TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 22 de Julio de 2016
206º y 157º

ASUNTO: AH16-X-2016-000024

PARTE DEMNADANTE: Fondos de Comercios SKIVAT INT S.R.L, de este domiclio e inscrita en el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 01 de diciembre de 1981, quedando bajo el Nro 65; tomo 96-A y KOQUETA BOUTIQUE 2006, C.A, inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital Y Estado Miranda en fecha 24 de febrero de 2006 quedando registrada bajo el Nro 29; Tomo 591-A-VII.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadano JOSÉ TORRES RAMOS, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 35.177.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES JAIME ZIGHEBOIM, registrada en la Oficina de Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado MIRANDA, en fecha 24 de marzo de 1960, bajo el Nro 39; Tomo 11, representada por el ciudadano JAIME ZIGHLBOIM BENAIN, venezolano, casado, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nro 4.357.044; Sociedad Mercantil ESCORPION C.A, de este domicilio, inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de julio de 1969, bajo el Nro22; Tomo 62-A, representada por su director vicepresidente JAIME ZIGHELBOIM BENAIN, venezolano, de este domicilio, titular de la cedula e identidad Nro 4.357.044; INVERSIONES L.F.C.A, de este domicilio, inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda , en fecha 11 de Noviembre de 1969, bajo el Nro 28, Tomo 89-A, representada por su director DAVID FIHMAN ZIGHELBOIM, venezolano, titular de la cedula de identidad Nro 3.723.580, al ciudadano BENJAMIN KLAJHR ZIHELBOIM, venezolano, titular de la cedula de identidad Nro 4.081.897, en su condición de apoderado general de la Sociedad Mercantil VECTOPOR C.A, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de septiembre de 1969, bajo el Nro 57 Tomo 64-A, y por ultimo el ciudadano AHMAD ALI MAZLOUM , venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro V.-19.201.561
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: NO TIENE APODERADO JUDILA CONSTITUIDO
MOTIVO: PREFERENCIA OFERTIVA
-I-
Se inicia la presente la presente demanda instaurada por el abogado JOSE TORRES RAMOS , inscrito en el inpreabogado bajo el Nro 35.177, actuando en su carácter de apoderado judicial de los fondos de comercio SKIVAT S.R.L y KOQUIETA BOUTIQUE 2006, C.A. Siendo admitido la misma en fecha 06 de abril de 2016.
En fecha 27 de enero se apertura el cuaderno de medidas cautelares, y en fecha 26 de abril de 2016 la parte intimante solicito medida cautelar;
II
Ahora bien corresponde a este Juzgador pronunciarse con respecto a la medida solicitadas por la parte accionante:
La parte accionante en su escrito libelar solicito la Medida cautelar, de la siguiente forma:
“...Quinto: De conformidad al articulo 1.099 del Código de Comercio, solicitamos al ciudadano Juez , dicte Medida de Prohibición de enajenar y gravar sobre las acciones de la siguientes compañías INVERSIONES JAIME ZIGHELBOIM, C.A.,ESCORPION C.A, INVERSIONES L.F C.A y la empresa VECTOPOR C.A , CAUSA GENERANDI” de4 los daños y perjuicios al Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha tres (03) de diciembre del dos mil catorce (2014) anotado bajo el Nro 138 Tomo 75-A de los libros de autenticaciones por violar el articulo 317 literal b del Código de Comercio: Por cuanto se evidencia las ventas de las acciones fraudulentas de la empresa INVERSIONES JAIME ZIGHELBOIM C.A , lo cual llena los requisitos de la figura jurídica “FUMUS BONIS IURIS “ y el “PELICULUM IN MORA” , extremos legales que se cumple dada la grave irregularidad de la actuación unilateral y dañosa en la que incurrieron los demandado.: Solicito también como medida preventiva innominada que se le prohíba deliberar y votar en asuntos de la sociedad a los prenombrados pues su actuación se corresponde con el abandono expreso de sus derechos en la sociedad.
Solicito de conformidad con lo establecido en articulo 588 en concordancia con el 590 del Código de Procedimiento Civil; Medida Cautelar Preventiva de Prohibición de Enajenara Y Gravar de bienes inmuebles . Según consta de documentos de Condominio registrado en la Oficina de Registro Publico del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha veintinueve (29) de Septiembre de mil novecientos ochenta y dos (1982), quedando registrado bajo el Nro 29 tomo 35 protocolo del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha Veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco (1985, qudando resgitrado bao el Nro 31, Protocolo Primero, Tomo 29 en fecha veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco (1985), quedando registrado bajo el Nro 31, Protocolo Primero; Tomo 29, el cual se encuentra anexado a este escrito...”.

Conforme a lo expuesto, es necesario en principio, considerar lo establecido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en relación a que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
Asimismo, por cuanto las medidas tienen por objeto, fundamentalmente, el operar como un medio que garantice la ejecución del fallo, ante la posibilidad de que pueda modificarse la situación patrimonial de las partes, toda medida cautelar para que sea decretada es necesario que llene una serie de requisitos:
• Que exista presunción de buen derecho;
• Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada;
• Además para cada medida en particular se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos.
Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, condiciones éstas de carácter concurrente, que deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos no da lugar a su decreto.
Es decir, que el solicitante de la medida, sea nominada o innominada debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y por otro lado, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.
Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, el ordenamiento procesal exige que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni).
En cuanto al alcance de las medidas preventivas, para el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Las medidas cautelares atípicas o innominadas, como es el caso de la cautelar aquí solicitada, han sido definidas en cuanto a su contenido y alcance por el autor antes citado, en su trabajo “Medidas Cautelares Innominadas”, contenido en la obra también antes invocada, así: “(…) Las medidas innominadas las dicta el Juez según su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad, atendiendo a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales difícilmente pueden estar contempladas en la Ley. Discreción del Juez –dice GALENO LACERDA- no significa arbitrariedad, sino libertad de escogencia y determinación dentro de los límites de la ley. El arbitrio judicial –según COUTURE- ha de entenderse en general, como Facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos, sin estar sujetos a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender.
A los fines de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verosimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:
“(omissis)… es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal) …(omissis)”

Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliog´rafica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).

En abundamiento de lo anterior, vale decir que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”

Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En el mismo orden de ideas, el parágrafo primero del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil consagra la facultad del Juez de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre que verificados los extremos anteriores exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra perjuicios de difícil reparación en la definitiva.
En el caso bajo estudio, el actor solicitó se decreten Medidas Cautelares de prohibición de enajenar y gravar, en el caso sub examine, para que dichas cautelares procedan debemos prestar atención a los presupuestos normativos de la cautelar, y con respecto al periculum in mora, se debe concluir que su verificación no esta limitada a las meras hipótesis o suposiciones, sino a la verdadera presunción grave de que exista el temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, ya sea que dicho daño se produzca, bien por la tardanza de la tramitación del juicio o bien sea por los hechos del demandado durante este tiempo motivados a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al otro presupuesto normativo de la cautelar, el fumus boni iuris, su confirmación se encuentra basada en la existencia de apariencia de buen derecho, sin llegar a prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, es un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud que se efectúa sobre la pretensión del demandante.
En el presente caso, de una revisión exhaustiva de las actas que constituyen la presente demanda, al observarse los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, sin entrar a prejuzgar sobre el fondo de la controversia planteada este Juzgador considera que no se constituyen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los presupuestos normativos de la cautelar para así acordar las medidas solicitadas, por lo que en consecuencia este Juzgado concluye que no se encuentran llenos los extremos de ley, razón por la cual debe negarse las solicitudes de medidas de prohibición de enajenar y gravar, y así finalmente se decide.
DISPOSITIVA
Por fuerza de los anteriores razonamientos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SE NIEGA las solicitudes DE MEDIDAS DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, conforme con los lineamientos explanados en el fallo.
SEGUNDO: NO HAY condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
Publíquese, Regístrese, y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de Julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ

Dr. LUÍS TOMÁS LEÓN SANDOVAL
EL SECRETARIO

ABG. MUNIR SOUKI URBANO

En esta misma fecha, siendo las 11:25 AM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO

ABG. MUNIR SOUKI URBANO
Asunto: AH16-X-2016-000024