TSJ Regiones - Decisión

PARTE ACTORA: ciudadano GIANMARCO BRICEÑO BACCHIN, abogado en el libre ejercicio de la profesión, domiciliado en la ciudad de Caracas Distrito Capital e inscrito en el Colegio de Abogados como en su Instituto de Previsión Social bajo la matrícula N° 89.354, actuando en nombre propio y como cesionario y titular de los derechos litigados.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: RODOLFO BRICEÑO ARIAS, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Colegio de abogados y en su Instituto de Previsión Social bajo N° 5.084.

PARTE DEMANDADA: CESAR MIGUEL ALFONZO GONZÁLEZ y MARGARITA NÚÑEZ FERNANDEZ, venezolano el primero y estadounidense la segunda, ambos mayores de edad, domiciliados en Caracas, de estado civil solteros y titulares de las cédulas de identidad V-6.651.108 y E-81.053.861.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JHONNY VASQUEZ, PEDRO PABLO AGUILAR, DAVID MANRIQUE, FRANCISCO CARMONA, CARLOS BEMUDEZ, ACTAVIANO OSORIO, MARIA FATIMA DA COSTA venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Colegio de abogados y en su Instituto de Previsión Social bajo los N° 42.646, 26.695, 16.230, 62.178, 130.954, 131.874 y 64.504 respectivamente.

EXPEDIENTE: AP71-R-2013-000860

ACCIÓN: COBRO DE BOLIVARES (cuaderno de medidas)

MOTIVO: Apelación ejercida por el abogado Rodolfo Briceño Arias, contra la decisión dictada por el Juzgado Aquo en fecha 18/07/2013, que declaró con lugar la oposición a la medida cautelar, la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble propiedad de los demandados y condenó en costas a la parte demandante por haber sido totalmente vencida en la presente incidencia.

CAPITULO I
NARRATIVA

Correspondió conocer a este Tribunal Superior, previo sorteo de ley de fecha 30/09/2013, efectuado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la apelación efectuada de la sentencia interlocutoria de fecha 18/07/2013, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
La apelación efectuada en fecha 23/07/2013, el cual fue pronunciada por el Aquo en fecha 09/08/2013, mediante el cual oyó la apelación en ambos efectos. En ésta misma fecha se libró oficio a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores Civiles de esta Circunscripción Judicial.
En fecha, 13/08/2013, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previa insaculación remitió las presentes actas procesales al juzgado Superior Noveno homónimo, para que conociera la incidencia planteada, en fecha 23/09/2013, se le dio entrada a los archivos y fijó el vigésimo (20) día de despacho siguiente para que las partes presentaran informes ante esa Superioridad.
Posteriormente en fecha 27/09/2013, el Dr Cesar Dominguez Agostini, Juez de dicha superioridad procedió a Inhibirse de la causa de conformidad con lo establecido en el ordinal 15º del articulo 82 del Código de Procedimiento Civil y remitido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para su nueva distribución a un Tribunal de la misma categoría para la continuación de la presente causa.
Siendo que en fecha 30/09/2013, correspondió a conocer a este Juzgado Superior previo sorteo la presente incidencia, se anotó en los libros correspondientes y se fijó el 10º día de despacho siguiente para que las partes consignen informes respectivos.
En el acto para presentar informes, solo la representación judicial de la parte actora-apelante hizo uso de tal derecho, en fecha 16/09/2015.
Por auto dictado el día 29/09/2015, se advirtió a las partes para dictar el fallo dentro de los treinta (30) días continuos siguiente, ello conforme a lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 31/10/2013, la parte actora consignó sendas copias certificadas de la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero homónimo, en el cual declara con lugar la inhibición de fecha 23/09/2013.
La parte demandada en fecha 04/11/2013, presentó escrito de observación a los informes presentados por la parte actora.
En fecha 20/11/2013, la parte actora consignó ante la secretaría de este Tribunal escrito de alegatos.
Mediante auto de fecha 05/12/2013, se difirió el acto de dictar sentencia
DE LOS INFORMES EN ESTA ALZADA

En su oportunidad procesal pertinente para tal fin, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes bajo los siguientes términos:
Alega que según escrito de fecha 04/06/2008, presentados por la representación judicial de la parte demandada reconocen que se suscribió un contrato de opción de compraventa con el ciudadano Remo Passariello, en el cual se fijó un lapso de noventa (90) días continuos para la otorgamiento del titulo definitivo ante el registro respectivo y además en ese documento se otorgan cuarenta (40) días continuos para la entrega de las solvencias del inmueble para cumplir con los requisitos necesarios para la protocolización de dicho documento, siendo anexadas dichas solvencias al referido escrito y aludiendo que las ya mencionadas solvencias se encontraban disponibles desde su obtención a disposición del ciudadano Remo Passariello, en el referido escrito se opusieron a la medida interpuesta por el Aquo defendiendo su postura en el sentido de la falta de riesgo evidente o manifiesto que identifica el periculum in mora, debido que los actores son personas solventes y cumplidoras de sus obligaciones según lo expresado en el referido escrito y sus anexos, y lo incluido al fumus boni iuris, sus representados han cumplido con todas las obligaciones atenientes al contrato celebrado.
Sostienen que en fecha 25/06/2008, los mismos accionados presentaron escrito de fecha 25/06/2008, mediante el cual reprodujeron el mérito favorables de los anexos explanados en el expediente, en el que se demuestra el cumplimiento a cabalidad de las obligaciones derivaras del contrato por lo que cuestionan que no se llenaron los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y dicha circunstancia no aporta prueba suficiente para demostrar que los demandados cumplieron con sus obligaciones o que son personas solventes y en consecuencia no existe el peligro de que el fallo quede ilusorio en su ejecución debido a que se comprueba que la obligación de entregar al comprador los documentos exigidos dentro de los cuarenta (40) días siguientes a su otorgamiento nunca se produjo para ser anexados al expediente en originales.
Por otra parte de los componentes extraídos del análisis de los informes presentados por el demandante en la presente causa, en el cual desvirtúan los alegatos de su contrario al evidenciar que no se pudo demostrar que los documentos requeridos fueron entregados alegando que siempre estuvieron a disposición del comprador.
Alega que en fecha 03/07/2013, en su carácter de parte actora consignaron escrito con respecto a los argumentos de la contraparte en el cual desvirtúan las pruebas presentadas y evidencian que no se cumplió con las obligaciones contractuales y que del examen que el Juzgado Aquo pudiera realizar a los alegatos de fondo se puede evidenciar la falta de cumplimiento del contrato eximiéndose en alegatos sobre hechos nuevos y sobrevenidos, y que en su oportunidad alegaron que dichos hechos exceptivos y modificativos no fueron comprobados por los demandados.
Sostienen que tanto los alegatos y pruebas presentados por su contraparte así como los presentados por ellos fueron silenciados totalmente, siendo estos inobservados por el Juzgado Aquo, violando tanto el debido proceso como el derecho a la defensa, por no analizar y juzgar todas cuantas pruebas fueron producidas y a no atenerse a lo alegado y probado en autos, en consecuencia alude el actor que la sentencia proferida por el Juzgado Aquo es nula. Solicitan que así sea declarada, por no haber decidido de manera expresa, positiva y precisa sobre lo alegado por las partes con respecto a la medida apelada.
Por otro lado sostienen que en fecha 10/04/2013, los abogados de la demandada comparecieron ante el Juzgado Superior Noveno homónimo, para solicitar en virtud de los pronunciamientos judiciales dictados por el Juzgado Aquo y ratificada por esa alzada, mediante el cual declaró sin lugar la demanda de resolución de contrato de opción de compra venta, remitiese al cuaderno de medidas al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de Caracas, para que dicho juzgado se pronunciara respecto a la oposición a la medida, en fecha 02/06/2013, la misma representación judicial ratificó el levantamiento de la medida preventiva con los alegatos sin prueba alguna, que fueron dictadas sendas sentencias, y que la decisión proferida por el tribunal de alzada confirmó la sentencia de primera instancia.
Sostiene el actor en su escrito de informes, que el 18/07/2013, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, resolvió la oposición a la medida únicamente a lo que se refiere a la ausencia sobrevenida de los requisitos exigidos por el legislador, sin tomar en cuenta los planteamientos de las partes en cuanto al cumplimiento o no del contrato y el punto si los demandados son o no solventes para proceder a resolver si levantar o no la medida impuesta, a razón de lo expuesto por el Aquo en la decisión, subsiguiente a ello alega el actor que fue totalmente silenciado los alegatos de defensa a lo que se refiere si los demandados no comprobaron en el sentido de haber cumplido con sus obligaciones derivadas del contrato o que si son personas solventes y de manera ilustrada menciona que en dicha resolución de la incidencia se confirmó el fummus boni iuris y el periculum in mora de la medida cautelar; en consecuencia sostiene el actor que el juzgado aquo tergiversó maliciosamente que su representación indicó que las sentencias dictadas a favor de los demandados aun no se encontraban definitivamente firmes, siendo que éste en varios escritos se refirió a dichas sentencias sin enfocarse en si han sido revocadas o confirmadas o dictadas total o parcialmente en favor o en contra de alguna de las partes.
En este mismo orden de ideas y como colorario a lo anteriormente expuesto, el actor se refiere a los hechos controvertidos que el Juzgado Aquo apreció para decidir la oposición a la medida, y se refiere a la ausencia sobrevenida de los requisitos exigidos por el legislador necesarias para mantener incólume las medidas cautelares decretadas y que fue propuesto por la demandada en su oposición; además el Juzgado fundamentó su decisión en el hecho de que tanto la pretensión principal en primera y segunda instancia fue desestimada y compartiendo el criterio de la parte demandada respecto de afirmar que ciertamente los extremos legales exigidos para la tramitación de la incidencia cautelar desaparecieron al momento de ser declarada sin lugar la pretensión del actor, es por esa razón que trae a colación el actor que el Juzgado Aquo declaró con lugar la oposición de la parte demandada suspendiendo la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, condenando en costas a la parte demandada.
Subsidiariamente a los antes expuesto la parte actora sostiene que concuerda con el Juzgado Aquo en su criterio jurisprudencial en el sentido fáctico que dispone la ley y la doctrina en lo que se refiere al principio de los deberes del juez en el proceso, y subsiguiente a que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, sosteniendo que no existe otra verdad si no la que deriva de la actividad probatoria de las partes obligando al juez a decidir sobre los argumentos planteados por lar partes como fundamento de su pretensión. Y que el juez en su decisión fundamentó la motiva de la misma sin ningún tipo de pruebas fundamentando únicamente en los principios jurisprudenciales y los aportados por la contraparte opositora, en consecuencia produjo una decisión afirmando sin ningún tipo de pruebas que tanto en el Juzgado aquo, así como el Juzgado de alzada declararon sin lugar la demanda incoada y que dicha decisión de la presente incidencia fue emitida con posterioridad al fallo definitivo de la causa principal, a consecuencia de ello estimó el juzgado aquo la suspensión la medida por considerar que se desvanecieron los dos extremos necesarios de procedencia de toda medida cautelar que sirvieron de fundamento para su decreto inicial.
Por otra parte alega el actor que el Juez Aquo incurrió en el vicio de petición de principio por dar por probado solo con alegatos lo que obligatoriamente tenía que haber probado la contraparte en la presente incidencia. Dado que en el presente cuaderno de medidas no existen copias de las sentencias sobre las cuales fue apoyada la decisión y que dicha carga procesal reposaba obligatoriamente por parte de opositor a la medida y no mencionarla con una simple afirmación de su existencia.
Alega el actor que el juez aquo violó los principios de presentación, veracidad, legalidad y derecho a la defensa de la parte actora al dar por cierto con la simple afirmación de la existencia de dos sentencias que no reposan en las actas del presente expediente concluyendo que por vía de consecuencia por haber sido declaradas sin lugar la pretensión del actor se desvanecieron los dos extremos legales o supuestos de procedencia de la medida cautelar decretada, en consecuencia suspendiendo la misma.
El actor trae a colación que el presente expediente correspondió conocer para quien aquí decide por resultado de la inhibición planteada por el Juzgado Superior Noveno homónimo, el cual razonó el acta concluyendo que las presentes actas guardan relación con otro expediente donde intervienen las mismas partes y fue dictada sentencia definitiva, y que dicha inhibición fue resuelta por el Juzgado Superior Tercero homónimo, en el cual declaró con lugar dicha inhibición, todo esto con advertir a esta superioridad la correcta aplicación de la norma y principios procesales que rigen las actuaciones de los jueces en el sentido de que el pronunciamiento de fondo en un proceso principal impide emitir nueva opinión sobre la articulación pendiente sobre las medidas decretadas, y a su consideración el juez esta obligado a desprenderse de la causa, cuestión que refleja en su escrito de informes al mencionar que se violó el derecho a la defensa y el debido proceso, por haber sido excepcionado el efecto suspensivo que resulta de la apelación sin que las decisiones no estén definitivamente firmes, al tiempo que los mismos jueces que fallaron en el fondo de la demanda vuelvan a decidir sobre el mérito de la misma, en el sentido de revocar o sostener la medida del presente cuaderno incidental e incurrir en el absurdo de pronunciar una sentencia contradictoria en la que ya fue emitida opinión, enunciando que debido a estos supuestos las garantías fundamentales, los derechos protegidos por la Constitución de la Republica y los establecidos en la leyes fueron violados.
Alega que de dicha violación de derechos por haber decidido con base a los alegado y probado por las partes, de haber sentenciado con base a haber admitido que ya sentenciado en contra de la parte actora y fundamentando su decisión con pruebas inexistentes en los autos, todos los actos en el cual considera se violaron derechos de máximo rango son nulos.

DE LA OBSERVACION A LOS INFORMES

En fecha 04/11/2013, la representación judicial de la parte demandada procedió a presentar escrito de observación a los informes presentados por el actor en los siguientes términos.
La profesional del derecho abogada Maria Fátima da Costa, en nombre de sus apoderados judiciales, sostiene que el aquo en sentencia interlocutoria que resolvió la medida cautelar, fue motivada por un hecho sobrevenido que comparte y de tal resultado dicho juzgado hizo desaparecer la apariencia del buen derecho que la parte actora invocó al momento de solicitar la medida cautelar, por existir una sentencia definitiva en segunda instancia de fecha 30/11/2012, por el Juzgado Superior Noveno Homónimo, que confirmo la decisión del Juzgado Aquo y que a su vez declaró sin lugar la demanda incoada por la parte actora, razón por la cual asume el demandado que fue desestimada la presunción del buen derecho reclamado por el actor; en consecuencia nada tenia que observar el juez de lo alegado por los oponentes a la medida ni sobre las defensas opuestas por el actor en el presente proceso, en virtud de que dichas sentencias desestimaron la demanda y es por tal motivo que la presunción del buen derecho reclamado desapareció y fue suspendida la medida cautelar que estuvo vigente desde el año 2007 hasta el mes de julio del 2013.
Por otra parte replica a los informes del actor y manifiesta que del argumento presentado sobre la sentencia recurrida del cuadernos de medidas el aquo sacó elementos de convicción fuera de los autos, ya que sin prueba alguna afirmó qua había una sentencia definitiva en el cuaderno principal de fecha 29/03/2011, y esta a su vez no fue consignada a los autos de la incidencia, razón por la cual alude el actor fueron violados principios constitucionales y legales tales como el principio de veracidad, legalidad y defensa. En tal sentido rebate el demandado que tal afirmación es absurda debido a que el actor se refiere al cuaderno de medidas como un juicio diferente, olvidando el principio de unidad del proceso suponiendo a esta superioridad que el juez que dictó la sentencia definitiva no fuera el mismo que dictó la sentencia interlocutoria.
Asume que la carencia de sentido de los argumentos del actor en la presente apelación debido a que el proceso en indivisible sin importar las incidencias que resulten del mismo y más aún cuando es el mismo juez quien sustanció y sentenció tanto el principal como el cuaderno de medidas.
Que es totalmente falso que en el cuaderno de medidas no existieren suficientes elementos de convicción para que el juez tuviere conocimiento de la sentencia dictada en fecha 30/11/2013 por el juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en virtud que según el alegato del actor en su escrito de informes señala que en fecha 03/07/2013, ratificado en fecha 08/07/2013, antes que el Juzgado Aquo dictara sentencia interlocutoria, informó que sobre la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno ya citado, no había quedado definitivamente firme y consignó copia certificada del recurso de casacion ejercido sobre la nulidad de la sentencia recurrida por haber sacado elementos de convicción fuera de los autos considera el demandado es improcedente tal alegato.
Objeta el hecho de que el actor alegue que la sentencia recurrida haya violado normas de rango constitucional y legal por haber decidido una articulación pendiente sobre medidas decretadas una vez que ya había sentenciado el fondo del asunto y que el sustento de su alegato se apoya en la inhibición que realizó el juez Superior Noveno homónimo, quien le correspondió conocer la presente apelación que hoy conoce esta Superioridad, porque las presentes actas guardaban relación con otro expediente que se encuentran las mismas partes, que dictó sentencia definitiva y que dicha inhibición fue declarada con lugar por el Juzgado Superior Tercero de la misma materia y circunscripción judicial todo a su vez a la alusión del actor sobre el desmedro a su representado y al debido proceso, en el sentido de la excepción que hizo el aquo al efecto suspensivo de la medida cautelar sin conocerse el resultado definitivo del juicio. Efecto suspensivo que esta contemplado en el artículo 606 del Código de Procedimiento Civil.
En defensa de tal alegato el demandado considera que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela del año 1999, se ha venido aplicando reiteradamente la norma contemplada en el artículo anteriormente señalado por lo que considera que la sentencia recurrida no es nula o esté viciada de nulidad por el hecho de haber sido dictada conforme a la normativa legal vigente.
Por todo lo anteriormente expuesto es por lo que solicita a este Juzgado revisor declare sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora en el presente juicio.

DE LOS HECHOS

La presente incidencia inicia en virtud de escrito libelar de fecha 04/07/2007, suscrito por el abogado Gianmarco Briceño Bacchin, parte actora recurrente mediante el cual para garantizar las resultas del juicio solicito al Juzgado Aquo se decretara Medida de Prohibición de Enajenar y Grabar sobre bienes propiedad de la parte demandada.
Luego del previo evalúo de los requisitos de procedibilidad de la medida preventiva solicitada del juicio principal, el Juzgado Aquo decretó medida de prohibición de enajenar y grabar sobre un inmueble propiedad de los ciudadanos Cesar Miguel Alfonso González y Margarita Núñez Fernández, parte demandada en el presente juicio, librándose así los oficios a la oficina subalterna de registro publico correspondiente.
En fecha 04/06/2008, los representantes judiciales de la parte demandada procedieron a presentar escrito de oposición a la medida decretada, mediante el cual alegó en su oportunidad que derivado del documento fundamental para la procedencia de la medida es el documento de opción de compra-venta en el cual sus representados suscribieron con el ciudadano Remo Passariello, documento que no fue otorgado ante el registro correspondiente por causas imputables el ciudadano Remo Passariello, y a su vez la cláusula de penal establecida en dicho contrato fue ejecutado de pleno derecho como indemnización de los daños y perjuicios causados por la contravención.
En fecha 06/07/2007, fue incoada la demandada contra sus representados por el ciudadano Gianmarco Briceño Bacchin, por ser este cesionario de derechos del ciudadano Remo Passariello, y que se fundamentó en Cobro de Bolívares por incumplimiento de las obligaciones contraídas contra sus representados en virtud del Contrato ya mencionado.
Las partes en el lapso para promover pruebas ambas partes hicieron uso de tal derecho y cada una de las partes evidenció en las actas sus posturas correspondientes con respecto a la medida cautelar decretada.
En fecha 10/04/2013, la representación judicial de la parte demandada, mediante diligencia advierte al Juzgado de Alzada la existencia de sendos pronunciamientos judiciales dictados tanto por el Juzgado Aquo y ratificado por el Juzgado Superior Noveno Homónimo, mediante los cuales se declaró sin lugar la demanda intentada contra sus representados. En tal sentido solicitaron al referido juzgado la remisión del Cuaderno de Medidas al Juzgado Octavo de primera Instancia en lo civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que se pronuncie sobre la oposición planteada y proceda a levantar el decreto de dicha medida de prohibición de enajenar y grabar, siendo acordado su remisión al Juzgado Aquo por el Tribunal de Alzada por considerar que estaba pendiente la decisión en Primera Instancia sobre la oposición planteada.
Una vez recibidas las actas procesales de la presente incidencia ante el aquo, la actora presentó escrito de alegatos mediante el cual entre otras cosas, advierte al tribunal que se había anunciado recurso de casacion contra la sentencia del Juzgado Superior y en consecuencia esa decisión no estaba definitivamente firme y ejecutoriada, por lo que se encontraba a la espera de lo que resulte del juicio y cuya medida es lo que precisamente ampara la medida precautelar, solicitando a su vez que se declarara sin lugar la oposición planteada.
Posterior a ello mediante diligencia consignó copia certificada del anuncio de casacion propuesto ante el Juzgado de alzada, para sustentar su alegato de que la presunción del buen derecho seguía vigente por no estar definitivamente firme la sentencia del juicio principal.
Posterior a ello el Juzgado Aquo procedió a dictar sentencia mediante el cual declaró con lugar la oposición formulada por la parte demandada contra la medida cautelar decretada en fecha 20/07/2007, en el juicio por Resolución de Contrato de Compra-Venta, suspendió la medida de Prohibición de Enajenar y Grabar sobre el inmueble propiedad del demandado y condenó en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida, librando para tal efecto los respectivos oficios dirigidos a la oficina de Registro Subalterno del circuito respectivo.
La parte actora mediante diligencia apeló del referido fallo dictado, siendo ésta oída en ambos efectos y remitido la totalidad de la incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores Civiles de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Correspondió a conocer por insaculación al Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual una vez admitido y anotado en los libros respectivos, el Juez Cesar Dominguez Agostini se inhibió de conocer la causa por haber pronunciado decisión de fondo en la causa principal, ordenando su remisión a la oficina de distribución correspondiente para su nueva insaculación en un Juzgado de la misma categoría, correspondiéndole conocer a esta Superioridad las presentes actas procesales.

CAPÍTULO II
DE LA SENTENCIA APELADA EN FECHA 23/07/2013

Mediante sentencia interlocutoria en Cuaderno de medidas de fecha 18 de julio de 2013, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en el cual declaró con lugar la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada y suspensión de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, de la siguiente manera:
“OMISSIS”…
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Planteada como ha quedado la controversia en la forma indicada y encontrándose este Tribunal en la oportunidad para decidir la oposición a la medida cautelar decretada, por mandato expreso del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, pasa a emitir su decisión en los términos siguientes:
Preliminarmente, conviene advertir que el tratamiento procesal otorgado a la presente incidencia constituye una forma atípica respecto a la tramitación ordinaria de cualquier oposición de una medida cautelar decretada en el marco de un determinado procedimiento; ya que, la resolución de dicha incidencia se está efectuando con posterioridad a la emisión del fallo definitivo sobre la pretensión deducida, incluso, después de haber sido confirmada esa decisión por el respectivo tribunal de alzada.
Lógicamente y partiendo de esta premisa, este juzgador tiene ahora ratione temporis mayores libertades para pronunciarse sobre lo peticionado, sin tener el temor o el cuidado de adelantar o no opinión sobre el fondo del asunto debatido; pues, precisamente, ese “fondo del asunto debatido” o “el objeto de la pretensión deducida” ya fue rechazada o desestimada en la decisión de mérito que fue dictada con anterioridad a la resolución de la presente incidencia cautelar. En atención a ello, resulta más ‘cómodo’ para el juez que ya conoció y decidió el asunto de fondo pronunciarse sobre una incidencia cautelar surgida en ese mismo procedimiento. Así las cosas, resulta improcedente la defensa efectuada por la representación judicial de la parte actora en ese sentido. Así se declara.-…
…“OMISSIS”…
Así las cosas y habiéndose desestimado la pretensión principal deducida por la parte actora, tanto en primera como en segunda instancia, quien suscribe comparte el criterio formulado por la representación judicial de la parte demandada en el sentido de afirmar que, ciertamente, en la tramitación de la incidencia cautelar se ‘desvanecieron’ o desaparecieron igualmente –y por vía de consecuencia- los dos (2) extremos legales o supuestos de procedencia de toda medida cautelar que sirvieron de fundamento para su decreto inicial, esto es: la apariencia del buen derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro por la demora o tardanza en la decisión correspondiente o que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
En efecto, respecto al primero de los supuestos antes mencionados cabe señalar que al ser declarada SIN LUGAR la pretensión que perseguía la parte actora quedó ‘esfumada’ o ‘desvanecida’ la apariencia del buen derecho reclamado.
En este sentido, tal como lo preceptúa el Legislador procesal -y así lo ha entendido la jurisprudencia reiterada emanada del Máximo Tribunal- para el decreto y mantenimiento de cualquier medida cautelar típica es menester la concurrencia necesaria y simultánea de ambos requisitos de procedencia previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil antes enunciados. Así, al advertirse la ausencia u omisión de cualesquiera de los dos (2) extremos allí dispuestos debe impretermitiblemente sucumbir la aspiración de protección cautelar invocada.
Asimismo considera este Tribunal que, constatada como fue la inexistencia del presupuesto de apariencia del buen derecho o fumus boni iuris, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos formulados por las partes relativos al periculum in mora, por ser ambos supuestos requisitos concurrentes. Así se declara.-
En virtud de los anteriores razonamientos, a criterio de este Sentenciador si bien para el momento del decreto de la protección cautelar existieron elementos suficientes para deducir que se configuraron ambos extremos legales de procedencia previstos en el artículo 585 del texto adjetivo civil y que hicieron posible el decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar objeto de la presente oposición, no es menos cierto que sobrevenidamente y merced a la decisión definitiva recaída en este procedimiento fue desestimada la presunción o la apariencia del buen derecho reclamado; resultando forzoso concluir para quien suscribe que la medida decretada en este proceso debe ser revocada. Y así de declara.-
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR LA OPOSICIÓN formulada por la representación judicial de la parte demandada en contra de la medida cautelar dictada el 20 de septiembre de 2007, en el demanda que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRAVENTA, intentara el ciudadano GIANMARCO BRICEÑO BACCHIN en contra de los ciudadanos CÉSAR MIGUEL ALFONZO GONZÁLEZ y MARGARITA NUNES FERNÁNDEZ, todos suficientemente identificados en el encabezamiento de esta decisión. Háganse las participaciones necesarias para el cumplimiento de la presente decisión, por ser de ejecución inmediata.- Líbrese Oficio.

SEGUNDO: Se SUSPENDE la medida cautelar de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR dictada por este Tribunal en fecha 20 de septiembre de 2007 sobre el siguiente bien inmueble propiedad de los demandados: “un (1) apartamento distinguido con las siglas PB, ubicado en la Planta Baja del Edificio ‘La Llovizna’, situado en la Urbanización Colinas de Valle Arriba, en Jurisdicción del Municipio Baruta, del estado Miranda; con una superficie de 140,93 mts2 y alinderado de la siguiente manera: NORESTE: terraza y jardinería destinada al uso del apartamento; SURESTE: en parte con hall de servicio, hall principal de la planta baja, escalera y jardín; SUROESTE: en parte con el jardín suroeste que le es asignado en uso y goce exclusivo del apartamento PB; y, NOROESTE: terraza jardín que ocupa el retiro Noroeste del edificio; correspondiéndole, del mismo modo, dos (2) puestos de estacionamiento identificados con los números 25 y 26 y un (1) maletero identificado con el número dos (2); correspondiéndole igualmente un porcentaje de condominio de 6,42%”; el cual fue adquirido por los demandados mediante documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 11-06-2001, anotado bajo el N° 12, Tomo 10, Protocolo Primero, cuyo documento de condominio fue inscrito en la misma Oficina de Registro, anotado bajo el Nº 49, Tomo 23, Protocolo 1º de fecha 23-05-1999. Dicha medida cautelar fue participada a la mencionada Oficina de Registro mediante Oficio Nº 07-1774 de esa misma fecha.

TERCERO: Se condena en costas de la incidencia a la parte demandante por haber sido totalmente vencida, conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.-
CAPITULO II
MOTIVA
Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, procede este tribunal a dictar el respectivo fallo, dejando constancia que debido a la falta de recursos humanos y materiales, este tribunal dicta su fallo en esta fecha:
En primer término es necesario acotar que el fundamento del aquo para declarar con lugar la oposición a la medida cautelar decretada fue la existencia de fallo a favor de los demandados sobre el fondo del asunto debatido.
Ante este hecho este tribunal superior señala que por notoriedad judicial, la mencionada sentencia dictada por el juzgado Superior Noveno de ésta circunscripción judicial de fecha 30 de noviembre de 2012, fue casada de oficio por la Sala de casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13de febrero de2014(http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/febrero/161134-rc.000091-13214-2014-13-498.html), no existiendo evidencia que se haya dictado nuevo fallo, en razón de ello, considera este tribunal superior que los motivos que impulsaron al aquo a declarar con lugar la oposición no existen por dos razones: la primera de ellas consiste en que no se puede basar un tribunal para declarar el decaimiento de los extremos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil por una sentencia que no ha quedado definitivamente firme; y en segundo lugar que el juez debe verificar el cumplimiento de los extremo a que se contrae el mencionado artículo y no fundar su motivación en hechos que no inciden, dada la autonomía de la sustanciación en materia cautelar, en la procedencia de la medida.
Así las cosas, lo que corresponde en este caso es, dada la apelación ejercida, revisar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil ex artículo 585 a fin de establecer el mérito de la protección cautelar solicitada.
En este sentido se observa que las medidas cautelares establecidas en la legislación adjetiva, están dirigidas a proteger la ejecución de un eventual fallo favorable, por esta razón, el legislador le otorga al juez amplios poderes cautelares que, de acuerdo a los criterios jurisprudenciales y doctrinarios imperantes y constantes, su otorgamiento no obedece al capricho del juez sino que, verificados como sea el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de trámites, mediante elementos probatorios que hagan presumir al juez sobre la probabilidad de éxito en el juicio y por supuesto sobre la presunción de buen derecho y el peligro en la demora.
Resulta importante señalar, que para el otorgamiento de medidas cautelares, el juez no puede elaborar un juicio de certeza, sino que con base a los elementos probatorios aportados debe elaborar un juicio valorativo de probabilidades de éxito, por cuanto en la etapa del proceso que es solicitada no ha sido dirimida la controversia y con ello, no puede adelantar opinión.
En este sentido cabe observar que la presunción de buen derecho la obtiene el juez de los elementos probatorios aportados, que pueden ser los mismos elementos probatorios del juicio principal, sólo que su forma de valoración es distinta.
Ahora bien, de las actas del expediente se puede constatar que el presente es un juicio de cobro de bolívares, pero no consta a las actas del cuaderno de medidas, copia del libelo u otro elemento que sirva de base al tribunal para conocer el mérito de la medida o la oposición.
De otra parte se observa que el decreto de la medida cautelar se encuentra, el cual corre inserto a los folios 1 al 5, consiste en un interlocutoria dictada por el aquo en la cual si bien se analiza todo lo que se refiere al significado de los extremos referidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se observa motivación alguna que explique a este tribunal la razones por las cuales consideró llenos los extremos legales, limitándose a señalar que se encuentran llenos los extremos legales pero sin darle la apropiada motivación a sus argumentos.
En este sentido, observa este tribunal superior que resulta imposible, con los elementos aportados a los autos, analizar la procedencia de la medida cautelar pues los alegatos de las partes no se encuentran soportados por medios probatorios que hagan concluir la probabilidad de éxito y así analizar los requisitos de presunción de buen derecho y el peligro en la demora, por lo tanto, y dado que el artículo 601 del Código de trámites le da al juez la posibilidad de solicitarle a la parte amplíe las pruebas a fin de pronunciarse sobre el mérito de su solicitud, resulta imperioso para este tribunal declarar la nulidad de fallo recurrido y ordenar al aquo que vista la imposibilidad de decidir por falta de medios probatorios, sobre el mérito del la medida cautelar solicitada, solicite e incorpore al cuaderno de medidas las pruebas necesarias a fin de pronunciarse adecuadamente sobre la medida. Así se decide.

CAPITULO III
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: NULA la sentencia proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de julio de 2013.
SEGUNDO: Se ordena al mencionado juzgado requerir de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, requerir e incorporar al cuaderno de medidas, los elementos probatorios necesarios para el adecuado análisis de la solicitud efectuada.
TERCERO: Dadas las características del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Año 205° y 157°.
EL JUEZ,

VÍCTOR JOSÉ GONZÁLEZ JAIMES.
LA SECRETARIA temporal,

Abg. MARÍA ELVIRA REIS.

En la misma fecha, siendo las 12:30 p.m. se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° AP71-R-2013-000860, como está ordenado.

LA SECRETARIA temporal,

Abg. MARÍA ELVIRA REIS.