TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº AP71-R-2015-001005
Interlocutoria/Mercantil
Daños y Perjuicios/Recurso de Apelación.
Procedente Impugnación y Reclamo/Invalido el Pago y Experticia Complementaria/REVOCA /”F”.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: FRANCISCO DÍAZ BARRERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.818.800, sucedido procesalmente por la sociedad mercantil IMPORTADORA Y TIENDA SUPERGAP, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de enero de 1993, bajo el Nº 65, Tomo 11-A-Pro., representada por el ciudadano FARID DJOWRRAYED KAHOATI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.041.220.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA-CEDIDA: JOSÉ RAMÓN VALERA VALERA, LUÍS CARLOS LARA SANTAMARIA e IBRAHIN QUINTERO SILVA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 69.616, 21.827 y 16.631, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES SIMETO, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 18 de junio de 1990, bajo el Nº 69, Tomo 95-A-Sgdo.; modificada según actas de asambleas inscritas el 9 de junio de 1992, bajo el Nº 27, Tomo 101-A-Sgdo.; el 4 de mayo de 1998, bajo el Nº 60, Tomo 145-A-Sgdo.; y, el 24 de noviembre de 2000, bajo el Nº 63, Tomo 266-A-Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ARMANDO CASTELLUCCI M., YANDIRA FERNÁNDEZ DE CASTELLUCCI, ARMANDO CASTELLUCCI FERNÁNDEZ, GENE R. BELGRAVE G. y DOMENICO PICARIELLO VALERO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-6.124.702, V-3.818.692, V-10.486.501, V-4.269.168 y V-20.603.987, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 53.406, 53.407, 70.486, 17.091 y 244.994, respectivamente.
MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS (Incidente de reclamo contra experticia contable).

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón de la apelación interpuesta el 1º de octubre de 2015, por el abogado JOSÉ RAMÓN VALERA VALERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-cedida, en contra de la decisión dictada el 14 de agosto de 2015, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró: 1) Improcedente la solicitud de inhibición formulada por la parte actora; 2) Valido el pago efectuado por la parte demandada; y, 3) Sin lugar la impugnación efectuada por la parte actora a la experticia complementaria del fallo. Ello en el procedimiento de ejecución de sentencia seguido en el juicio de daños y perjuicios, incoado por el ciudadano FRANCISCO DÍAZ BARRERA, quien cedió sus derechos litigiosos a la sociedad mercantil IMPORTADORA Y TIENDA SUPERGAP, C.A., en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES SIMETO, C.A.
Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento del incidente a esta alzada, que por auto del 21 de octubre de 2015 (f. 478), lo dio por recibido, entrada y fijó los trámites para su instrucción en segunda instancia, conforme con lo establecido en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
El 26 de noviembre de 2015, el abogado JOSÉ RAMÓN VALERA VALERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-cedida-recurrente, consignó escrito de informes.
En esa misma oportunidad, el abogado ARMANDO CASTELLUCCI M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes.
El 9 de diciembre de 2015, el abogado DOMENICO CHRISTIAN PICARIELLO VALERO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escritos de observaciones.
El 24 de febrero de 2016, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, por treinta (30) días consecutivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
No habiéndose pronunciado la sentencia dentro de la oportunidad establecida del diferimiento, pasa este jurisdicente hacerlo, en los términos que siguen:

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

Se inició el presente juicio de daños y perjuicios, mediante libelo de demanda presentado el 18 de diciembre de 1996, por el abogado LUÍS ALBERTO SISO OLAVARRIA, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano FRANCISCO DÍAZ BARRERA, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES SIMETO, C.A., por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Cumplida la distribución, correspondió su conocimiento al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien, luego de la instrucción del proceso, dictó sentencia el 17 de octubre de 2008, mediante la cual declaró con lugar la demanda, condenando a la parte demandada a pagarle a la parte actora, la cantidad de ciento cuatro mil bolívares fuertes (Bs.F. 104.000,oo), por concepto de arras; la cantidad de ciento cuatro mil bolívares fuertes (Bs.F. 104.000,oo), por concepto de cláusula penal. Asimismo, acordó la corrección monetaria, desde la admisión de la demanda, hasta el día en que quedase firme dicha decisión, calculada mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación, el cual fue conocido por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que mediante decisión del 18 de abril de 2012, declaró que la empresa IMPORTADORA Y TIENDA SUPERGAP, C.A., no podía irrumpir en el proceso, dado el rechazo efectuado a la cesión de los derechos litigiosos, efectuado por la parte demandada; desechó la solicitud formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil IMPORTADORA Y TIENDA SUPERGAP, C.A., en el sentido que se le tuviese como tercero adhesivo litisconsorcial de la parte actora en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil; Sin lugar la apelación formulada por la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 17 de octubre de 2008, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; Con Lugar la demanda de daños y perjuicios y, en consecuencia, condenó a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de ciento cuatro mil bolívares fuertes (Bs.F. 104.000,oo), por concepto de arras; la suma de ciento cuatro mil bolívares fuertes (Bs.F. 104.000,oo), por concepto de cláusula penal; y, ordenó la corrección monetaria sobre la suma de ciento cuatro mil bolívares fuertes (Bs.F. 104.000,oo), mediante experticia complementaria del fallo, desde el 21 de diciembre de 1998, fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha en que fuese recibido el expediente mediante auto expreso en el tribunal de la causa, una vez firme dicha decisión, conforme a los índices de precio al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas y por el Banco Central de Venezuela.
Contra dicha decisión se anunció recurso de casación, el cual formalizado y sustanciado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que mediante decisión del 4 de noviembre de 2014, declaró: 1) Valida la cesión de derechos litigiosos consignada el 28 de septiembre de 2005, por la sociedad mercantil IMPORTADORA Y TIENDA SUPERGAP, C.A.; 2) Procedente la transacción celebrada entre la cesionaria demandante, sociedad mercantil IMPORTADORA Y TIENDA SUPERGAP, C.A., y la demandada, sociedad mercantil INVERSIONES SIMETO, C.A., el 9 de octubre de 2014; 3) Homologado el desistimiento del recurso de casación interpuesto por la cesionaria demandante, sociedad mercantil IMPORTADORA Y TIENDA SUPERGAP, C.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de abril de 2012; y, 4) Homologó el desistimiento del reclamo interpuesto el 9 de julio de 2014, por la demandada, sociedad mercantil INVERSIONES SIMETO, C.A.
Remitidas las actuaciones al Juzgado de la causa, éste las dio por recibidas el 18 de diciembre de 2014; quien ordenó su continuación en el estado en que se encontraba.
El 14 de enero de 2015, el abogado JOSÉ VALERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-cedida, consignó escrito de alegatos.
En esa misma oportunidad, el abogado ARMANDO R. CASTELLUCCI M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, solicitó se designara experto contable.
El 16 de enero de 2015, el juzgado de la causa, designó al ciudadano DAVID A. VECCHIONE PONCE, como experto contable y ordenó su notificación. Libró boleta.
El 20 de enero de 2015, el ciudadano DAVID ALFREDO VECCHIONE PONCE, compareció ante el tribunal de la causa, aceptó el cargo de experto contable y prestó el juramento de ley.
El 30 de enero de 2015, el ciudadano DAVID ALFREDO VECCHIONE PONCE, experto contable, consignó experticia complementaria del fallo.
El 5 de febrero de 2015, el abogado JOSÉ VALERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-cedida, consignó escrito de impugnación de la experticia.
El 13 de febrero de 2015, el abogado ARMANDO R. CASTELLUCCI M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó cheque de gerencia por la cantidad de cinco millones cuatrocientos ochenta y tres mil ochenta y siete bolívares (Bs. 5.483.087,oo), en cumplimiento de la transacción y solicitó la suspensión de la medida preventiva decretada en el juicio.
El 18 de febrero de 2015, el juzgado de la causa, ordenó el depósito del cheque de gerencia consignado por la parte demandada, en la cuenta corriente del tribunal.
El 23 de febrero de 2015, el abogado JOSÉ VALERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-cedida, se opuso a la suspensión de la medida preventiva, solicitada por la parte demandada.
El 10 de marzo de 2015, el abogado JOSÉ VALERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-cedida, solicitó pronunciamiento en relación a la impugnación de la experticia.
El 30 de marzo de 2015, el abogado JOSÉ VALERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-cedida, solicitó se ordenara nueva experticia.
El 24 de abril de 2015, el abogado ARMANDO CASTELLUCCI M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de alegatos.
El 14 de agosto de 2015, el juzgado de la causa, dictó decisión, mediante la cual declaró: 1) Improcedente la solicitud de inhibición; 2) Valido el pago realizado por la representación judicial de la parte demandada; y, 3) Sin lugar la impugnación de la experticia, efectuada por la parte actora.
Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación el 1º de octubre de 2015, por el abogado JOSÉ VALERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-cedida; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se defiere al conocimiento de esta alzada, el recurso de apelación interpuesto el 1º de octubre de 2015, por el abogado JOSÉ RAMÓN VALERA VALERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-cedida, en contra de la decisión dictada el 14 de agosto de 2015, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró: 1) Improcedente la solicitud de inhibición formulada por la parte actora; 2) Valido el pago efectuado por la parte demandada; y, 3) Sin lugar la impugnación efectuada por la parte actora a la experticia complementaria del fallo. Ello en el procedimiento de ejecución de sentencia seguido en el juicio de daños y perjuicios, incoado por el ciudadano FRANCISCO DÍAZ BARRERA, quien cedió sus derechos litigiosos a la sociedad mercantil IMPORTADORA Y TIENDA SUPERGAP, C.A., en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES SIMETO, C.A.
Fijados los términos del recurso, este tribunal para resolver considera previamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó la decisión recurrida, dictada el 14 de agosto de 2015; ello con la finalidad de determinar si fue emitida conforme a derecho, en tal sentido se traen parcialmente al presente fallo:

“…En cuanto a la solicitud de inhibición de la juez de este Despacho, debemos destacar que quien suscribe no ha dictado decisión alguna en la presente causa. Ahora bien, en sintonía con lo expresado literalmente por la norma que deriva del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, y lo sostenido por la Máxima Instancia Judicial Constitucional, cuyo criterio además ha sido pacíficamente sostenido por la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal; es menester, revisar los extremos de procedencia de la inhibición solicitada, observándose que para que ello pueda ser realizado se debe tomar en cuenta el supuesto de hecho acaecido en autos, desde luego que uno de los sujetos del proceso, el Juez, que conozca que contra su persona existe una causal de recusación, esta en la obligación de inhibirse voluntariamente. En el caso de especie no puede ignorar esta Juzgadora, el hecho de que el abogado diligenciante, que en definitiva actúa en representación de la actora-ejecutante y es quien ha dicho que por una situación que le es personal, es que funda su solicitud, es un abogado, que ni siquiera conozco. Si bien he procedido a plantear mi inhibición en un juicio donde se encontraba involucrado el ciudadano FARID DJOWRRAYED; no es menos cierto, que es el único juicio en el cual me he inhibido, aunado al hecho cierto de que la presente causa se encuentra concluida y en etapa de ejecución, debido a la transacción suscrita por las partes y debidamente homologada, todo ello ocurrido ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia; además que ha transcurrido con creces el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil para plantear la inhibición o recusación, por lo que resulta Improcedente la solicitud de inhibición solicitada. Así se decide.
En lo que respecta a la impugnación y reclamo del Informe Pericial consignado por el experto designado DAVID ALFREDO VECCHIONE PONCE en fecha 30-01-2015, este Juzgado, observa de la revisión de las actas procesales, que las partes suscribieron transacción ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, constituyendo tal medio alternativo de solución de conflictos, uno de los modos de autocomposición procesal, el cual tiene la misma eficacia de la sentencia, constituyendo una solución convencional de la litis, mediante la cual las partes se elevan ellas mismas a jueces de sus respectivas peticiones y ponen fin al proceso, dejando resuelta la controversia con el efecto de cosa juzgada propio de la sentencia.
En razón de ello, dando cumplimiento a lo establecido en la experticia complementaria del fallo consignada, la parte demandada, procedió a consignar las cantidades señaladas en el Informe pericial, tal como se desprende de la diligencia suscrita en fecha 13-02-2015. Este señalamiento, se realiza por cuanto constituye una garantía constitucional la efectiva ejecución del fallo, el cual, es una derivación de la garantía de una tutela judicial efectiva, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual, al igual que el derecho a la defensa posee una doble vertiente, ya que se encuentra referida a ambas partes en el proceso, con lo que quiere significar este Juzgado, que hacer efectiva esa garantía a una de las partes, por ejemplo, y en el caso concreto, a favor del demandante, no puede alcanzarse en detrimento de la tutela judicial efectiva de la parte demandada.
…Omissis…
Tal referencia se realiza por cuanto en el caso de autos, efectivamente ambas partes suscribieron, como antes se dijo, una transacción debidamente homologada, en la cual la parte demandada acordó pagar las cantidades de dinero ordenadas a pagar en la sentencia dictada por la Alzada en fecha 18-04-2012. Del resultado de la experticia complementaria del fallo, en el lapso establecido en la transacción, la parte accionada procedió a cancelar, a través de Cheque de Gerencia, la siguiente cantidad: CINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 5.483.087,00) que comprende: a) la suma de CUATRO MILLONES NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 4.009.750,23) que arroja la corrección monetaria acordada en el dispositivo del fallo; b) la suma de CIENTO CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 104.000,00) que debe reintegrar la demandada por haberlos recibido en calidad de arras; c) CIENTO CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 104.000,00) como indemnización de daños y perjuicios y d) UN MILLON DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON SESETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 1.265.327,77) equivalentes al TREINTA POR CIENTO (30%) de las sumas condenadas a pagar para garantizarle a la Cesionaria el pago de las costas y costos procesales, porcentaje máximo establecido en la ley.
Así las cosas, tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 20-03-2003, Nº 576, expresó:
…Omissis…
Del criterio jurisprudencia transcrito, puede concluirse que, la indexación de la suma condenada a pagar debe ser practicada y liquidada en su monto antes que se ordene el cumplimiento voluntario, y después de ese auto no puede existir indexación, quedando en este caso, EXTINGUIDA LA OBLIGACIÓN, en virtud del pago realizado, cumpliéndose de manera efectiva con lo acordado en la tantas veces, mencionada transacción. Así se decide.
En lo que se refiere a que el dictamen pericial debió realizarse de acuerdo a lo decidido en el fallo dictado por este Juzgado el 17-10-2008 y no de acuerdo a lo sentenciado por el Juzgado Superior Cuarto Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial del 18-04-2012; esta Juzgadora considera que al quedar modificado por la Alzada el fallo apelado, la decisión a ejecutarse era la dictada por el Superior, en la que sólo se ordenó indexar la cantidad establecida por concepto de arras y ninguna otra; por lo que el Informe Pericial cumplió con los parámetros establecidos. Así se decide…”.

Con la finalidad de apuntalar el recurso de apelación ejercido, la representación judicial de la parte actora, el 26 de noviembre de 2015, consignó escrito de informes ante esta alzada, en los términos que siguen:

“…Cursa ante esta Honorable Superioridad el expediente contentivo de la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14 de Agosto de 2015, que declaró sin lugar la impugnación interpuesta por mi mandante en contra de la experticia complementaria del fallo, rendida con ocasión de la transacción celebrada entre las partes y declarada procedente en derecho su homologación por la Sala de Casación civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el juicio por daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de opción de compraventa, seguido contra la sociedad mercantil INVERSIONES SIMETO C.A., por el ciudadano FRANCISCO DÍAZ BARRERA, cedente de sus derechos litigiosos a mi mandante.
Se inició la presente acción de daños y perjuicios incoada por el ciudadano FRANCISCO DÍAZ BARRERA, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES SIMETO C.A., en fecha dieciocho (18) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996), por ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que en fecha diecisiete 17 de octubre de 2008, dictó sentencia declarando con lugar la acción incoada, estableciendo:
…Omissis…
Posteriormente, en fecha 18 de abril de 2012, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo la apelación interpuesta por la demandada, declaró:
…Omissis…
Contra dicho fallo fue ejercido el Recurso de Casación y, en fecha 14 de octubre de 2009, las partes inmersas en el proceso, presentaron escrito transaccional, el cual fue declarado procedente en derecho por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el 04 de noviembre de 2014. Declarando:
…Omissis…
Respecto a la referida transacción dicha Sala declaró:
…Omissis…
Es decir, que en la referida transacción, declarada conforme a derecho su homologación por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que los montos y conceptos a pagar son los que se señalan en la referida Sentencia del JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha 17 de octubre de 2008.
Por su parte, la recurrida por auto de fecha 18 de diciembre de 2014, dio por recibido el presente asunto de la Sala de Casación Civil y ordenó notificar a las partes. Notificada la última de éstas, designó un experto contable a los fines de la elaboración de la experticia complementaria del fallo.
En fecha 30 de enero de 2015 el experto designado consigno el informe pericial.
En fecha 13 de febrero de 2015 la parte demandada consignó el monto fijado en el informe pericial y solicitó la suspensión de la medida, oponiéndonos a dicha suspensión el 23 de febrero de 2015.
Al respecto, la recurrida estableció:
…Omissis…
Al respecto, es necesario reiterar que la Sala de Casación Civil declaró procedente la homologación de la transacción consignada ante esa Sala en fecha 9 de octubre de 2014 entre las sociedades mercantiles IMPORTADORA Y TIENDA SUPERGAP C.A. e INVERSIONES SIMETO C.A, y ordenó la remisión del expediente al juez de la causa a los fines legales pertinentes.
La referida transacción judicial adquirió el carácter de cosa juzgada de conformidad con lo establecido en el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil.
La cosa juzgada material es un pronunciamiento definitivo sobre las pretensiones de la demanda, cuyas características son imperatividad e inmutabilidad. La imperatividad se refiere al ius imperium del Estado, que impone la fuerza definitiva de la sentencia y la inmutabilidad se concreta en el carácter inmodificable de la sentencia, pues ya no se pude discutir el mismo asunto, porque éste adquiere carácter definitivo.
Todo lo anterior, tiene fundamento jurídico en los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil y en el ordinal 7º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a tal efecto señalan lo siguiente:
…Omissis…
La transacción judicial celebrada y declarada procedente en derecho su homologación por la Sala de Casación Civil, adquirió el carácter de cosa juzgada material, siendo un pronunciamiento definitivo sobre las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, mal podía la recurrida establecer que al quedar modificado por la alzada el fallo apelado, la decisión a ejecutarse era la dictada por el Superior en fecha 18-04-2012, en la que –según la recurrida- sólo se ordenó indexar la cantidad establecida por concepto de arras y ninguna otra, y no se debía ejecutar la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 17-10-2008, que ordenó la corrección monetaria de todas las cantidades condenadas; por lo que la recurrida, consideró que el informe pericial impugnado cumplió con los parámetros establecidos, al ajustarse a la decisión del ad quem.
Es por ello, que celebrada la transacción judicial entre las partes procesales y acordada conforme a derecho la respectiva homologación por la Sala de Casación Civil, la misma adquirió carácter de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada conforme a lo previsto en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, y puso fin al juicio, por lo que la experticia complementaria del fallo, debió ajustarse a los parámetros establecidos en la referida transacción que estableció expresamente, que los montos y conceptos que las partes acuerdan tomar en cuenta son según lo acordado en la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con relación al presente juicio.
Adicionalmente, en cuanto al señalamiento del ad quo de que al quedar modificado por la alzada el fallo apelado, la decisión a ejecutarse era la dictada por el superior, cabe observar, que contra el fallo de la alzada se anunció oportunamente recurso de casación y, estando en trámite ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se acordó por vía transaccional dejar sin efecto dicho fallo y otorgarle pleno valor al fallo dictada por este Tribunal, por lo que el fallo del Superior se tuvo por inexistente. Fue precisamente ésta la condición para llegar al acuerdo transaccional y desistir del recurso de casación que, precisamente, atacaba el fallo del ad quem. No podía, entonces, la recurrida, apartarse de lo acordado en la transacción, so pena de incurrir en desnaturalización o tergiversación de la voluntad contractual por desviación ideológica de lo convenido entre las partes.
Al no hacerlo así, y establecer que la experticia complementaria del fallo debía ajustarse a la sentencia del Superior Cuarto y no a la sentencia del Duodécimo de Primera Instancia, la recurrida quebrantó las formas procesales previstas en los artículos 12, 15, 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, y el consecuente menoscabo al derecho a la defensa de mi mandante por haberse violentado la cosa juzgada y el debido proceso, al estar vedado de acuerdo con los artículos 272 y 273 eiusdem que se modifique una controversia ya decidida por una sentencia con autoridad de cosa juzgada, en consecuencia fueron infringidos los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, 26, 49 ordinal 7º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otra parte, Ciudadano Juez, no es cierto lo que afirma la recurrida en cuanto a que en la decisión del Superior Cuarto, sólo se ordenó indexar la cantidad establecida por concepto de arras y ninguna otra, toda vez que la referida sentencia, lo que estableció es que se ordena la corrección monetaria sobre (…) la cantidad de CIENTO CUATRO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 104.000,00), mediante experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Es decir, la decisión de la alzada no precisa que se refiere a la suma (…) entregada como arras por concepto de la opción de compraventa antes mencionada, sino que señala que la indexación procede sobre la referida cantidad, misma suma a la que fue condenada la demandada por concepto de indemnización de daños y perjuicios, por lo que –siempre en el supuesto negado de tomar como referencial el fallo de la alzada-, en todo caso, debió indexarse dicha suma pero respecto de ambos conceptos.
Por lo tanto, el monto fijado en la experticia y el del cheque consignado, así como las razones que sustenta su determinación, sin duda alguna, son contrarios a la transacción celebrada entre las partes ante la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
Estaría demás decir, que si la transacción tomara en cuenta al fallo del Juzgado Superior Cuarto, estaría acordando la indexación de la cantidad de CIENTO CUATRO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 104.000,00), aunque –como dijimos- sin especificar el concepto del cual dimana –por lo que debe referirse a ambos-, por el contrario, si lo convenido se refiera al fallo del tribunal ad-quo, obviamente acordaría la indexación de las dos cantidades (…) entregada como arras, como sobre (…) la penalidad. De una simple revisión de los términos en que fue celebrada la transacción no debe caber duda alguna para este Honorable Tribunal que la indexación debe ser realizada sobre ambas cantidades, por lo que se debe realizar una nueva experticia de acuerdo con los montos y conceptos que se señalan en la referida sentencia del JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha 17 de octubre de 2008.
Adicionalmente, cabe observar que la experticia complementaria debe estar circunscrita a las bases puntualizadas en la sentencia, al Contrato de las partes y a la transacción celebrada, sin extralimitaciones posibles. Por lo que a los fines del ajuste del valor de la obligación para la oportunidad de pago, ya que el fallo entes transcrito no precisa sobre qué sumas debe ser realizada la experticia complementaria en cuanto a los términos de ésta, corresponde a este Tribunal para aclarar el dispositivo del fallo, tomando en cuenta que la obligación fue convenida en moneda extranjera, tal como consta del propio contenido del contrato de opción de compraventa discutido, donde se evidencian las condiciones, términos y modalidades previstas para su cumplimiento, inclusive las cláusulas de pago, y en el cual se aprecia que la negociación fue pactada para la compra del inmueble con la condición de pagar el precio en dólares americanos, ya que independientemente a que para dar cumplimiento a la Ley se mencionada la cantidad equivalente en bolívares para el momento de suscribir el contrato, no debe aplicarse a las cantidades demandadas en dólares, la tasa de cambio vigente para el momento de la celebración del contrato, sino la tasa oficial dispuesta en el lugar de la fecha de pago, tal como lo dispone el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela.
En efecto, en el referido contrato se estipuló expresamente:
…Omissis…
Ciudadano Juez, como puede apreciar en el contrato, EL PROPIETARIO se comprometió a devolver la cantidad recibida en arras de DOSCIENTOS MIL DOLARES AMERICANOS (US$ 200.000,00), que equivalen a CIENTO CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES 104.000.000,00), obviamente más una cantidad igual en caso de no cumplir el contrato. Ahora bien, no es lo mismo decir que en el contrato que “EL PROPIETARIO, deberá devolver la cantidad recibida en arras de DOSCIENTOS MIL DÓLARES AMERICANOS (US$ 200.000,00) (…) que decir, “EL PROPIETARIO deberá devolver la cantidad recibida en arras de CIENTO CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (BS 104.000.000,00), que equivalen DOSCIENTOS MIL DOLARES AMERICANOS (US$ 200.000,00)”; tomando en cuenta lo anterior, estaría demás decir que los mismo sucedería con los DOSCIENTOS MIL DOLARES AMERICANOS (US$ 200.000,00), por la penalidad, para un total de CUATROCIENTOS MIL DÓLARES AMERICANOS (US$ 400.000,00).
Lo antes señalado prueba que la condición de los pagos y de una eventual devolución e indemnización por incumplimiento, es que lo fueran en dólares americanos, independientemente a que por formalidades de la ley cambiaria, se mencionó el equivalente en bolívares para la fecha de la celebración del contrato, es decir CIENTO CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (BS 104.000.000,00), a una tasa de cambio de CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 52,00) por dólar americano para el año de 1998. Así fue como lo interpretó este Tribunal en su sentencia del 17 de octubre de 2008, pues de lo contrario no tendría sentido condenar el pago de cantidades “entregadas como arras por concepto de la opción de compra-venta”, ni de cantidades “por concepto de cláusula penal establecida en el contrato objeto del juicio aquí resuelto, a título de indemnización de los daños y perjuicios que le ha ocasionado a la accionante, la cual fue convenida en el contrato en cuestión.”
Es de aclarar al tribunal, que no se pretende enjuiciar nuevamente el contenido del contrato el cual sin duda ya fue enjuiciado con valor de cosa juzgada, lo que se pretende, es probar que la transacción se suscribió con base a la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 17 de octubre de 2008 y al contenido del referido contrato, por lo que la experticia complementaria del fallo debe estar circunscrita a las bases puntualizadas en dicha sentencia, al Contrato suscrito entre las partes y a la transacción que terminó el juicio. En dicha transacción se aclara perfectamente que la indexación debe ser realizada sobre ambas cantidades, es decir, sobre las arras y sobre la penalidad, y como quedó demostrado ambas fueron pactadas en dólares americanos.
La previsión de la moneda extrajera como moneda de cuenta funciona como una fórmula de ajustes frente a las variaciones del valor de la moneda. En consecuencia, si se ajusta la cantidad al nuevo valor del dólar para el momento de la condena de pago, se restablece el equilibrio económico para esa oportunidad (Vid. Sentencia Nro. RC.469 de la Sala de Casación Civil, de fecha 28 de julio de 2014).
En consecuencia, la experticia que se ordene deberá ajustar las cantidades reclamadas al nuevo valor del dólar para el momento de la condena de pago, y así restablecer el equilibrio económico para esa oportunidad, determinando su equivalente en moneda nacional de conformidad con lo previsto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, tomando como referencia el tipo de cambio promedio ponderado del nuevo Sistema Marginal de Divisas (SIMADI), emanado del Banco Central de Venezuela, según lo reglado en los Convenios Cambiarios vigentes; por lo que la misma debe calcular el valor actual de los CUATROCIENTOS MIL DÓLARES AMERICANOS (US$. 400.000,00) reclamados y condenados, equivalentes para la fecha de la celebración del contrato a DOSCIENTOS OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 208.000.000,00) –hoy, DOSCIENTOS OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 208.000,00)-, CALCULADOS PARA LA ÉPOCA DE LA FIRMA DEL CONTRATO A LA TASA DE CAMBIO DE cincuenta y dos bolívares (Bs. 52,00) por dólar americano, y correspondientes a los DOSCIENTOS MIL DÓLARES AMERICANOS (US$. 200.000,00) –CIENTO CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES para la época de la firma del contrato (Bs. 104.000.000,00)-, entregados como arras por concepto de la opción de compra-venta antes mencionada, y a los DOSCIENTOS MIL DÓLARES AMERICANOS (US$ 200.000,00) –CIENTO CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES para la época de la firma del contrato (Bs. 104.000.000,00)-, por concepto de cláusula penal establecida en el contrato en la cual el propietario se obligó a devolverlos en dólares americanos.
Sin embargo, aún en el supuesto negado de que la indexación no implique la actualización del valor del dólar al fijado para la fecha de la ejecución del fallo, la corrección monetaria ordenada siempre debe ajustar a su valor actual todos los conceptos condenados por el ad quo –tal como lo acordaron las partes en la transacción homologada-, y jamás limitarse a indemnizar uno solo de ellos, como erradamente hizo la recurrida al tomar como índice referencial de la transacción la sentencia de alzada, que –a su decir- sólo ordenó indexar las arras.
Por otra parte, la demandada señaló ante el ad quo que la indexación de la cláusula penal implicaba doble indemnización, sin percatarse que la indexación en ese supuesto no persigue INDEMNIZAR SINO AJUSTAR los montos para restablecer el equilibrio económico entre las partes en el proceso. En consecuencia, la solicitud de ejecución de la cláusula penal, según los términos pactados por las partes y establecidos en la sentencia referencial de la transacción homologada, no imposibilita el pedimento de indexación judicial sobre la misma. Todo ello, independientemente a que así fue pautado en la transacción, por lo que no puede generar discusión alguna en ese sentido.
Habiéndose reclamado contra la referida experticia, el aquo no debió subvertir el procedimiento establecido en el artículo 249 de la norma adjetiva civil, que le ordenaba oír previamente al pronunciamiento del recurso de reclamo interpuesto, a dos peritos de su elección, lo cual no realizó, violentándose con tal omisión, el debido proceso y el derecho a la defensa.
De lo expuesto se evidencia, que el experto erró al realizar una experticia complementaria del fallo dictado por la alzada, contrariando la transacción homologada donde las partes acordaron el pago de los montos y conceptos condenados por el ad quo, por lo que al haber ejercido el recurso de reclamo e impugnado dicha experticia, el juez de la recurrida estaba en la obligación de designar a dos (2) peritos y luego de oída su opinión decidir el recurso de reclamo, al no hacerlo así y proceder a sentenciar sin oír la opinión de los peritos que debió designar, subvirtió el procedimiento.
En consecuencia, solicitamos muy respetuosamente al tribunal se sirva REPONER LA CAUSA, al estado de que el Tribunal A-quo, designe a dos (02) peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, teniendo en cuenta que la transacción homologada acoge los montos y conceptos condenados por el ad quo, con facultad de fijar definitivamente la estimación, conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y consecuencialmente se declaren NULAS todas las actuaciones realizadas con posterioridad al 05 de febrero de 2015, fecha de interposición del formal reclamo, exclusive…”.

La parte demandada, con la finalidad de apoyar lo decidido por el juzgador de primer grado, consignó el 26 de noviembre de 2015, escrito de informes, en los términos que siguen:

“…En cuanto a la solicitud de inhibición de la juez del tribunal de la causa, resulta acertado el criterio sostenido en la providencia apelada, por cuanto la Dra. BELLA DAYANA SEVILLA JIMENEZ, Juez Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, no ha dictado decisión alguna en la presente causa. Si bien ha procedido a plantear su inhibición en los juicios donde se encuentra involucrado el ciudadano FARID DJOWRRAYED; no es menos cierto que la presente causa se encuentra concluida y en etapa de ejecución, debido a la transacción suscrita por las partes y debidamente homologada, todo ello ocurrido ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia; por lo que resulta a todas luces improcedente lo solicitado y plenamente ajustado a derecho lo decidido por el tribunal de la recurrida y así pido sea declarado.
En ese mismo orden de ideas, la solicitud de inhibición resulta a todas luces extemporánea por tardía, a tenor de lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto desde que se le dio entrada al expediente hasta la mencionada solicitud, transcurrieron con creces los tres (3) días a que alude la mencionada norma, por lo que en forma añadida, debe desecharse tal pedimento y así lo solicito.
…Omissis…
En lo referido a la impugnación y reclamo del Informe Pericial consignado por el experto designado DAVID ALFREDO VECCHIONE PONCE, en fecha 30-01-2015, tenemos de la revisión de las actas procesales, que las partes suscribieron transacción ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, constituyendo tal medio alternativo de solución de conflictos, uno de los modos de autocomposición procesal, el cual tiene la misma eficacia de la sentencia, constituyendo una solución convencional de la Litis, mediante la cual las partes se elevan ellas mismas a jueces de sus respectivas peticiones y ponen fin al proceso, dejando resuelta la controversia con el efecto de cosa juzgada propio de la sentencia.
En razón de ello, dando cumplimiento a lo establecido en la experticia complementaria del fallo realizada, esta representación procedió a consignar la totalidad de las cantidades señaladas en el Informe Pericial, tal como se desprende de la diligencia suscrita en fecha 13-02-2015, en la que se consignó cheque de gerencia a la orden del tribunal de la causa por la suma de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 5.483.087,00), el cual abarca los siguientes conceptos: a) la suma de CUATRO MILLONES NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 4.009.750,23) que arroja la corrección monetaria acordada en el dispositivo del fallo; b) la suma de CIENTO CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 104.000,00) que debe reintegrar la demandada por haberlos recibido en calidad de arras; c) CIENTO CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 104.000,00) como indemnización de daños y perjuicios y d) UN MILLON DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON SESETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 1.265.327,77) equivalentes al TREINTA POR CIENTO (30% de las sumas condenadas a pagar para garantizarle a la Cesionaria el pago de las costas y costos procesales, porcentaje máximo establecido en la ley, además de haber realizado la mencionada consignación en el plazo establecido en la transacción, lo cual fue debidamente considerado por el Juzgado de la causa en la decisión recurrida.
Ciudadano Juez Superior, constituye una garantía constitucional la efectiva ejecución del fallo, el cual, es una derivación de la garantía de una tutela judicial efectiva, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que el derecho a la defensa posee una doble vertiente, ya que se encuentra referida a ambas partes en el proceso, con lo que se quiere significar, que hacer efectiva esa garantía a una de las partes, por ejemplo, y en el caso concreto, a favor del demandante, no puede alcanzarse en detrimento de la tutela judicial efectiva de la parte demandada.
…Omissis…
Tales criterios emanados de nuestro Alto Tribunal, fueron debidamente acogidos y adminiculados al caso de autos, concluyendo acertadamente el a-quo que “…la indexación de la suma condenada a pagar debe ser practicada y liquidada en su monto antes que se ordene el cumplimiento voluntario, y después de ese auto no puede existir indexación, quedando en este caso, EXTINGUIDA LA OBLIGACION, en virtud del pago realizado, cumpliéndose de manera efectiva con lo acordado en la tantas veces, mencionada transacción…”, por lo que CUMPLIDA COMO FUE, LA OBLIGACIÓN DE PAGO, no existe deuda que liquidar, quedando nuestra representada solvente en el pago de las obligaciones contenidas en la transacción homologada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 04-11-2014.
En lo que se refiere a que el dictamen pericial debió realizarse de acuerdo a lo decidido en el fallo dictado por este Juzgado el 17-10-2008 y no de acuerdo a lo sentenciado por el Juzgado Superior Cuarto Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial del 18-04-2012; este representación considera que al quedar Modificado por la Alzada el fallo apelado, la decisión a ejecutarse era la dictada por el Superior, en la que sólo se ordenó indexar la cantidad establecida por concepto de arras y ninguna otra; por lo que el Informe Pericial cumplió con los parámetros establecidos y así pido sea declarado.
Ciudadano Juez, por todo los antes expuestos y en la representación que ostento, solicito respetuosamente al Tribunal se sirva estudiar los alegatos explanados en el presente escrito, así como del análisis de las actas que conforman el presente expediente, se sirva CONFIRMAR en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial de fecha 14-08-2014, con los demás pronunciamientos de ley…”.

Conforme a los argumentos esbozados por las partes, corresponde determinar la justeza en derecho de la decisión dictada el 14 de agosto de 2015, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el sentido de establecer si la juzgadora de primer grado, debió inhibirse de conocer del presente proceso, por existir causal para ello que obra en contra del ciudadano FARID DJOWRRAYED; asimismo, verificar la procedencia o no del reclamo e impugnación efectuado por la parte actora, en contra de la experticia complementaria del fallo presentada por el ciudadano DAVID ALFREDO VECCHIONE PONCE, en el sentido de verificar si la misma debió tomar en cuenta, la transacción celebrada el 14 de octubre de 2009, por ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, homologada el 4 de noviembre de 2014, sobre el dispositivo del fallo dictado el 17 de octubre de 2008, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, o de la decisión dictada el 18 de abril de 2012, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; o, si el juzgado de la causa, una vez realizado el reclamo e impugnación de la misma, debió convocar a dos (2) expertos contables de su preferencia, para que una vez oída su opinión, emitir pronunciamiento al respecto.

I
DE LA INHIBICIÓN:

La parte actora-cedida-recurrente, el 5 de febrero de 2015 y 10 de marzo de 2015, solicitó a la Dra. BELLA DAYANA SEVILLA JIMÉNEZ, su inhibición de continuar conociendo del proceso, fundamentando su solicitud, en el hecho que la sociedad mercantil IMPORTADORA Y TIENDA SUPERGAP, C.A., se encontraba representada legalmente por el ciudadano FARID DJOWRRAYED KAHOUATI, frente a quien dicha juzgadora reiteradamente había manifestado, tanto en juicios en los cuales aparece involucrado a título personal como en representación de personas jurídicas, animadversión de conocer de dichas causa, tal como lo había manifestado en las inhibiciones planteadas los días 12 de mayo y 13 de abril de 2010, así como el 2 de julio de 2012; y, que en razón de ello, pudiera acarrear en el futuro inconvenientes y desconfianza por parte de su representada.
Para decidir este jurisdicente observa, que el acto mediante el cual el juez se inhibe de conocer de una causa determinada, por las causales establecidas en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 eiusdem, es un acto volitivo del mismo; es decir, la inhibición es el acto en virtud del cual el juez, u otro funcionario judicial, requiere separarse del conocimiento del asunto por estar vinculado, en forma calificada por la ley, con las partes o con el objeto del proceso. Las partes no tienen derecho de exigir al juez su inhibición, sólo a recusarlo si no ha precluido la oportunidad; sin embargo, el juez tiene el deber de inhibirse del conocimiento, sin esperar a que se le recuse, cuando conozca que en su persona existe alguna causal de recusación.
En tal sentido, establece este jurisdicente que el hecho de haberle solicitado la inhibición a la juzgadora de primer grado la parte demandante-cedida-recurrente, no determina estar obligada a manifestarla; al contrario, ella podía negarse a ello, por considerar que no se encontraba incursa en cualesquiera de las causales establecidas en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil y, en caso que la parte solicitante no concuerde con tal determinación, debía proponer la recusación respectiva, dentro del plazo establecido en el artículo 90 eiusdem.
Así pues, la parte demandante-cedida-recurrente, le solicitó a la juez del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la inhibición, ya que había manifestado en anteriores oportunidades su animadversión en contra del ciudadano FARID DJOWRRAYED KAHOUATI, en las causas donde el mismo, actúa, bien a título personal o en representación de personas jurídicas; sin embargo, en el caso en concreto, se constata que la presente causa se encuentra en etapa de ejecución, de la transacción celebrada entre las sociedades mercantiles IMPORTADORA Y TIENDA SUPERGAP, C.A., e INVERSIONES SIMETO, C.A., el 14 de octubre de 2009, homologada el 4 de noviembre de 2014, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia; es decir, que en la presente causa, las partes de mutuo acuerdo, mediante recíprocas concesiones, convencionalmente decidieron poner fin al litigio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.713 del Código Civil; lo que constituye, que la juzgadora de primer grado, no tuviera el deber de emitir pronunciamiento en relación al mérito de la presente causa, que le pudiera causar su parcialidad; el hecho no probado que la juzgadora se haya inhibido de conocer en otros procesos jurisdiccionales en donde se encontraba involucrado de manera directa o indirecta el ciudadano FARID DJOWRRAYED KAHOUATI, no determina su obligación o deber de plantear su inhibición en esta causa; por lo que, se desecha tal petición formulada por la parte demandante-cedida-recurrente. Así se establece.

II
DEL RECLAMO E IMPUGNACIÓN DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO:

La recurrente, argumentó que la experticia complementaria del fallo presentada por el ciudadano DAVID ALFREDO VECCHIONE PONCE, debió tomar en cuenta para el cálculo de la corrección monetaria o indexación, el dispositivo del fallo dictado el 17 de octubre de 2008, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que la misma cumpliera con lo expresado por las partes en la transacción celebrada el 14 de octubre de 2009, homologada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 4 de noviembre de 2014; no, el dispositivo de la decisión dictada el 18 de abril de 2012, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como efectivamente tomó en cuenta; por lo que, la juzgadora de primer grado, una vez interpuesto el reclamo e impugnación de dicha experticia complementaria, debió convocar a dos (2) expertos y una vez oída su opinión, emitir pronunciamiento al respecto, lo que no efectuó, sino que, obviando el procedimiento establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, emitió pronunciamiento.
En tal sentido, la referida norma, que sirve de fundamento para la recurrente, para reclamar e impugnar la experticia complementaria consignada en autos, establece lo siguiente:

“Artículo 249. En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.
En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.
En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación, y de lo determinado se admitirá apelación libremente”. (Resaltado y subrayado del tribunal).

En la norma transcrita se encuentra establecida la experticia complementaria del fallo, la cual, para que proceda es menester que se cumplan las condiciones siguientes:
a) que haya sido comprobada la existencia y exigibilidad del crédito, mas no su cuantía;
b) que se trate de un crédito cuyo objeto sea la percepción o restitución de frutos civiles o naturales –entre los cuales cuentan, como ejemplo conspicuo de los primeros, los intereses redituados por un capital-; o cuyo objeto sea la indemnización de daños y perjuicios o, en fin, el salario del trabajador si está probada la relación laboral y el tiempo que ésta cubre, etc.; de hecho, comúnmente los jueces remiten a una experticia complementaria el cálculo de los intereses cuando resultan complejos, ya por tratarse de varios capitales que abarcan diferentes lapsos, ya por comprender intereses retributivos y de mora; y,
c) Que en actas haya elementos de juicio suficientes que sirvan de base a los expertos para el cálculo del quantum de la obligación a cargo del demandado perdidoso; porque si el juez, vgr., no puede determinar en la sentencia, en el caso común de fijación pericial del salario, cuál era el tipo de labores que cumplía el actor, ni su categoría ni el tiempo de la relación laboral, los expertos carecen de la base mínima para hacer la estimación. Sin embargo, estos datos básicos, pueden ser declarados a lo largo de la disertación del fallo, o aún puede ser extraídos por los expertos del expediente mismo, aunque no consten en la sentencia, con tal que remita a ellos en forma expresa la propia decisión.
Por otra parte, la norma en cuestión, prevé un incidente de conocimiento y revisión de la experticia complementaria evacuada por ante la primera instancia en ejecución. En efecto, el ejecutado puede impugnarla por considerar exagerada la estimación, y el ejecutante por considerarla exigua. La ley no fija momento preclusivo a ese fin, pero se sobreentiende, por aplicación analógica del artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, que convalidan o aceptan la estimación, si en la primera oportunidad en que actúan no hacen la impugnación correspondiente, o si asumen los beneficios del peritaje, como por ejemplo, cuando el actor impugnante ha pedido que se libre mandamiento de ejecución y se proceda al embargo.
Efectuada la impugnación o reclamo oportunamente, el juez, con conocimiento de causa, valorando la prueba pericial con fundamento en el principio de la sana crítica, fijará definitivamente el monto, pero si la sentencia la hubiere dictado con asociados, entonces deberá consultar a éstos, y si no pudiere consultarlos, otros dos (2) peritos deberán ser llamados para suplir la falta de los asociados; es decir, cuando la sentencia definitiva en primera instancia no ha sido dictada con asociados, el juez es soberano en la apreciación y no tiene que consultar otros expertos para definir la cuantía del crédito; no hay tribunal colegiado que re-constituir para valorar el “complemento” del fallo dictado por todos.
También es soberano el juez de ejecución, en la apreciación del valor del crédito, en el sentido de que no tiene que consultar a otros, cuando ha sido la sentencia definitiva de segunda instancia la que ha sido dictada con el concurso de Asociados, pues mal puede constituirse un tribunal híbrido, formado por los dos asociados de la alzada y el juez de ejecución, para revisar un fallo del Superior, que él no dictó, cual es el fallo de cosa juzgada ordenatorio de la experticia complementaria. Por ello es que, sabiamente, la norma requiere el voto consultivo de los asociados o expertos sustitutos sólo en el caso de sentencias definitivas de primera instancia.
El dictamen de la experticia complementaria liga a los jueces, a diferencia de la experticia ordinaria, debe entenderse, a la luz del aparte del artículo in comento, que la impugnación de alguna de las partes autoriza al tribunal para dictaminar un monto diferente del que señalaron los expertos, si lo considera excesivo o insuficiente; y sin perjuicio de la apelación libre que concede la Ley.
En el caso de marras, tenemos que la juzgadora de primer grado, al momento de emitir pronunciamiento en relación al reclamo e impugnación efectuado por la parte demandante, a la experticia complementaria del fallo presentada por el ciudadano DAVID ALFREDO VECCHIONE PONCE, argumentó que la sentencia objeto de ejecución es la dictada el 18 de abril de 2012, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual modificó la decisión dictada el 17 de octubre de 2008, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; lo cual, se encuentra refutado por la demandante, ya que, en su criterio, tal razonamiento atenta lo dispuesto por las partes en la transacción judicial celebrada el 14 de octubre de 2009, homologada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 4 de noviembre de 2014, donde las partes establecieron la ejecución de la transacción versaría sobre los montos condenados a pagar en la sentencia de la primera instancia. En razón de ello, es menester para este jurisdicente, traer a colación, lo indicado por las partes, en la cláusula tercera de dicha transacción, lo cual fue plasmado en los términos que siguen:

“…ARMANDO R. CASTELLUCCI M., en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES SIMETO C.A.”, Parte Demandada, identificada en autos, declara:
En virtud, de lo expuesto por la CESIONARIA DEL DERECHO LITIGIOSO (Parte Actora), en primer lugar, DESISTE expresamente, en todas y cada una de sus partes, del “RECLAMO” interpuesto por él, ante esa Sala de Casación Civil, cursante al Expediente Nº 2014-396 y, en segundo lugar, por cuanto, ha reconocido formalmente a la Sociedad Mercantil “IMPORTADORA Y TIENDA SUPERGAP, C.A.”, como Cesionaria de los Derechos Litigiosos, en nombre de su representada ACEPTA y, en consecuencia, conviene en PAGAR a ésta última, los siguientes conceptos: A) El monto condenado a pagar. B) La Indemnización de Daños y Perjuicios, C) La Indexación o Corrección Monetaria ordenada por el Tribunal y; D) Los Costos y Costas Procesales, dentro de los DIEZ (10) DÍAS hábiles siguientes, contados a partir de la fecha que conste en autos la EXPERTICIA Complementaria del Fallo relativa a la Indexación, la cual deberá ser efectuado según los índices inflacionarios emanados del Banco Central de Venezuela. Todo ello ocasionados por el Incumplimiento del Contrato de Opción de Compra instado por la Parte Actora y cuyos Derechos Litigiosos han sido cedidos por ésta a la Cesionaria “IMPORTADORA Y TIENDA SUPERGAP, C.A.”, cuyos montos y conceptos las partes acuerdan tomar en cuenta de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia Dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con relación al presente juicio…”.

De la anterior transcripción, tenemos que lo establecido por las partes, en la tan mentada transacción judicial, es claro y por tanto no admite interpretación, en cuanto al fallo que debía tomarse en cuenta para el cálculo de la indexación o corrección monetaria, al haberse establecido que para los efectos del cálculo del monto y conceptos con el cual se liberaría la parte demandada de su obligación se tomaría en cuenta lo dispuesto por la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; por lo que, no resulta acertado el argumento esbozado por la juzgadora de primer grado, en el sentido que habiendo sido modificado el dispositivo de dicha sentencia por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 18 de abril de 2012, la experticia complementaria del fallo debía ser practicada conforme a ésta última decisión; ello, por cuanto las partes, de común y mutuo acuerdo, a través de una transacción judicial y mediante recíprocas concesiones, decidieron que la sentencia a ejecutarse sería la del juzgador de primer grado y no la de la alzada. Así se establece.
Así pues, la jurisdicción ejecutiva es la actuación pública tendente a hacer efectiva la sentencia según lo que ordene su dispositivo; adecuar la situación real actual a lo que debe ser según el fallo. En el caso de la jurisdicción civil lato sensu la ejecución consiste en traspasar los bienes que adeuda el ejecutado al acreedor en la cuantía de la pretensión formulada, calificada como derecho en el fallo; bien sea un derecho real o un derecho personal sobre cosa determinada que se debe entregar al ejecutante; bien sea, un derecho de crédito que reclama la obligación de dar (pagar) una suma de dinero, líquida o liquidable.
En línea con lo expuesto, la doctrina expresa que la transacción no es, como se dice habitualmente, un subrogado de la cosa juzgada, sino una doble renuncia a la cosa juzgada. El precepto legal que asimila la transacción a la cosa juzgada, lo hace tan solo en cuanto a sus efectos. Por ello, expresa claramente el artículo 262 del Código de Procedimiento Civil que “la conciliación pone fin al proceso y tiene entre las partes los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme”. Y el artículo 1.718 del Código Civil, señala que “La transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada”. Lo que esta fórmula quiere expresar –conforme señala Jaime Guasp, en su obra: Derecho procesal Civil, Tomo I, página 536- no es que quede cerrada toda posibilidad de discutir ulteriormente por la vía judicial el contenido de la transacción, sino que dicho contenido tiene fuerza vinculatoria para las partes y repercute en la situación jurídica material que existe entre ellas. La impugnabilidad de la homologación de la transacción ha sido admitida como lógica consecuencia del derecho a la defensa.
Ahora bien, el hecho de que el contrato de transacción judicial tenga los mismos efectos de la cosa juzgada, no significa que amerite el mismo tratamiento procedimental que la sentencia definitivamente firme, y que la parte interesada deba solicitar que se ponga en estado de ejecución el auto homologatorio del arreglo hecho y deba aguardar el plazo que fije el Juez para el cumplimiento voluntario de lo convenido. Si el deudor ha sido beneficiado por un plazo –novativo o no- para el cumplimiento de su obligación ese plazo concedido intra juicio, con la aprobación implícita del juez homologador, el que constituye la oportunidad para que el obligado pague voluntariamente con lo que él libremente convino. Y si no lo hace, no puede pretender que el Tribunal le dé otro plazo de gracia adicional. Así pues, mismo argumento puede ser utilizado, para establecer que si la parte obligada, reconoció que debía efectuar el pago, conforme a un cálculo determinado del monto adeudado, no puede argüir el juzgador que habiendo sido modificado el cálculo por otro tribunal, debía ser aplicada tal modificación, pues tal argumento, no solo atenta contra el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, sino que también lo hace contra el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, libremente expresada en el contrato transaccional. Así se establece.
En cuanto a la petición de reposición de la causa, efectuada por la recurrente, al estado que fuese agotado el procedimiento establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, relativo al llamamiento de dos (2) expertos de la elección del tribunal, para que una vez oída sus opiniones la juzgadora de primer grado, se pronunciara en relación al reclamo e impugnación de la experticia, este jurisdicente observa que el agotamiento del procedimiento en mención, no era menester, ya que la juzgadora de primer grado, con el simple análisis de la experticia complementaria consignada por el ciudadano DAVID ALFREDO VECCHIONE PONCE, podía claramente determinar que la misma no cumplía con los extremos convenidos por las partes en la transacción que celebraron y que homologó el 4 de noviembre de 2014, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Por lo que, debió ordenar se practicase una nueva experticia complementaria del fallo, que se ajustara a los extremos en cuestión. Así formalmente se decide.
En cuanto al pago efectuado por la parte demandada, este jurisdicente observa, que habiéndose efectuado el mismo conforme a lo parámetros establecidos en la experticia complementaria del fallo que realizó el ciudadano DAVID ALFREDO VECCHIONE PONCE, mal puede tenerse como válido, pues la cantidad pagada en esa oportunidad, no se corresponde con lo que efectivamente debía pagar para liberarse de la obligación; ello, por cuanto el informe pericial en cuestión, ya había sido cuestionado, con anterioridad, por la parte actora; y, por tanto, la parte demandada debía esperar la resolución definitiva del reclamo e impugnación, por lo que, no puede argumentarse que la consignación de dicha suma, luego de impugnada la experticia, cumpla con los extremos legales suficientes para liberar a la parte demandada de su obligación. En razón de ello, se declara con lugar la apelación interpuesta el 1º de octubre de 2015, por el abogado JOSÉ RAMÓN VALERA VALERA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-cedida, en contra de la decisión dictada el 14 de agosto de 2015, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Inválido el pago efectuado el 13 de febrero de 2015, por el abogado ARMANDO R. CASTELLUCCI M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada; y, en consecuencia, una vez recibidas las actuaciones ante el tribunal de la causa, se ordenará la practica de una nueva experticia complementaria del fallo, conforme a los lineamientos expuestos por las partes en la transacción celebrada el 14 de octubre de 2009, homologada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 4 de noviembre de 2014, tomando en cuenta la decisión dictada el 17 de octubre de 2008, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Todo lo cual se hará de manera expresa y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta el 1º de octubre de 2015, por el abogado JOSÉ RAMÓN VALERA VALERA, en el libre ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 69.616, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-cedida, en contra de la decisión dictada el 14 de agosto de 2015, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;
SEGUNDO: INVÁLIDO el pago efectuado el 13 de febrero de 2015, por el abogado ARMANDO R. CASTELLUCCI M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, en el libre ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.124.702, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.406, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES SIMETO, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 18 de junio de 1990, bajo el Nº 69, Tomo 95-A-Sgdo.; modificada según actas de asambleas inscritas el 9 de junio de 1992, bajo el Nº 27, Tomo 101-A-Sgdo.; el 4 de mayo de 1998, bajo el Nº 60, Tomo 145-A-Sgdo.; y, el 24 de noviembre de 2000, bajo el Nº 63, Tomo 266-A-Sgdo;
TERCERO: Una vez recibidas las actuaciones ante el tribunal de la causa, ordenará la práctica de una nueva experticia complementaria del fallo, previa designación de expertos contables, conforme a los lineamientos expuestos por las partes en la transacción celebrada el 14 de octubre de 2009, homologada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 4 de noviembre de 2014, tomando en cuenta la decisión dictada el 17 de octubre de 2008, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;
CUARTO: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil; y,
QUINTO: Queda así REVOCADA la decisión apelada.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2015, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,

EDER JESUS SOLARTE MOLINA.
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS
Exp. Nº AP71-R-2015-001005.
Interlocutoria/Civil/Recurso
Daños y Perjuicios/Con Lugar la Apelación
Procedente Impugnación y Reclamo/Invalido el Pago y Experticia Complementaria/REVOCA/”F”
EJSM/AMVV/carg.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las dos post meridiem (2:00 P.M.). Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS