TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL

Recurrente: JEAN CARLOS BERROTERAN TORRES
Recurrido: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Motivo: Sentencia Interlocutoria

En fecha 05 de mayo de 2016, el ciudadano Jean Carlos Berroteran Torres, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 16.264.681, asistido por el abogado Gendry González, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 195.143, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar de Amparo contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 01-00-000580, suscrita el 24 de noviembre de 2015, por el Contralor General de la República, mediante el cual fue removido del cargo que ocupaba en la Dirección de Servicios Generales de dicho ente.
En fecha 10 de mayo de 2016, previa distribución se dio entrada al presente expediente, y seguidamente el 13 de junio del 2016, este Tribunal dicto auto de admisión en la presente causa, ordenando la citación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela y la notificación al Contralor General de la República.

Este Tribunal deja constancia que en virtud de que se omitió tramitar la presente acción de amparo cautelar en su oportunidad, se dicta la presente decisión en alcance al aludido auto de admisión, y es por ello que se deja sin efecto en lo atinente a la apertura del cuaderno separado ordenado, razón por cual el presente amparo cautelar se tramitara en esta misma pieza.

I
DEL RECURSO

Alega el recurrente en su escrito libelar que comenzó a prestar servicio para la Contraloría General de la República, con el cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Dirección de Servicios Generales, aduce que el 25 de noviembre del 2015, fue notificado del oficio Nº 01-04-2738, suscrito en esa misma fecha por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría General de la República, mediante la cual es removido del cargo que venia desempeñando.

Alude que en fecha 09 de diciembre del 2015, consignó ante dicha Dirección escrito del recurso de reconsideración dirigido al Contralor General de la República, y en virtud de que no obtuvo respuesta alguna ejerce el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

Señala que se le violentan los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que existe un quebrantamiento a la protección de la familia, a la maternidad y paternidad consagrados en los articulo 75, 76, 88 y 89 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo alega que se le viola la estabilidad laboral que le proporciona el fuero paternal consagrado en los artículos 339 y 420 numeral 2 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, debido al nacimiento de su menor hijo en fecha 26 de abril del 2014.

II
DEL AMPARO CAUTELAR

La parte recurrente señala en su escrito libelar, que el presente caso cumple con los requisitos establecidos en el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Hace referencia a la sentencia Nº 01124 de fecha 11 de agosto del 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto la misma desaplico el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que en las querellas ejercidas conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar, se debe emitir pronunciamiento prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliendo así con el propósito de tutela judicial efectiva.
En cuanto al fumus boni iuris, señala que se evidencia su relación laboral en el cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrito a la Dirección de Servicios Generales de la Contraloría General de la República, tal como consta de sus constancias de trabajo la cual señala en el capitulo II de la presente querella, asimismo menciona que se encuentra amparado por el beneficio de la inamovilidad por la protección del fuero paternal, la cual demuestra mediante acta de nacimiento Nº 1401 del folio 151 del 29 de abril del 2014, tomo Nº 6, emanada de la Comisión de Registro Civil y Electoral de la Parroquia San Bernardino, Municipio Libertador del Distrito Capital, que hace constar que su menor hijo nació el 26 de abril del 2014.
En cuanto al periculum in mora, alega que en virtud de que se encuentra fuera de la nomina desde el 25 de noviembre del 2015, sin percibir sueldos, ni beneficios, se encuentra imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación, desarrollo y crecimiento integral del niño. Es por ello que aduce que se encuentra amparado por los Derechos Sociales y de las familias consagrados en los artículos 75, 76, 88 y 89 numerales 1,2,3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevén la protección de la familia, la maternidad y a la paternidad, por cuanto gozaba de una estabilidad que le proporciona el fuero paternal, al violarle constitucionalmente sus derechos consagrados en los articulo 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y el articulo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
Señala la sentencia Nº 1332 de fecha 26 de julio del 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y fundamenta su pretensión de amparo cautelar, de conformidad con lo previsto en los artículos 1, 5 y 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; por cuanto alega que le fueron violados los Derechos Sociales y de la familia consagrados en los artículos 75, 76, 88 y 89 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que solicita sea declarado procedente la presente medida cautelar de amparo, se ordene su reincorporación al cargo que venia desempeñando o de similar jerarquía y el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir, hasta que resuelva la pretensión principal en la definitiva.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal en relación a las peticiones realizadas por la parte actora, observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo contempla lo siguiente:

“… A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”

De la norma parcialmente transcrita, se colige que el Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.
Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como el de autos, en los cuales se intenta un recurso contencioso conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, no corresponde al Juez, conocer del mismo, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Por ello, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
Dicho lo anterior, estima este Órgano Jurisdiccional que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de manera inmediata la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Conforme a lo anterior, observa este Juzgado que la pretensión de la parte actora en razón al amparo cautelar consiste en la restitución de su situación jurídica quebrantada a través de la Decisión No. 01-00-000580, de fecha 24 de noviembre de 2015, suscrita por el Contralor General de la República, mediante la cual decidió removerlo del cargo de Auxiliar Administrativo I adscrito a la Dirección de Servicios Generales del referido ente, lo cual no solo perjudica su derecho constitucional al trabajo, sino que afecta la garantía de protección integral de la familia, como célula fundamental de la sociedad.

Así las cosas, corresponde al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por la parte actora, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la medida amparo cautelar solicitada, y a los fines de indagar sobre la posibilidad de existencia del derecho que se reclama, observa que para determinar la presunta vulneración de los derechos constitucionales denunciados por el querellante, resultaría necesario examinar la legalidad del acto administrativo cuya nulidad aquí se pretende, lo cual le está vedado al Juez Constitucional en esta etapa cautelar, por ser un asunto que sólo podrá verificarse cuando se decida la querella funcionarial.

Con respecto a la vulneración de la protección integral de la familia, considera necesario quien aquí decide hacer referencia al contenido del artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

Asimismo, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

“La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.

En sintonía con lo anterior, cabe señalar lo establecido en el artículo 3 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad:

“El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias”.

En este orden de ideas, conviene precisar lo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras en su artículo 335, al prever lo siguiente:

“La trabajadora en estado de gravidez gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en esta ley”. (Subrayado y resaltado de este Juzgado)

Para evidenciar lo dicho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, en sentencia No.745, de fecha 29 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, se pronunció respecto a la inamovilidad por fuero maternal, en los siguientes términos:

“En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.

De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no”.

Del contenido de las disposiciones anteriormente transcritas, se infiere ciertamente la protección de la familia como una institución de rango constitucional y normativo, en donde se garantiza el resguardo de los derechos de quienes ejercen su jefatura, en este caso por ejemplo, supone la imposibilidad de retirar a un funcionario en el ejercicio de la función pública, si está protegido por la inamovilidad en virtud del fuero paternal.

Sin embargo, vistos y analizados los recaudos presentados por la parte actora, se tiene que corre inserto al folio 15 de la presente pieza principal, copia simple del Acta de Nacimiento del menor (cuyo nombre se omite, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); nacido en fecha 26 de abril del 2014; en las cuales identifican el nombre del padre como Jean Carlos Berroteran Torres, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 16.264.681, lo cual comporta plena prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para constatar que para el momento de interponer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar (esto es el cinco (05) de mayo del dos mil dieciséis 2016), el querellante no se encontraba amparado bajo el beneficio de fuero paternal, toda vez que su menor hijo superaba la edad de dos (02) años, por lo que la solicitud de amparo cautelar contraviene lo previsto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras que protege a los trabajadores de ser retirados de sus puestos de trabajo siempre y cuando sus hijos no superen los dos (02) años de edad, razón por lo cual resulta forzoso para quien decide declarar IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: IMPROCEDENTE el amparo cautelar ejercido por el ciudadano Jean Carlos Berroteran Torres, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 16.264.681, asistido por el abogado Gendry González, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 195.143, contra la Decisión contenida en la Resolución Nº 01-00-000580, suscrita en fecha 24 de noviembre de 2015, por el Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de julio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
EL JUEZ PROVISORIO,

Abg. JOSE VALENTIN TORRES RAMIREZ
LA SECRETARIA,

ABG. BELITZA MARCANO
En esta misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
Exp. 2667/Fm