TSJ Regiones - Decisión

RRB/DM/AmbarDMedina.-

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

PARTE DEMANDANTE: Juan Ravell Aumaitre, venezolano, mayor de edad, domiciliado en North Bethesda, Estados Unidos, titular de la cédula de identidad nº V-10.827.597; representado judicialmente por: Ángel Álvarez Oliveros, Zonia Oliveros Mora, Javier Montaño Suárez, Ana Álvarez Oliveros y Dhaniel Mata, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado con las matrículas nros. 81.212, 16.607, 81.763, 20.193, 126.895 y 216.812, respectivamente; con domicilio procesal en: Avenida La Estancia con Calle Ernesto Blohm, Centro Comercial Ciudad Tamanaco (CCCT), Torre C, Piso 9, Oficina 901, Caracas.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil Búster XV Enterprises de Venezuela, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 18 de febrero de 2002, bajo el nro. 66, Tomo 20-A-PRIMERO, cuyos Estatutos Sociales fueron modificados posteriormente, quedando registrados bajo el nro. 47, Tomo 15-A-PRIMERO, en fecha 18 de febrero de 2008; y los ciudadanos, Gladys Molina de Ravell y Gustavo Juan Ravell Molina, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, y titulares de las cédulas de Identidad nros. V.- 4.968.036 y V-11.679.968, respectivamente; representados judicialmente por: Alejandro Rodríguez Feo, Juan Luis Nuñez García y Rosa María Peña Aranguren, inscritos en el Inpreabogado con las matrículas nros. 77.630, 35.774 y 68.601, en su orden. con domicilio procesal en: Av. Francisco de Miranda, Edificio Canaima. Piso 6, oficina 405, Chacao, Caracas, estado Miranda.

MOTIVO: Retracto Legal

SENTENCIA: Interlocutoria

CASO: AP71-R-2016-000520

I
ANTECEDENTES

Conoce esta Alzada del recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de mayo de 2016, por el abogado en ejercicio de su profesión Dhaniel Mata, en su carácter de mandatario judicial del ciudadano Juan Ravell Aumaitre, en su condición de parte demandante, contra el fallo proferido en fecha 13 de enero de 2016, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró no subsanada la cuestión previa declarada con lugar mediante sentencia dictada por ese Tribunal en fecha 17 de noviembre de 2015, y en consecuencia declaró la extinción del proceso.
Cabe considerar, que el presente proceso se inició mediante libelo de demanda, presentado en fecha 14 de mayo de 2015, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el abogado Ángel Álvarez Oliveros, quien actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Juan Ravell Aumaitre, procedió a demandar por Retracto Legal a la sociedad mercantil Buster XV Enterprises de Venezuela, C.A., y los ciudadanos Gladys Molina De Ravell y Gustavo Juan Ravell Molina, todos plenamente identificados.
Correspondió su conocimiento previa distribución al Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fue admitida cuanto ha lugar en derecho por auto de fecha 15 de mayo de 2015, ordenando la citación de la parte demandada, y después cumplidas las cargas procesales respectivas, se libraron las compulsas el día 22 de mayo de 2015.
Posteriormente, en fecha 4 de junio de 2015, el apoderado actor dejó constancia de la entrega de los emolumentos necesarios para el traslado del Alguacil a efectos de la práctica de la citación personal de los codemandados; a lo cual, en fecha 13 de julio de 2015, el ciudadano José Reyes, manifestó haber resultado infructuosa la citación personal de la sociedad mercantil Buster XV Enterprises de Venezuela, C.A., y de la ciudadana Gladys Molina de Ravell.
El día 12 de agosto de 2015, compareció ante el Tribunal de Primera Instancia la abogado Rosa Peña, quien mediante diligencia se dio por citada en nombre de los codemandados, consignando el efecto instrumento poder que le fuera otorgado, y seguidamente, mediante escrito presentado en fecha 14 de agosto de 2014, esta misma representación judicial promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 5to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de caución o fianza para proceder al juicio. Por su parte, la representación actora, en fecha 21 de octubre de 2015, rechazó la cuestión previa promovida.
Durante la articulación probatoria de la incidencia de cuestiones previas, ambas partes promovieron pruebas, las cuales fueron admitidas por el a quo cuanto ha lugar en derecho por auto de fecha 2 de noviembre de 2015.
En fecha 17 de noviembre de 2015, siendo la oportunidad legal prevista para dictar sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil el Tribunal de primera instancia declaró CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 5to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, suspendiendo la presente causa hasta que la parte actora presentara fianza o caución, en el término de cinco (5) días siguientes a la fecha de la referida decisión. Indicándose, igualmente que si el demandante no subsanaba la omisión de fianza o caución en el término señalado, la causa se extinguiría produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, conforme lo dispuesto en el artículo 354 del mismo Código, en concordancia con el artículo 350 ejusdem.
Mediante diligencia presentada en fecha 24 de noviembre de 2015, la representación judicial de la parte actora apeló de la referida decisión la cual no fue admitida por disposición expresa de la ley, conforme lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento por auto de fecha 26 de noviembre de 2015.
Por su parte la representación judicial de los codemandados, mediante escrito presentado en fecha 27 de noviembre de 2015, solicitó se declarara la extinción del proceso.
En fecha 13 de enero de 2016, el Tribunal de origen dictó sentencia definitiva en la que declaró no subsanada la cuestión previa declarada con lugar mediante sentencia dictada por ese Tribunal en fecha 17 de noviembre de 2015, y en consecuencia declaró la extinción del proceso, la cual, luego de practicadas las notificaciones correspondientes, fue recurrida por la parte actora en fecha 9 de mayo de 2016, siendo oído el recurso en ambos efectos por auto de fecha 23 de mayo de 2016, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores, para que una vez efectuada la distribución de Ley, conociera de la apelación ejercida el Tribunal que correspondiera.
En fecha 13 de junio de 2016, esta Alzada le dio entrada al expediente, y se fijó el décimo (10º) día para que la partes presentaran sus informes, ejerciendo tal derecho la apoderada judicial de la parte actora en fecha 29 de junio de 2016.
Posteriormente en fecha 30 de junio de 2016, esta Superioridad dio apertura el lapso de ocho (8) días de despacho para que las partes presentaran su escrito de observaciones, todo esto sin que las partes ejercieran tal derecho.
Siendo la oportunidad procesal para proferir sentencia, esta Alzada lo hace en los siguientes términos:
II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se defiere el conocimiento del presente asunto con motivo del recurso de apelación presentado en fecha 9 de mayo de 2016, por el abogado en ejercicio de su profesión Dhaniel Mata, en su carácter de mandatario judicial del ciudadano Juan Ravell Aumaitre, en su condición de parte demandante, contra el fallo proferido en fecha 13 de enero de 2016, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró no subsanada la cuestión previa declarada con lugar mediante sentencia dictada por ese Tribunal en fecha 17 de noviembre de 2015, y en consecuencia declaró la extinción del proceso.
La parte actora, dentro del elenco de afirmaciones de hecho en que basó su pretensión, alegó en el escrito libelar lo siguiente:
Expuso, que los ciudadanos Elsa María Ravell Doglia, Mariela Ravell Doglia, Jaime Ravell Doglia, Luís Eduardo Ravell Aumaitre, José Guillermo Ravell Aumaitre, Gladys Molina de Ravell, Gustavo Ravell Molina y Juan Ravell Aumaitre, todos venezolanos, mayores de edad y titulares de la cédula de identidad nro. V-2.936.309, V-2.936.308, V-2.936.324, V-12.623.388, V-12.623.387, 4.968.036, V-11.679.968 Y V-10.827.597, son propietarios y comuneros de un bien inmueble constituido por una parcela de terreno situada donde se hallaba el edificio California, el cual fue demolido, que forma parte de la Urbanización Las Mercedes, ubicada dicha parcela de terreno en la Jurisdicción de Municipio Baruta, Distrito Sucre del estado Miranda, y está distinguida con el número trescientos sesenta y ocho (368) en el plano de la Urbanización, con número de Catastro 15-03-01-0000198734-0001-67. La misma tiene una superficie de un mil novecientos siete metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (1907,50mts²) y está comprendido dentro de los siguientes linderos: NORESTE: en cuarenta y tres (43mts) metros con la Avenida Las Mercedes; SURESTE: en cuarenta (40mts) metros con la parcela 369-A que fue de la Urbanización; NOROESTE: en treinta y cinco (35mts) metros con la calle New York, y SUROESTE: En cuarenta y ocho(48mts) con la parcela 376B, que es o fue de la urbanización, En el encuentro de la Avenida Las Mercedes y la calle Nueva York, existe un chaflán formado por una línea recta que une dos puntos situados, ambos a cinco (5mts) metros del punto en el cual se encontrarían las alineaciones de ambas calles, todo lo cual consta en el plano al Cuaderno de Comprobante de la Oficina Subalterna de Registro de Distrito Sucre del estado Miranda, bajo el nro. 106, al folio 118, cuaderno trimestre de 1949. El referido inmueble le perteneció al causante Juan Ravell Cariño, tal y como consta de documento debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del estado Miranda en fecha 24 de febrero de 1955, bajo el nro. 59 al folio 115 vto, del protocolo 1º. Tomo 6º, primer trimestre.
Indicó, que dicho carácter de comuneros y propietarios pro indiviso de dicho bien, podía ser evidenciado del contrato de arrendamiento que estos celebraron en fecha 28 de julio de 2005, ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador, anotado bajo el nº 18, tomo 47, para tal fin consignó copia simple de ese documento.
Adujo, que los ciudadanos Gladys Molina de Ravell y Gustavo Juan Ravell Molina, ambos plenamente identificados, en su carácter de coherederos universales de la sucesión del ciudadano Gustavo Enrique Ravell Doglia (R.I.F. nº J-29559344-9), fallecido ab-intestato en la ciudad de Caracas, en fecha 16 de marzo de 1997, son copropietarios del veinte por ciento (20%) sobre los derechos sucesorales pro indivisos, del inmueble antes identificado perteneciente a la sucesión del ciudadano Juan Ravell Cariño.
Afirmó, que en fecha 30 de enero de 2013, la ciudadana Gladys Molina de Ravell actuando en nombre propio y también como apoderada del ciudadano Gustavo Juan Ravell Molina, celebraron un Contrato de Cesión de Cada Alícuota Parte de Derechos Sucesorales, con la sociedad mercantil Buster XV Enterprises de Venezuela, C.A., ya identificados; que de dicho contrato desprende que la referida ciudadana cedió el diez por ciento (10%) perteneciente a ella, y como apoderada del ciudadano Gustavo Juan Ravell Molina, cedió el diez por ciento (10%) sobre el inmueble, dando esto como resultado que los coherederos correspondiente al veinte por ciento (20%) de los derechos que les correspondía sobre el mismo, y que pertenece al patrimonio hereditario de la sucesión del ciudadano Juan Ravell Cariño.
Alegó, que en el mencionado contrato las partes establecieron como precio definitivo de venta de todo el inmueble objeto del contrato de cesión, la cantidad de veintidós millones de bolívares con 00/100 céntimos (Bs.22.000.000,00); monto que pago la demandada sociedad mercantil Buster XV Enterprises de Venezuela, C.A., a cada uno de los cedentes de acuerdo al porcentaje que le correspondía, descrito en el contrato de cesión, el cual representas un veinte por ciento (20%) de los derechos correspondientes al patrimonio hereditario de la sucesión del ciudadano Juan Ravell Cariño, siendo esto la suma de dos millones doscientos mil bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 2.200.000,00) a cada uno, pero que dicha venta fue realizada sin notificación previa de su representado, y que la misma no fue notificado posteriormente, a fin de que ejerciera o no su derecho como comunero de la sucesión, dado que los demás comuneros –los demandados- procedieron a enajenar la cuota parte que les pertenecía sin ofertar la misma al ciudadano Juan Ravell Aumaitre.
Por todo lo anterior, en vista de las anteriores consideraciones acude a demandar a los ciudadanos Gladys Molina de Ravell y Gustavo Juan Ravell Molina y la sociedad mercantil Buster XV Enterprises de Venezuela, C.A, para que convinieran o fueran condenados por ese juzgado en que se declarara con lugar la acción de retracto legal y en tal sentido, se acordara la subrogación de Juan Ravell Aumaitre, antes identificado, en la persona de la sociedad mercantil Buster XV Enterprises de Venezuela, C.A,, en su calidad de comprador del inmueble objeto de la presente demanda, previo el pago del monto pagado por dicha empresa, que eso es la suma de dos millones doscientos mil bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 2.200.000,00) a la ciudadana Gladys Molina de Ravell y dos millones doscientos mil bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 2.200.000,00) al ciudadano Gustavo Ravell Molina.
En la oportunidad procesal correspondiente, la apoderada judicial de la parte demandada, abogado Rosa Maria Peña Aranguren, consignó escrito de cuestiones previas, en los términos siguientes:
Manifestó, que de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovía la cuestión previa relativa a la “falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio.”
Observó, que en nuestra legislación ha establecido que esta cuestión previa únicamente es procedente en el supuesto de que el demandante no esté domiciliado en Venezuela, cualquiera que sea su nacionalidad, y que correspondía al actor la cara de la prueba de excluir la fianza; asimismo, señaló que dicha cuestión previa procedía en el supuesto que el demandante no estuviese domiciliado en Venezuela, y que el en caso de autos se evidenciaba tal y como lo confesaba el mismo demandante, el ciudadano Juan Ravell Aumaitre al manifestar estar domiciliado en “North Bethesda, Estados Unidos de América”.
Concluyó, que el demandante se encontraba obligado a afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, en garantía de los daños y perjuicios que pudiere experimentar su mandante por lo que, a su juicio, es una temeraria demanda.
Solicitó, que se declarara que fuese declarada con lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativo a “la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio” y se suspendiera la causa hasta que el demandante constituyera la caución.
Así las cosas, la representación judicial de la parte actora, consignó en el expediente un escrito de contradicción de las cuestiones previas promovidas, en el cual estableció lo siguiente:
Manifestó, que la norma que prevé la figura de la cautio iudicatum solvi se compone de dos supuestos; (I) aquel referido a la suficiencia de bienes que tenga el demandado en la República, para responder de una eventual condenatoria en costas y; (II) que salvo disposiciones especiales –como por ejemplo, aquella impuesta en materia mercantil, de acuerdo al artículo 1102 del Código de Comercio-, el demandante no esté obligado a constituir dicha fianza.
Adujó, que en el primer supuesto, relacionado con la suficiencia de bienes del demandado en la República, constaba en autos documento de arrendamiento en el cual participan como arrendadores tanto la parte actora como demandada en el presente juicio, en el cual representaba cada uno la porción correspondiente sobre el inmueble pretendido en retracto. Que dicho carácter de comunero del ciudadano Juan Ravell Aumaitre, parte actora, devenía de la figura de representación sucesoral prevista en el artículo 814 de Código Civil, y que el mencionado documento demostraba que el ciudadano demandante, junto con los ciudadanos Gladys Molina de Ravell y Gustavo Ravell Molina, son propietarios y comuneros de un bien inmueble constituido por una parcela de terreno situada donde se hallaba el edificio California, el cual fue demolido, que forma parte de la Urbanización Las Mercedes, ubicada dicha parcela de terreno en la Jurisdicción de Municipio Baruta, Distrito Sucre del estado Miranda, y está distinguida con el número trescientos sesenta y ocho (368) en el plano de la Urbanización, con número de Catastro 15-03-01-0000198734-0001-67.
Resaltó, que si bien Juan Ravell Aumaitre pudiere encontrarse domiciliado fuera del país, no era menos cierto que aún tenía dentro de su patrimonio, bienes suficientes en el territorio venezolano, para responder ante el supuesto negado de que esa demanda fuese declara improcedente.
Alego, que su representado poseía bienes suficientes para responder ante cualquier gasto que se originara en razón del proceso; y que a tal efecto se encontraba el bien pretendido en retracto, sobre el cual su representado tiene el carácter de comunero y sobre el cual tiene una porción que, por sí sola, bastará para responder suficientemente, si se diere el supuesto negado de que la demanda de retracto legal incoada por su mandante fuese declarada sin lugar.
Finalmente, consignó copia certificada de la declaración sucesoral del ciudadano Juan Ravell Cariño, en donde, a su criterio, se evidencia que su representado tiene un cuota de derechos pro indivisos sobre el bien inmueble objeto de la pretensión de retracto y, asimismo, solicitó que se declarara sin lugar la cuestión previa opuesta por la demandada.
En este contexto, en la oportunidad legal correspondiente, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas a los fines de rebatir los argumentos expresados por la demandante en su escrito de cuestiones previas, el cual quedó en los términos siguientes:
En primer lugar, invocó el merito favorable a favor de su representada.
En segundo lugar, promovió y ratificó en cada una se sus parte el contrato de arrendamiento celebrado en fecha 28 de julio de 2005, por ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador, anotado bajo el Nº 18, Tomo 47, que fue consignado junto a libelo de la demanda, con el fin de verificar la cualidad de comunero y co-propietario de su representando, en torno al bien inmueble pretendido de retracto.
Asimismo, promovió y ratificó copia certificada de la declaración sucesoral del ciudadano Juan Ravell Cariño, la cual fue consignada con el escrito de contradicción a las cuestiones previas, con el objeto de demostrar que su representado tiene bienes suficientes en el territorio nacional, y que por lo tanto se hacía innecesaria la constitución de caución alguna.
Finalmente, promovió y consignó en ese acto copia del documento de propiedad, debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 24 de febrero de 1955, anotado bajo el Nº 59, folio 115-VTO., del Tomo Sexto, Protocolo Primero, Primer Trimestre, con el fin de verificar que el bien inmueble objeto del presente litigio, perteneció inicialmente al ciudadano Juan Ravell Cariño, quien posteriormente fue causante del padre de su representado, y habiendo fallecido este último, entra a suceder Juan Ravell Aumaitre en calidad de representación, formando parte su representado de la sucesión de Juan Ravell Cariño, y por tanto, adquiriendo el derecho sobre la porción del inmueble pretendido en retracto.
Seguidamente, la representación judicial de la parte demanda en su escrito de promoción de pruebas, estableció lo siguiente:
En su capítulo único, invocó el merito favorable a sus representados que surgen de las actas procesales y especialmente, invocó las confesiones y reconocimiento de los hechos en que, a su criterio, habían incurrido en esa incidencia el apoderado judicial del actor. Confesiones que invocaban en base al artículo 1401 del Código Civil.
Alegaron, que resultaba imposible que el actor pudiera señalar que posee bienes suficientes, basándose en la propiedad del mismo bien inmueble que se encuentra fuera de su patrimonio, sin percatarse que únicamente el bien inmueble podría ser de su propiedad, en el supuesto de que se dictara sentencia definitivamente firme, donde se declarara con lugar su demanda y siempre y cuando el retrayente haya cumplido con su contraprestación para poder subrogarse, contraprestación que el retracto exige.
Manifestó, que aceptar la tesis del demandante de que posee bienes suficientes, fundamentando el mismo bien litigioso sobre el cual ejerce el retracto, resultaría un adelanto de pronunciamiento, siendo que, presuntamente, el único propietario legítimo del inmueble era la sociedad mercantil Búster XV Enterprises de Venezuela, C.A.
Así las cosas, el Tribunal de Primera Instancia, dictó sentencia que decidió sobre la incidencia de cuestiones previas planteada, en la cual declaró lo siguiente:
“(..) En virtud de los razonamientos precedentemente desarrollados, tenemos que no se cumple en la presente causa ninguna de las excepciones que se desprenden del artículo 36 del Código Civil, para que la parte actora pueda ser eximida de prestar fianza o caución para responder de lo que pueda ser juzgado y sentenciado en este proceso judicial.
Así pues, en virtud de no haberse verificado alguna de las excepciones previstas en el artículo 36 del Código Civil, tales como la posesión de bienes suficientes dentro del territorio venezolano para servir como garantía del presente litigio y por disposición de leyes especiales; esta sentenciadora debe necesariamente declarar con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 5to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovida por la representación judicial de la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.-
- III –
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por RETRACTO LEGAL incoara el ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE contra la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., y los ciudadanos GLADYS MOLINA DE RAVELL y GUSTAVO JUAN RAVELL MOLINA, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 5to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovida por la representación judicial de la parte demandada. En consecuencia se SUSPENDE la presente causa hasta que la parte actora presente fianza o caución por la cantidad de DIEZ MILLONES CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 10.120.000,00), que comprende el doble más las costas del precio por el cual la parte actora pretende subrogarse en los derechos proindivisos del inmueble identificado en la demanda, correspondiendo las costas procesales calculadas por este Tribunal prudencialmente en un treinta por ciento (30%) del monto indicado, las cuales alcanzan la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 1.320.000,00), en el término de cinco (05) días siguientes a la fecha de la presente decisión. Esto en el entendido que si los demandantes no subsanan la omisión de fianza o caución en el término señalado anteriormente, se extinguirá la causa, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil. Todo esto de conformidad con el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 350 ejusdem. Así se decide.-
Se condena en costas a la parte actora.- (..)”

Posteriormente, la representación judicial de la parte demandada, solicitó mediante escrito que fuese declarada la extinción del proceso, por cuanto “(…) el actor no cumplió con la obligación de la presentación de la caución exigida (…)”
En este estado, en fecha 13 de enero de 2016, el Tribunal a quo profirió el fallo contra el cual se recurre, expresando lo siguiente:
“(…)
MOTIVACIÓN DEL FALLO

El artículo 354 del Código de Procedimiento Civil establece los efectos de la declaratoria de procedencia de la cuestión previa contenida en el ordinal 5to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:
Artículo 354: “Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, y 6° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código.”
En la letra de la norma transcrita se indica que la forma de subsanación de las cuestiones previas referidas en los ordinales 2º al 6to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra establecida en el artículo 350 del mismo Código, cuyo contenido se transcribe a continuación
Artículo 350: “Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente:
El del ordinal 2°, mediante la comparecencia del demandante incapaz, legalmente asistido o representado.
El del ordinal 3°, mediante la comparecencia del representante legítimo del actor o del apoderado debidamente constituido, o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso.
El del ordinal 4°, mediante la comparecencia del demandado mismo o de su verdadero representante.
El del ordinal 5°, mediante la presentación de la fianza o caución exigida.
El del ordinal 6 °, mediante la corrección de los defectos señalados al libelo, por diligencia o escrito ante el Tribunal.
En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión.” (Resaltado de esta decisión)
Respecto a la subsanación, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 10 de agosto de 1989, estableció lo siguiente:
“…el espíritu y razón de la disposición contenida en el Art. 354 ejusdem, exige del demandante una actividad eficaz, que subsane los defectos u omisiones alegados por la parte demandada, y limita esa actividad a un plazo de cinco (5) días. Ahora bien, si el demandante no subsana el defecto u omisión de conformidad con lo ordenado en la decisión, el procedimiento se extingue…”
Así, siendo que la sentencia que declaró con lugar la cuestión previa fue dictada en la oportunidad legal, a saber, 17 de noviembre de 2015, los cinco días para la subsanación establecidos tanto en la referida decisión como en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, transcurrieron, conforme el Libro Diario llevado por este Juzgado, discriminados de siguiente manera: 18, 23, 24, 25 y 26 de noviembre de 2015, sin que se desprenda de autos que la parte actora haya comparecido a subsanar la cuestión previa promovida con la presentación de la fianza o caución establecida en la referida sentencia, tal como lo exige el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, al no haberse producido la subsanación dentro del plazo previsto en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, debe necesariamente declararse la cuestión previa como no subsanada, y en consecuencia, extinguido el proceso de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 eiusdem.ASÍ SE DECIDE.-
- III –
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por RETRACTO LEGAL incoara el ciudadano JUAN RAVELL AUMAITRE contra la sociedad mercantil BUSTER XV ENTERPRISES DE VENEZUELA, C.A., y los ciudadanos GLADYS MOLINA DE RAVELL y GUSTAVO JUAN RAVELL MOLINA, ampliamente identificados al inicio, DECLARA:
PRIMERO: Se declara como NO SUBSANADA la cuestión previa declarada con lugar en mediante sentencia dictada por este Juzgado en fecha 17 de noviembre de 2015.
SEGUNDO: Se declara la EXTINCIÓN del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 eiusdem.
Se declara que no hay especial condenatoria en costas.-
…omissis … (…)”

Para rebatir la apelación bajo examen, en el escrito de informes presentado por la representación de la parte demandada en fecha 29 de junio de 2016, sostuvo fundamentalmente sostuvo lo siguiente:
Observó, que era el caso que en lapso de cinco días, establecido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el actor no cumplió con la obligación de la presentación de la caución exigida, que por el contrario, procedió a ejercer el recurso de apelación en contra de la sentencia que declaró con lugar la cuestión previa, sentencia que por imperio de la ley es inapelable.
Que con base a ello, resultaba plenamente ajustada a derecho la sentencia dictada por el a quo, pues declarar con lugar la cuestión previa contenido en el ordinal 5º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y que la sentencia apelada, se evidenciaba del cómputo efectuado que la parte actora no compareció en el lapso legal ni nunca, a subsanar dentro del plazo indicado en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, y con ello el juzgado de la causa dio cumplimiento y aplicó rectamente el procedimiento establecido en la incidencia para la tramitación de la cuestión previa y la negligencia, solo atribuible al actor al no presentar la fianza o caución exigida, no podía enervar los efectos del fallo apelado.
Concluyó, que por todos los razonamientos expuestos, se declarará sin lugar la apelación interpuesta contra la decisión definitiva de Primera Instancia.
Siendo así, es importante precisar que la representación judicial de la parte actora formula la pretensión de retracto legal postulada en la demanda, con el argumento de que su representado es comunero junto a otras personas de un inmueble identificado en autos, el cual fue vendido a un tercero sin previamente haberle sido ofrecido a él.
Del mismo modo se observa, que luego que la representación judicial antagonista opuso la cuestión previa del ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referido a “la falta de caución o fianza para proceder al juicio”, y haber sido declarada con lugar por el Tribunal cuya sentencia fue recurrida, la misma no fue debidamente subsanada.
Sobre este particular aspecto, es que gira el debate por el cual fue remitido el expediente a este Tribunal Superior; es decir, el problema surge con ocasión de establecer si la parte actora ha cumplido o no con lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil.
Desde esta perspectiva, es que el particular asunto será abordado.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como punto de partida, esta Alzada debe establecer y delimitar la materia del recurso ordinario objeto de decisión. En tal sentido, se establece que la materia objeto del recurso de apelación que aquí se analiza y decide se circunscribe, única y exclusivamente, a la decisión dictada en este proceso en fecha 13 de enero de 2016, que declaró no subsanada la cuestión previa declarada con lugar previamente en sentencia dictada por el a quo en fecha 17 de noviembre de 2015, y la consecuente extinción del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, produciendo el efecto señalado en el artículo 271 eiusdem.
En consecuencia, queda excluida de esta revisión recursiva la decisión dictada por el a quo en fecha 17 de noviembre de 2015, toda vez que su eventual revisión en esta oportunidad violaría la cosa juzgada de la incidencia respectiva, en contravención de lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior, habida cuenta que esta última norma dispone la decisión interlocutoria que resuelve las cuestiones previas tipificadas en los ordinales 2º al 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no tiene apelación. En efecto, literalmente dispone dicho precepto adjetivo:
“Artículo 357.- La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346, no tendrá apelación. La decisión sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del mismo artículo, tendrá apelación libremente cuando ellas sean declaradas con lugar, y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código.”

En este mismo sentido, se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 5 de abril de 2001 (Exp. 00-018), en la que dejó establecido claramente lo siguiente:
“(…)Notificadas las partes del referido auto, este quedó definitivamente firme, ya que conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se niega la posibilidad del recurso de apelación contra las decisiones que declaren la procedencia de alguna de las cuestiones previas contenida en los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8°. En consecuencia, dicha providencia resolvió definitivamente la procedencia de la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346 eiusdem, produciendo la cosa juzgada en la incidencia respectiva.
La ejecución de ese auto de cuestiones previas dio origen al auto posterior del a quo, de fecha 7 de agosto de 1998, que declaró la extinción de la causa y que, una vez apelado, permitió la providencia recurrida.
Como se nota, entonces, en el presente caso, los alegatos de informes que tienden a desvirtuar la declaratoria de la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346 ibídem, no son pertinentes en esa oportunidad, ya que el asunto fue previamente decidido por medio de un auto del a quo, que por mandato expreso de la Ley procesal no tiene apelación. Mal podía, por tanto, el Juez pronunciarse sobre éllos.
En consecuencia, no está vinculada la Alzada a pronunciarse sobre el alegato que realizó el recurrente en los informes, porque, además de las razones anteriores de que no constituyen alegatos sobre confesión ficta, reposición de la causa u otras similares, los mismos escapan de la jurisdicción del a quem, por no ser materia de apelación y por ende de casación.
En aplicación de los anteriores criterios y consideraciones, la recurrida no incurrió en la violación del ordinal 5º del artículo 243, 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la denuncia de incongruencia negativa que se le acusa es improcedente. Asi se resuelve.(…)”

Ahora bien, delimitada como ha sido la materia del recurso, este juzgador observa que las defensas y alegatos del apelante resultan impertinentes en este estado y grado de la causa, pues pretender desvirtuar la declaratoria de la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346 ibídem, lo cual escapa de la jurisdicción del ad quem, tal como lo estableció nuestra casación civil.
Sobre la base de las anteriores premisas, este tribunal debe ceñirse y limitarse al análisis de las actuaciones procesales verificadas en esta causa luego de la sentencia dictada por el a quo en fecha 17 de noviembre de 2015 (exclusive), a la luz de lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, que literalmente establece lo siguiente:
“Artículo 354.- Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, y 6° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código.”

La constitucionalidad y vigencia del precepto normativo antes transcrito fue determinada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1522 de fecha 11 de octubre de 2011, que declaró no conforme a derecho la desaplicación de la misma en los términos siguientes:
“(…)En tal sentido, el derecho al recurso, en materia de las cuestiones previas a las que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra limitado, no solo en razón del efecto nocivo de la incidencia para la celeridad procesal, sino, además, por la naturaleza de la decisión que se dicta sobre la procedencia de la cuestión opuesta, por cuanto la misma no pone fin al proceso toda vez que solo lo suspende si son declaradas con lugar; caso contrario, a lo que sucede cuando se trata de la decisión sobre la idoneidad de la actividad subsanadora del actor y en la que se concluya que, por no ser idónea dicha actividad, se extingue el procedimiento, máxime cuando la misma es una resolución que amerita la revisión de la alzada por tratarse de una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que le pone fin a la incidencia y, por ende, al juicio, causándole al demandante un gravamen que no puede repararse por la definitiva, porque tal y como se señaló: el procedimiento se extinguió, siendo ésta última decisión apelable en ambos efectos y la del tribunal de alzada recurrible en casación.
Bajo estos supuestos, esta Sala no puede afirmar su conformidad con el núcleo conceptual de la desaplicación por control difuso efectuada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en tanto que la sentencia objeto de revisión no se ajusta con el contenido de los artículos 26 y 49 del Texto Fundamental, ni con la jurisprudencia vinculante de esta Sala respecto del principio de doble instancia.
Por otra parte, a la afirmación precedente cabe añadir que, en la reseñada decisión del 29 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, “en aras de los derechos constitucionales a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva”, se limitó a desaplicar el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, sobre la base de su supuesta inconstitucionalidad, ya que, tal y como expresamente, lo señaló: (…) violenta los principios del artículo 49 de la Carta Magna, colocando a la recurrente en estado de indefensión”, sin embargo, no hizo motivación alguna para sustentar dicha inconstitucionalidad.
Al respecto, en sentencia n.º: 565 del 22 de abril de 2005, caso: Frank Wilman Prado Calzadilla, esta Sala estableció la obligación que tienen los jueces de motivar cuando ejercen el control difuso de la constitucionalidad, en los términos siguientes:
Tal omisión, no puede ser entendida como una especie de control difuso tácito, pues no puede reputarse como sobreentendida la inconstitucionalidad de una norma legal que -en principio- goza de una presunción de legitimidad. Por el contrario, el ejercicio judicial del mecanismo de protección de la Constitución en comentario, debe contener un análisis expreso que justifique la desaplicación para el caso concreto de una norma legal que pretende ser cuestionada.
Conforme la doctrina parcialmente reproducida, esta Sala reitera que el control difuso de la constitucionalidad no puede ser ejercido de forma indiscriminada, pues el mismo requiere de un minucioso análisis de las normas cuya desaplicación se pretende, así como la clara determinación de los preceptos constitucionales transgredidos, lo que en definitiva, permitirá a esta Sala determinar si la decisión sometida a revisión se encuentra ajustada a derecho.
Así, atendiendo a lo antes expuesto, esta Sala declara no conforme a derecho la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, efectuada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en la decisión del 29 de noviembre de 2010. En consecuencia, anula la referida decisión y ordena a dicho Juzgado, dicte nuevo pronunciamiento de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.(…)”

Ahora bien, sobre la base de todas las consideraciones de carácter general y con vista a la omisión de la parte demandante en cuanto a la debida y oportuna subsanación de la cuestión previa consagrada en el ordinal 5º del artículo 345 del Código de Procedimiento Civil, declarada procedente por el juzgado de Primera Instancia, a través de sentencia inapelable dictada en esta causa en fecha 17 de noviembre de 2015, necesariamente debe concluirse que resulta ajustada a derecho la decisión apelada, que luego de constatar la conducta omisiva de la parte demandante, declaró no subsanada la cuestión previa declarada con lugar en mediante sentencia dictada por el a quo en fecha 17 de noviembre de 2015, y la consecuente extinción del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el recurso de apelación propuesto por la demandante debe ser declarado SIN LUGAR, confirmándose así la sentencia apelada, y así se decide.
IV
DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de mayo de 2016, por el abogado Danhiel Mata, en su carácter de representación judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha 13 de enero de 2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: CONFIRMADA la sentencia proferida en fecha 13 de enero de 2016, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;
TERCERO: NO SUBSANADA la cuestión previa declarada con lugar mediante sentencia dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de noviembre de 2015.
CUARTO: EXTINGUIDO del proceso, de conformidad con lo establecido el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 eiusdem.
Se condena en costas a la parte recurrente conforme a lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, Regístrese, y Remítase en su oportunidad. Déjese copia certificada de la anterior decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez

Abg. Richard Rodríguez Blaise
La Secretaria

Abg. Damaris Martínez

En esta misma fecha, siendo las ________________________ (________), se registro y público la anterior sentencia.
La Secretaria,

Abg. Damaris Martínez