TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, 26 de julio de 2016
206º y 157º

Visto con informes de las partes

PARTE ACTORA: Xiomara Josefina Gamardo Álvarez, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V.- 6-361.429; representada judicialmente por: Alejandro Rafael Rodríguez León, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado con la matricula número 30.534.

PARTE DEMANDADA: Ramilex Yuguday Aristegueta de Fernández, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-9.959.162; representada judicialmente por: Wiston José Gregorio Ciano y Manuel Marcos Paz Villegas, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado con las matriculas números 129.486 y 111.270 respectivamente.

MOTIVO: Desalojo (Definitiva).

EXPEDIENTE: AP71-R-2016-000246
_________________________________________________________________________

I
ANTECEDENTES
Conoce esta alzada del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de febrero de 2016, por el abogado Wiston Ciano, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 19 de febrero de 2016, por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que resolvió declarar parcialmente con lugar la pretensión de desalojo incoada por la parte actora ciudadana Xiomara Josefina Gamargo Álvarez.
En tal sentido, cabe considerar que el juicio inició mediante libelo suscrito en fecha 11 de agosto de 2015, presentado por la ciudadana Xiomara Gamargo Álvarez, asistida del abogado Alejandro Rodríguez León, contra la ciudadana Ramilex de Fernández, pretendiendo el desalojo de un inmueble constituido por el local comercial distinguido con la letra “D”, ubicado en la planta baja de la Quinta “Welkon”, situado en la Avenida “E”, Urbanización El Pinar, El Paraíso, Municipio Libertador del Distrito Capital.
Por auto de fecha 12 de agosto de 2015, el Tribunal de primer grado admitió la demanda ordenando su trámite por el procedimiento oral, previsto en el artículo 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
La parte demandada fue citada personalmente, conforme consta en la diligencia suscrita por el Alguacil del a quo en fecha 22 de octubre de 2015. Luego, por auto del 8 de enero de 2016, el a quo hizo constar el vencimiento del lapso para la contestación a la demanda y fijó el cuarto día de despacho siguiente esa fecha, para la celebración de la audiencia preliminar.
En este estado, según escrito de fecha 13 de enero de 2016, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de alegatos, al mismo tiempo que promovió pruebas.
En fecha 14 de enero de 2016, se llevó a cabo un acto conciliatorio en que las partes decidieron suspender el curso del proceso; lo que igualmente acordaron en sendas oportunidades posteriores.
Por auto del 10 de febrero de 2016, el a quo se pronunció con respecto a las pruebas ofrecidas por la representación judicial de la parte demandada en el escrito del 13 de enero del mismo año, declarando inadmisible unas por manifiestamente impertinentes y otra por ilegal.
Luego, el 19 de febrero de 2016, el Tribunal de primera instancia dictó el fallo definitivo declarando confesa a la parte demandada y parcialmente con lugar la pretensión deducida.
Contra dicho fallo, solo la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación en fecha 26 de febrero de 2016, siendo oído en ambos efectos por auto de fecha 1º de marzo de 2016, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Recibidos los autos en esta Alzada, por auto del 8 de marzo de 2016, se fijó el vigésimo (20) día de despacho siguiente para la presentación de informes.
En fecha 21 de abril de 2016, se recibió escrito de informes presentado por ambas representaciones judiciales; y en fecha 16 de mayo del mismo año, se recibió escrito de observaciones presentado por la parte demandante.
Por auto de fecha 23 de mayo de 2016, se fijó el lapso para proferir el fallo definitivo
Por lo tanto, vistas las actas que conforman el presente expediente, el Tribunal procede a resolver el fondo de la controversia sobre la base de las siguientes consideraciones:

II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La parte actora, dentro del elenco de afirmaciones de hecho en que basó la pretensión de desalojo postulada en la demanda, alegó lo siguiente:
Adujo, que su representada es propietaria de un inmueble constituido por el (1) local signado con la letra “D”, ubicado en la planta baja de la Quinta “Welkon”, situada en la Avenida “E” de la Urbanización El Pinar, El Paraíso, Municipio Libertador del Distrito Capital, según se desprende de documento protocolizado ante el Registro Público del Sexto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 11 de enero de 2008, anotado bajo el n° 13, Tomo 3, Protocolo Primero, el cual dio en arrendamiento a la hoy demandada, ciudadana Ramilex de Fernández, tal y como se desprende del contrato autenticado el 17 de julio de 2008, ante la Notaría Pública Cuadragésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el n° 11, Tomo 48.
Manifestó, que en la cláusula tercera del contrato en referencia se estableció que tendría un duración de seis (6) meses contados a partir del 15 de julio de 2008, prorrogables por seis (6) meses más; y que habiendo operado la prórroga establecida en la referida cláusula, las partes de mutuo, común y amistoso acuerdo suscribieron un documento de prórroga legal por un (1) año contado a partir del 15 de julio de 2009, el cual quedó notariado por ante la Notaría Pública Cuadragésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 38, Tomo 45, obligándose la arrendataria a realizar la entrega del inmueble arrendado el 15 de julio de 2010.
Expuso, que en fecha 5 de octubre de 2010, las parte suscribieron un nuevo contrato de arrendamiento autenticado ante la misma Notaría Pública, estableciendo en la cláusula tercera que el plazo sería de seis (6) meses contados a partir del 15 de julio de 2010, prorrogables únicamente por seis (6) meses más, siempre y cuando existiera la voluntad plena de otorgar dicha prórroga por ambas partes; asimismo, en la referida cláusula establecieron que el contrato vencería al cumplirse el año estipulado, quedando obligada la arrendataria a devolver el inmueble completamente desocupado de personas y bienes.
Posteriormente, habiendo operado la prórroga legal de seis (6) meses contenido en el contrato anterior, el 4 de octubre de 2011, se suscribió un nuevo contrato de arrendamiento entre las partes, el cual regiría a partir del 15 de julio de 2011, e igualmente prorrogable por seis (6) meses, y con la misma condición que una vez vencido el lapso de un (1) año la arrendataria devolvería el inmueble completamente desocupado de personas y bienes; acotando que, si la arrendataria tuviere interés en continuar con el alquiler del local, debía notificar su voluntad de firmar otro contrato vía correo electrónico con un (1) mes mínimo de anticipación al vencimiento de la relación contractual al administrador, quien tendría un lapso de quince (15) días para dar respuesta, señalando que en virtud que la arrendataria no manifestó su voluntad e interés en realizar un nuevo contrato, tal y como lo dispone la cláusula tercera, el contrato venció el 15 de julio de 2012.
Alegó, que ha mantenido con la arrendataria una relación contractual de cuatro (4) años correspondiéndole una prórroga legal de un (1) año de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, debiendo la arrendataria haber hecho entrega del inmueble arrendado el día 15 de julio de 2013, en los términos y condiciones establecidos en el contrato; pero que llegada la oportunidad, ésta no cumplió con su obligación contractual de hacer entrega del inmueble y pese a las múltiples gestiones realizadas por su persona, la arrendataria se ha negado a realizar la entrega voluntaria y formal del inmueble, situación que se ha mantenido a través del tiempo pese a haberse cumplido total e íntegramente tanto el lapso de duración de la relación arrendaticia así como el lapso de prórroga legal.
En virtud de lo expuesto, y de conformidad con lo establecido en los artículos 1.159, 1.160 y 1167 del Código Civil; 22 numeral 3, 26 y 40 letra g) de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, es que procede a demandar por desalojo a la ciudadana Ramilex Yuguday Aristigueta de Fernández, para que cumpla con hacerle entrega del inmueble dado en arrendamiento ut supra identificado y en pagarle la cantidad de quinientos cuarenta y nueve Bolívares con noventa y nueve céntimos, correspondiente al pago diario del arrendamiento, más una cantidad adicional equivalente al cincuenta por ciento (50%) de dicho monto, por cada día de retraso que transcurra en la entrega del inmueble y hasta su entrega definitiva, contado a partir del 15 de julio de 2013, fecha en la cual venció el lapso de prórroga legal. Solicitó por último la indexación que sobre las cantidades de dinero sean ordenadas a pagar a la demandada mediante la respectiva experticia complementaria.
Así las cosas, es oportuno destacar que por auto de fecha 8 de enero de 2016, el Tribunal de primer grado dejó constancia que había culminado el lapso para la contestación de la demandada, por lo que de conformidad con el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, fijó la oportunidad para que tuviera la Audiencia Preliminar.
Luego, llegada la oportunidad para decidir la controversia el a quo en fecha 19 de febrero de 2016, profirió la sentencia que hoy se recurre, en los siguientes términos:

“ (…) Estando dentro de la oportunidad prevista en los artículos 868 y 362 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado pasa a dictar el fallo correspondiente, bajo las siguientes consideraciones:
Observa quien sentencia que la demandada, ciudadana RAMILEX YUGUDAY ARISTIGUETA DE FERNANDEZ, previamente identificada, no compareció ni por sí ni por medio de apoderado alguno a dar contestación a la demanda incoada en su contra, en la oportunidad fijada para ello. En efecto, se evidencia del folio cincuenta (50) del presente expediente, que en fecha 22 de octubre de 2015, la demandada quedó citada en autos, por lo que debía comparecer por ante este Tribunal, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes para dar contestación a la demanda, oportunidad en la cual no compareció ni por sí ni por medio de apoderado alguno –tal como se señaló anteriormente- a dar contestación a la misma, con lo cual debe considerar como recluido el lapso para realizar la contestación.
De conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 868 eiusdem, cuando el demandado no asiste oportunamente a dar contestación a la demanda, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria la petición del demandante y si nada probare que le favorezca.
(…Omissis…)
Es el caso, que de conformidad con lo previsto en el artículo 40, letra g. del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Regularización del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, norma en la cual el accionante sustenta la demanda, establece que son causales de desalojo que el contrato suscrito haya vencido y no exista acuerdo de prórroga o renovación entre las partes.
Es así como este Tribunal concluye que, la pretensión deducida está tutelada por el ordenamiento jurídico, aunado a que, los hechos afirmados en el libelo se corresponden con el supuesto de hecho consagrado en la norma en referencia, y así se establece.
b) En lo que respecta al segundo supuesto de hecho de la norma que nos ocupa, esto es, que el demandado nada probare que le favorezca durante el lapso respectivo, y exteriorice su rebeldía o contumacia en no dar contestación a la demandada, la Ley limita las pruebas que pueda aportar el demandado a desvirtuar los hechos alegados por el actor como fundamento de la acción, resultando evidente por así constatarse de las actas, que la parte demandada nada probó que le favoreciera, a los fines de hacer valer sus derechos e intereses y/o probar aquello que estimare pertinente para desvirtuar la pretensión deducida.
Debe añadirse, que si bien la parte demandada, dentro del lapso de ley hizo valer la prueba documental, la misma resultó impertinente con los hechos debatidos, pues no incorporaron a los autos, ningún elemento que desvirtuara la ´retensión deducida, y así se establece.
No puede pasar por alto este órgano, que dentro del petitum, la actora pretende el pago por indemnización, de una suma que no se corresponde con la contractualmente acordada por las partes, por cláusula penal. Siendo por tanto, improcedente en derecho tal pedimento, no solo por contrariar la voluntad contractual sino que el basamento legal utilizado para justificarlo opera para la exigencia de garantías al finalizar la relación locativa; no siendo ésta, la circunstancia que motivó la acción incoada, y así se establece.
…(Omissis)…
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana d Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda (…)”

Contra el referido fallo, la representación judicial de la demandada ejerció recurso procesal de apelación; siendo este el motivo por el cual se defiere a esta Superioridad el conocimiento del asunto debatido.
A los fines de fundamentar el recurso de apelación ante esta Alzada, dicha representación judicial demandada presentó escrito de informes, en el que sostuvo fundamentalmente lo siguiente:
“…resulta evidente el hecho que tanto la parte accionante como el Juez encargado de dirimir el conflicto judicial en primera instancia y, cuya decisión hoy nos trae ante este Despacho, fueron contestes al señalar que la relación arrendaticia determinada (es decir con fecha cierta de término) feneció el día 15 de julio de 2013. Y, de las actas que conforman este expediente se puede apreciar que para el momento en que fue intentada la demanda transcurrieron prácticamente 26 meses, es decir, que el actor permitió el goce pacífico del inmueble arrendado. Además, desde la señalada fecha hasta el momento de intentar la demanda, el actor recibió el canon de arrendamiento mensual. Por lo cual, por imperio de ley, operó la tácita reconducción del contrato de arrendamiento establecida en el artículo 1600 y 1614 del Código Civil. Es decir, el contrato que nació a tiempo determinado, una vez vencido dicho contrato y, la prórroga legal, por inacción del propietario, mutó a ser un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado por acuerdo tácito del propietario. En consecuencia, la demanda intentada, es contraria a derecho y el Juez de la causa debió declararla inadmisible o, en su defecto, sin lugar en la sentencia definitiva…”

Por su parte, la representación judicial de la demandante en su escrito de informes realizó un recuento de las actuaciones sucedidas en el proceso, resumiendo en definitiva, que la sentencia dictada por el a quo se encontraba ajustada a derecho, ya que la parte demandada no dio contestación a la demanda y en la oportunidad de promoción de pruebas éstas fueron inadmitidas y desechadas en auto de fecha 10 de febrero de 2016, solicitando en consecuencia, se confirme el fallo apelado por la contraparte.
Desde esta perspectiva, el Tribunal observa:

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
De acuerdo con lo antes expresado, resulta evidente que el meollo del asunto debatido se circunscribe a verificar si se cumplen los presupuestos para estimar favorablemente la pretensión de desalojo que hace valer la parte actora, fundamentada en que la parte demandada incumplió con la obligación de hacer la entrega del inmueble objeto de la demanda, una vez vencido el término del contrato de arrendamiento accionado así como su prórroga legal; todo ello fundamentado en la existencia de una relación arrendaticia cuyo último contrato consta de documento autenticado en fecha 4 de octubre de 2011, y las normas legales que rigen el arrendamiento inmobiliario para el uso comercial.
En tal sentido, se evidencia de las actas procesales que el Tribunal de primera instancia declaró parcialmente con lugar la pretensión postulada por la parte actora, al dar por verificada la confesión ficta de la demandada, habida cuenta que esta no compareció ni por si ni por apoderado judicial a dar contestación a la demanda en la oportunidad legal para ello, así como también, al esbozar en la motivación del fallo que no consta en autos probanza alguna que desvirtuare los alegatos esgrimidos por la accionante, ni la pretensión resulta contraria a derecho
Dicho esto, resulta conveniente referir que el precepto contenido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil establece que: “si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca…” .
La figura de confesión ficta comporta en sí la existencia de una sanción legal para el demandado contumaz o rebelde en contestar la demanda, y a través de ella se admite como cierto todo cuanto haya sido objeto de la demanda, estableciéndose únicamente como excepción que la petición del demandante sea contraria a derecho o que durante el lapso probatorio el demandado no hubiese aportado ningún elemento encaminado a desvirtuar las pretensiones del accionante.
La extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de vieja data estableció lo siguiente:
“(Omissis) En el proceso cuando el demandado no comparece a dar contestación a la demanda, el artículo 362 establece en su contra la presunción iuris tantum de la confesión. Esta presunción admite la prueba limitada del demandado rebelde, a aquello que enerve la acción de la parte actora, más no puede hacer uso de pruebas que recaiga sobre las excepciones que no opuso en la oportunidad legal de la contestación de la demanda. Vencido el lapso de promoción de prueba, sin que la parte demandada promueva alguna que le favorezca, la confesión queda ordenada por Ley, no como presunción, sino como consecuencia legal, por haberse agotado la oportunidad de probanza aun en contra de la confesión. Ya el juzgador, no tiene porque entrar a conocer si la pretensión es o no procedente, si son veraces o falso los hechos y la trascendencia jurídica de los mismos, sino que constatado que la pretensión no esta prohibida por la Ley, lo cual es un hecho negativo, debe decidir ateniéndose a la confesión del demandado…” (sentencia dictada en fecha 19 de Junio de 1996 por la Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Civil, contenida en el expediente nº 95.867, de la nomenclatura de esa sala).

Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 00184, de fecha 5 de febrero de 2002, expediente nº 1079, estableció lo siguiente:
“…el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente: (...) El dispositivo antes transcrito consagra la institución de la confesión ficta que es una sanción de un rigor extremo, prevista únicamente para el caso de que el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados y siempre que no haga la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, por aquello de que ...se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca... Esta petición contraria a derecho, será la que contradiga de manera evidente un dispositivo legal determinado, específico, esto es, una acción prohibida por el ordenamiento jurídico o restringida a otros supuestos de hecho…”

De acuerdo con lo antes expuesto, resulta claro que deben verificarse concurrentemente los siguientes supuestos, para que sea procedente la ficción de confesión:
1) Que el demandado no diere contestación a la demanda dentro del plazo indicado.
2) Que la petición del demandante no sea contraria a derecho.
3) Que en el lapso probatorio la parte demandada no probare nada que le favorezca.

En lo atinente al primer supuesto de la ficción de confesión prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, “que el demandado no diere contestación a la demanda dentro del plazo indicado”, es conveniente referir que la oportunidad que concede la Ley al demandado de comparecer al juicio y dar contestación a la demanda, es única y no puede posponerse para otra oportunidad. La no comparecencia del demandado al acto de contestación de la demanda lo coloca en una situación de rebeldía frente a la Ley.
En el caso sub iudice, las actas que conforman el expediente evidencian que la citación de la parte demandada ocurrió sin más formalidad el 22 de octubre de 2015, y a partir de allí quedó a derecho para dar contestación a la demanda, alegar, contradecir, ejercer medios probatorios, y en general, hacer todo cuanto creyere conducente en defensa de sus derechos e intereses; sin embargo, al no hacerlo el juzgador se encuentra eximido de expresar en la motivación de la sentencia las razones que le han llevado a la convicción de los hechos alegados en la demanda, porque la presunción de verdad que ampara esos hechos se produce ope legis. En el presente caso, es patente que la parte demandada no dio contestación a la demanda; en consecuencia, debe establecerse que se configura el primer supuesto de la norma bajo estudio; así se decide.-
En cuanto al segundo supuesto de la confesión ficta, observa este operador jurídico que la parte actora persigue obtener, con la intervención del órgano jurisdiccional, una sentencia favorable de condena que acoja su pretensión de desalojo fundamentada en la existencia de una relación arrendaticia cuyo ultimo contrato lo suscribieron las partes ante una Notaría Pública el 4 de octubre de 2011, que duró hasta el 15 de julio de 2012, y a partir de allí comenzó a transcurrir el plazo de prorroga legal de un (1) año, que venció el 15 de julio de 2013, fecha en la cual la arrendataria debió entregar el inmueble en los términos y condiciones establecidos contractualmente; cuestión que a juicio de este sentenciador no representa que la pretensión postulada en la demanda sea de alguna manera contraria a derecho o a alguna disposición expresa de la ley, toda vez que la misma fue instaurada bajo el amparo de los artículos 1.159, 1.160 y 1167 del Código Civil, en concordancia con el artículo 22 numeral 3, 26 y 40 letra g) de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, estatuyendo éste último como hipótesis para proceder al desalojo el hecho de que una vez vencido el contrato no exista acuerdo de prórroga o renovación entre las partes, cuestión que en el caso autos no sucedió; razones suficientes para que este operador de justicia verifique el requisito bajo examen, para que opere la confesión ficta; así se decide.-
A mayor abundamiento, cabe mencionar que la relación arrendaticia que motiva el ejercicio de la acción se encuentra tutelada por el novísimo Decreto n° 929 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, que el Poder Ejecutivo, mediante Ley Habilitante conferida por la Asamblea Nacional bajo Gaceta Oficial n.º 6.112 Extraordinario, de fecha 19 de noviembre de 2013, resolvió dictar según se publica en la Gaceta Oficial n.º 40.418 del 23 de mayo de 2014, y viene a establecer las condiciones que regularán el Sector Inmobiliario Nacional, particularmente el referido al arrendamiento de inmuebles destinados al uso comercial o de servicios, consagrándose que desde la publicación de este texto legal en Gaceta Oficial, la relación entre arrendatarios y arrendadores dedicados al alquiler de este tipo de inmuebles (tales como los ubicados en centros comerciales), deberá regirse por las reglas allí establecidas.
En atención a dicho instrumento legal, la relación arrendaticia genera para las partes un conjunto de obligaciones y derechos de carácter personal, en las cuales prevalecerá, en el orden que se indica: 1. Las disposiciones del presente Decreto Ley. 2. Los reglamentos que desarrollen el presente Decreto Ley. 3. Las disposiciones contenidas en instrumentos normativos de rango sublegal, de carácter general, que fueren dictadas por el Ministerio con competencia en materia de comercio, de conformidad con lo dispuesto en el presente Decreto Ley. 4. Los contratos, acuerdos o convenciones establecidos de mutuo acuerdo por las partes, mediante la manifestación fehaciente de voluntad de las mismas. (Vid. Artículo 6). Y, conforme a lo establecido en la disposición derogatoria primera, se desaplican para la categoría de inmuebles cuyo arrendamiento regula, todas las disposiciones del Decreto Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.
Con ello quiere significar esta Alzada, no solamente que las partes pactaron claramente en la cláusula cuarta del contrato accionado que no operaría bajo ningún concepto la tácita reconducción arrendaticia, lo que viene a ser fuente especial de regulación normativa según se deduce del precitado artículo 6 de la Ley bajo comentario, sino que además el legislador no hizo distinción alguna cuando estableció en el artículo 40 eiusdem las causales por las cuales procede judicialmente el desalojo, es decir si se trata de un contrato a tiempo determinado e indeterminado, y donde no distingue el legislador no debe hacerlo el interprete. Tal distinción si resulta necesaria hacerla ante relaciones arrendaticias regidas por el derecho común y el propio Decreto Ley de Arrendamientos Inmobiliarios publicado en Gaceta Oficial nº 36.845 de fecha 7 de diciembre de 1999, pero no es este el caso de autos; así se establece.-
Finalmente, en lo que respecta al tercer supuesto de la figura de confesión ficta, se acota que el autor patrio Tulio Alberto Álvarez, en su obra Procesos Civiles Especiales Contenciosos, 2009, en su página 169, expresa lo siguiente:
“(…) la confesión ficta tiene como efecto la inversión de la carga de la prueba, sin que pueda afirmarse un efecto de cosa juzgada, ya que todavía podría probar el demandado, haciendo uso del lapso de promoción, elementos de hecho que le favorecieren. Mas allá, si el demandado no hace uso de su derecho, solo se abrevian los lapsos, procediendo la ejecución con posterioridad a la sentencia definitivamente firma (…)”.
Por su parte, ya la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión del 3 de noviembre de 1993 (caso: José Omar Chacón c/ Maura Josefina Osorio de Fortoul), se había expresado de la siguiente manera:

“(...) La Sala, acogiendo la posición del Maestro Arminio Borjas en la materia, y que el legislador de 1916 y 1986 adoptó en los artículos 276 y 362 del Código de Procedimiento Civil, ha sostenido que el demandado confeso puede hacer la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, por aquello de que ‘se tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca’. Esta última frase, como la Sala señaló en su decisión del 30 de octubre de 1991, se ha interpretado que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, o hacer la contraprueba de los hechos alegados en la demanda, los cuales en virtud de la confesión operada están amparados por la presunción iuris tantum.
Aceptar la tesis del recurrente, sería ir al extremo contrario, y prácticamente condenar al demandado confeso a perder irremediablemente el juicio, atribuyendo a los hechos libelados una presunción iure et de iure, de no admitir prueba en contrario, que en definitiva no fue la intención del legislador. En efecto, ya de por sí la sanción de haber quedado confeso, y que todos los hechos quedan admitidos, salvo prueba en contrario, es lo suficientemente grave, como para ir más allá (...)”.

Se colige entonces, que si el demandado no hubiese promovido prueba alguna que le favoreciera, el Juez dictará sentencia sin dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento del lapso de promoción de pruebas, tal como lo establece el artículo 362 de la Norma Adjetiva civil, aplicable por remisión del artículo 868 eiusdem. Se hace énfasis, en que el legislador autoriza al confeso para probar en el término probatorio algo que lo favorezca, lo que significa no cualquier prueba, sino una que represente por si sola una razón de peso que desvirtúe lo pretendido en la demanda, y para ello debe aportarse medio de prueba idóneo y contundente que ponga en tela la pretensión postulada.
Así las cosas, se evidencia que la parte demandada en el lapso de ley correspondiente, esto es, el último de los cinco (5) días que otorga el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil para el contumaz, (13 de enero de 2016), promovió: 1) documentales signadas desde el n° 1 hasta el n° 4 relativas a las actuaciones realizadas ante el Ministerio del Poder Popular para el Comercio y la SUNDDE, con el objeto de demostrar irregularidades cometidas por la arrendadora; 2) instrumento privado contentivo de un pretenso inventario y constancia de retiro voluntario de materiales y equipos de peluquería; 3) aviso publicado en el diario El Universal donde aparece la manifestación de la arrendadora de aumentar el canon de arrendamiento; 4) tres fotocopias de presuntas transferencias bancarias, con la finalidad de demostrar que su representada se encuentra solvente en el pago del canon de arrendamiento; 5) prueba testimonial de los ciudadanos Jhojan Alejandro Vaina Lara, Jesús Daniel Lía Ramírez, Joalfris Anubio Flores Vento, Yajaira Hernández Delgado, con el propósito de que estos declarasen sobre hechos relacionados con el acta de entrega y “despojo” realizado por la demandante, así como la testimonial de los ciudadanos Tomás Pinto y Eduardo Daza, funcionarios adscritos al SUNDDEE, quienes –a su decir- se encuentran en conocimiento de las denuncias interpuestas por la arrendataria; 6) Inspección Judicial a realizarse en el local arrendado, para demostrar que la demandante despojó a su representada del inmueble y 6) Prueba de informes dirigido al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, y a la Superintendencia de Precios Justos, para demostrar las diligencias realizadas para solventar la situación existente. Dichas probanzas testimoniales, de reconocimiento judicial e informes fueron desechadas por el a quo en el auto del 10 de febrero de 2016, en virtud de su manifiesta impertinencia para desvirtuar la pretensión de desalojo por vencimiento del término, frente a lo cual la parte demandada apelante nada arguyó en el escrito de informes presentado ante esta Alzada, pudiendo entenderse que está conforme con lo decidido en ese sentido por el a quo; en todo caso, puede observarse que tales medios de pruebas no son idóneos par desvirtuar ni enervar los hechos constitutivos de la pretensión hecha valer en la demanda, razón por la cual esta Alzada considera que se verifica el supuesto bajo examen para la confesión ficta. Así se decide.-
Finalmente, observa esta Alzada que en el particular segundo del petitorio, la parte actora reclama el pago de la cantidad de quinientos cuarenta y nueve Bolívares con noventa y nueve Céntimos (Bs. 549,99), monto que resulta del cálculo del precio diario del arrendamiento, más una cantidad adicional equivalente al cincuenta por ciento (50%) de dicho monto, por cada día de retraso que transcurra hasta la entrega definitiva del inmueble arrendado, contado a partir del 15 de julio de 2013, fecha en la cual venció la prórroga legal, petición que fue negada por el a quo al considerar:

“…la actora pretende el pago por indemnización, de una suma que no se corresponde con la contractualmente acordada por las partes, por cláusula penal. Siendo por tanto, improcedente en derecho tal pedimento, no solo por contrariar la voluntad contractual sino que el basamento legal utilizado para justificarlo opera para la exigencia de garantías al finalizar la relación locativa; no siendo ésta, la circunstancia que motivó la acción incoada, y así se establece…”

Al respecto, visto que solamente la parte demandada ejerció recurso de apelación frente a dicho fallo, esta Alzada se encuentra impedida de examinar el fallo en lo que la favorece, so pena de incurrir en el vicio de reforma en perjuicio. Esto es así, ya que la parte actora no apeló ni se adhirió a la apelación, por lo que se conformó con lo dispuesto por el a quo; así se decide.
Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, debe esta Alzada declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de febrero de 2016, por el abogado Wistón Ciano, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 19 de febrero de 2016, por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide.

IV
DECISIÒN

En virtud de las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de febrero de 2016, por el abogado Wistón Ciano, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 19 de febrero de 2016, por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma en los términos expuestos en el presente fallo.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de desalojo contenida en la demanda incoada por la ciudadana Xiomara Josefina Gamargo, contra la ciudadana Ramilex Yuguday Aristigueta de Fernández, ambas partes ya identificadas, conforme quedó explanado en el cuerpo del presente fallo; en consecuencia, se condena a la parte demandada a desalojar y hacer entrega a la parte actora, libre de bienes, el inmueble constituido por un (1) local comercial signado con la letra “D”, ubicado en la planta baja de la Quinta “Welkon”, situada en la Avenida “E”, Urbanización El Pinar, El Paraíso, Municipio Libertador del Distrito Capital, cuya propiedad le asiste según documento protocolizado ante el Registro Público del Sexto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 11 de enero de 2008, anotado bajo el n° 13, Tomo 3, Protocolo Primero.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso a la parte apelante.
Déjese copia de la presente decisión en el copiador de sentencias, y remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE A LAS PARTES LA PRESENTE DECISION.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
El Juez,

Abg. Richard Rodríguez Blaise
La Secretaria Acc.,

Abg. Damaris Martínez

En la misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión siendo las _________________________________ (______:______ ____).

La Secretaria Acc.,

Abg. Damaris Martínez