TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria
Exp. 2016-2521

En fecha 14 de julio de 2016, el abogado Gustavo Antonio Martín Silva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.236, en su carácter de Defensor Público Segundo (2do) con competencia en materia especial Administrativa, Contencioso-administrativa y Penal, para los Funcionarios y Funcionarias Policiales adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, actuando como defensor de ciudadano RUBÉN JOSÉ VÁSQUEZ JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.028.946, consignó ante el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar contra POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud del acto administrativo contenido en el Oficio Nº CD-0016 de fecha 15 de febrero de 2016, notificado en fecha 16 de febrero de 2016, que resolvió la destitución del querellante al cargo de Oficial de la Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda.

Previo sorteo de distribución de causas, realizado en fecha 14 de julio de 2016, siendo asignado a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento de la presente causa, fue recibida en fecha 15 del mismo mes y año y quedó signada bajo el Nº 2016-2521.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de la demanda interpuesta, lo cual hace en los siguientes términos.

I
DEL RECURSO INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

La parte demandante en su escrito libelar solicitó conjuntamente con el recurso acción de amparo cautelar por cuanto: “(…) se evidencia con claridad meridiana que para el momento en el cual el ciudadano RUBÉN JOSÉ VÁSQUEZ JIMÉNEZ fue defenestrado del cargo que ocupaba dentro del organismo, se encontraba amparado por el fuero paternal, consagrado en los Artículos 339 y 420 numeral de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, los cuales disponen la inamovilidad laboral del padre mientras su pareja esté embarazada y por un lapso de hasta de dos (02) años constados a partir de su nacimiento (…)”.

Asimismo, en forma conjunta a su escrito solicitó medida de amparo cautelar y fundamentó el requisito del fumus boni iuris, en “(…) la violación del derecho constitucional de la protección a la familia consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, al momento de dictarse el írrito e ilegal acto de remoción por parte de la Policía Municipal de Independencia, mi representado se encontraba y aún se encuentra bajo fuero paternal y por lo tanto, amparado bajo la protección constitucional (SIC) y legal que establece nuestro Ordenamiento Jurídico (…)”; en cuanto al periculum in mora, la parte querellante señaló “(…) que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional (SIC) o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un prejuicio irreparable en la sentencia definitiva (…)”

Finalmente solicitó: “(…) sea admitido el presente recurso, y en definitiva declarada CON LUGAR la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio identificado con el número CD-0016, de fecha quince de febrero del año dos mil dieciséis (15/02/2016), suscrito por el ciudadano Supervisor Jefe Lic. RAMÓN ORLANDO APONTE FARIAS, actuando en su carácter como Director General de la Policía Municipal de Independencia, relacionado con los investigados según la averiguación disciplinaria contenida en el expediente 0077-OCAP-PMI-2015, mediante el cual se impuso la medida de destitución del cargo de Oficial de Policía adscrito a dicha Institucional al ciudadano RUBÉN JOSÉ VÁSQUEZ JIMÉNEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.028.946 y se tenga y considere a dicho administrativo como nunca dictado, erradicando dicha información que sobre mi defendido exista en los registros de la mencionada Institución, así como su efectiva reincorporación al cargo del cual fue ilegalmente defenestrado o en su defecto la situación administrativo que más se asemeja a ella, con la respectiva cancelación de los salarios caídos y cualquier otra remuneración que haya dejado de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Para todos los efectivos derivados del ejercicio de este recurso (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la Competencia

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el abogado Gustavo Antonio Martín Silva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.236, en su carácter de Defensor Público Segundo (2do) con competencia en materia especial Administrativa, Contencioso-administrativa y Penal, para los Funcionarios y Funcionarias Policiales adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda, actuando como defensor del ciudadano RUBÉN JOSÉ VÁSQUEZ JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.028.946, contra el POLICÍA MUNICIPAL INDEPENDENCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, establece que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y el Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda y visto además que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara

- III De la Admisibilidad

Ahora bien, establecida como ha sido la competencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y observa salvo su apreciación en la definitiva, que en el mismo no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin revisar la causal de caducidad a tenor de lo estableció en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (Vid. sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de agosto de 2011 caso: Luís Germán Marcano), y por cuanto la querella cumple con los requisitos contenidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva.

En consecuencia, se ordena citar al Director del Cuerpo de Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, conminándole a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a que conste en autos la práctica de la última citación y notificación ordenadas en el presente auto, según lo establecido en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los anexos, con inserción del presente auto.

Asimismo, de conformidad con el encabezado del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo. De igual manera, se ordena notificar de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, al Síndico Procurador Municipal y al Alcalde del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, a los fines legales consiguientes.

Finalmente, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte recurrente deberá consignar los fotostátos correspondientes para certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense oficios. Así se decide.

IV.- De la solicitud cautelar.

Admitida como se encuentra la presente querella, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la medida de amparo cautelar solicitada en los siguientes términos.

En fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, dicha Ley viene a regir la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, la presente acción versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, y la referida Ley Orgánica en su artículo 104 dispone lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

El artículo antes transcrito, faculta al Juez para que pueda en cualquier estado y grado de la causa, dictar las medidas cautelares necesarias con el fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación que conlleven a la infeliz ejecución de su sentencia de mérito; ello, sin determinar los criterios bajo los cuales se ha de proceder al otorgamiento de la referida cautela, pues sólo invita a considerar las circunstancias del caso en concreto y el mismo señala cuales son los requisitos de procedibilidad y en cualquier estado y grado de la causa el Juez podrá acordar las medias cautelares que estime pertinentes.

- Del amparo constitucional de carácter cautelar

Este Juzgado Superior debe acogerse el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), mediante la cual la Sala estableció: “(…) que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo que permite concluir que cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. (…)”

- De los documentos consignados junto con el escrito libelar:
Pasa este Órgano Jurisdiccional a reproducir los documentos consignados por la parte querellante:

- Original del Oficio Nº CD-0016, de fecha 15 de febrero de 2016, dirigido al ciudadano Rubén José Vásquez Jimenez, titular de la cédula de identidad Nº V-19.028.946, suscrito por el Licenciado Ramón Orlando Aponte Farias, en su carácter de Director General de la Comandancia General de la Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda. Marcado “B”, folios veinticuatro (24) al veintiséis (26) del expediente judicial.
- Original del Registro de Nacimiento de la niña Rusbeilys Nasareth Vásquez González, hija del hoy querellante, signada con el Nº de acta 214 de fecha 27 de abril de 2016 emanada del Consejo Nacional Electoral, Comisión de Registro Civil y Electoral del estado Bolivariano de Miranda municipio Tomas Lander de la Parroquia Ocumare del Tuy, mediante el cual se deja constancia que los datos de los padre son: Leonelys Carolina González Tosta, titular de la cédula de identidad Nº V-19.027.893 y Rubén José Vásquez Jimenez, titular de la cédula de identidad Nº V-19.028.946. Marcada “B”, folio veintisiete (27) del expediente judicial.

Adminiculados los referidos medios probatorios, este Tribunal concluye preliminarmente lo siguiente:

Que efectivamente el querellante fue destituido del cargo que ostentaba en el organismo querellado, por la presunta comisión del delito de evasión favorecida por funcionario público, delito previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal.

Que en fecha 24 de abril de 2016, el hoy querellante tuvo una hija en unión concubinaria con la ciudadana Leonelys Carolina González Tosta, antes identificada.

En conexión con lo anterior, es menester para este órgano jurisdiccional analizar las solicitudes planteadas por el querellante en base a lo siguiente:

Del fuero paternal alegado, de los sueldos y de los demás beneficios dejados de percibir.
Verifica este Tribunal que la solicitud cautelar realizada por el querellante se fundamenta en la protección del fuero paternal con ocasión al nacimiento de su hija; ahora bien, tal como se concluyó de forma preliminar líneas anterior y a los efecto de emitir pronunciamiento sobre el pedimento cautelar, se observa que para la fecha que el hoy querellante fue notificado de su destitución, esto es, el 17 de febrero de 2016, su concubina se encontraba en estado de gravidez, toda vez que el nacimiento de su menor hija ocurrió el 24 de abril de 2016, según se evidencia del folio veintisiete (27), por tanto resulta palpable que a la fecha en el cual el querellante fue destituido del cargo que ostentaba en el Instituto de Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, efectivamente se encontraba protegido por la inamovilidad laboral como consecuencia del fuero paternal consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República de Venezuela y como consecuencia de ello, no percibió los sueldos y demás beneficios económicos correspondientes y posteriormente, al momento de la interposición de la presente querella la cual fue realizada en 14 de julio de 2016, aún se encontra vigente la referida protección constitucional a favor del querellante, lo que prima facie configura la presunción grave de violación del derecho constitucional invocado por la parte actora, razón por la cual se estima que tiene lugar el denominado fumus boni iuris tal como fuera expuesto por la actora y en consecuencia, queda probada la necesidad de protección constitucional a la familia y que se extiende -en este caso- a la necesaria protección del sueldo. Así se declara.

Ello así, en atención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), relativo a la tramitación de los amparos cautelares, entiende este Órgano Jurisdiccional que al configurarse el fumus boni iuris; el segundo requisito de procedencia -esto es, el periculum in mora- se encuentra determinado ante la sola verificación del requisito anterior (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de octubre de 2009, caso: Nelly Josefina Álvarez Parra); no obstante ello, se considera imperioso señalar que, siendo la familia el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, que exige preservar la estabilidad laboral de quienes se desempeñen como cabeza de familia por cuanto son éstos quienes detentan bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar su desarrollo integral, previendo el interés superior del niño, en aras de resguardar los preceptos del Estado de Justicia Social que propugna nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede obviar quien aquí decide, que siendo el cese del sueldo la consecuencia inmediata de la destitución del hoy querellante, dificultando así la manutención de su hijo y de su entorno familiar, se encuentran cumplido incluso el extremo correspondiente al periculum in mora. Así se establece.

En consecuencia, este Tribunal declara PROCEDENTE el amparo constitucional cautelar solicitado y DECRETA la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el Oficio CD-0016 de fecha 15 de febrero de 2016 y notificado en fecha 17 de febrero de 2016; en tal sentido, se ordena al Cuerpo de Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda la inmediata restitución de los derechos laborales del querellante, esto es, la reincorporación al cargo de Oficial o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, así como la restitución del sueldo y todos los beneficios socioeconómicos que correspondan y que percibía antes de la referida destitución, esto es, desde 17 de febrero de 2016, fecha en la cual fue notificado del acto administrativo, hasta el término del período de inamovilidad laboral por fuero paternal del cual goza o hasta que se decida el fondo de la controversia. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1-.COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el abogado Gustavo Antonio Martín Silva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.236, actuando en su carácter de Defensor Público Segundo (2do) con competencia en materia especial Administrativa, Contencioso-administrativa y Penal, para los Funcionarios y Funcionarias Policiales adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Bolivariano de Miranda del ciudadano RUBÉN JOSÉ VÁSQUEZ JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.028.946, contra el POLICÍA MUNICIPAL INDEPENDENCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2-.ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia:

2.1 Se ordena citar al Director del Cuerpo de Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, conminándole a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a que conste en autos la práctica de la última citación y notificación ordenadas en el presente auto, según lo establecido en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los anexos, con inserción del presente auto.

2.2.- Se ordena notificar de conformidad con el artículo 153 de la de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, al Síndico Procurador del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda y al Alcalde del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, a los fines legales consiguientes.

3.- PROCEDENTE el amparo constitucional cautelar solicitado y en consecuencia, DECRETA la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el Oficio CD-0016 de fecha 15 de febrero de 2016 y notificado en fecha 17 de febrero de 2016; en tal sentido, se ordena al Cuerpo de Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda la inmediata restitución de los derechos laborales del querellante, esto es, la reincorporación al cargo de Oficial o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, así como la restitución del sueldo y todos los beneficios socioeconómicos que correspondan y que percibía antes de la referida destitución, esto es, desde 17 de febrero de 2016, fecha en la cual fue notificado del acto administrativo, hasta el término del período de inamovilidad laboral por fuero paternal del cual goza o hasta que se decida el fondo de la controversia

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinte (20) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA
MIGBERTH CELLA HERRERA
CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las ___________________________ (_____:________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2016-________.-
LA SECRETARIA

CARMEN VILLALTA

Exp. Nro. 2016-2521/MCH/CV/OMF