TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL, CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito recibido en fecha 20 de julio de 2016, ante el Juzgado Superior Tercero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (en funciones de distribuidor) en virtud de la decisión emanada Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de febrero de 2016, mediante el cual ordenó remitir el presente expediente a la U.R.D.D. de los Juzgados Superiores con Competencia en Contencioso Administrativo a los fines de pronunciarse sobre su admisibilidad; recurso de nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar interpuesto por el ciudadano Edy Wertenstein Kreisel, portador de la cédula de identidad Nro. 10.532.314, en su carácter de Director de de la Sociedad Mercantil FYT 2006, C.A., asistido por el abogado Gonzalo Javier Olivares Castro, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 124.023, contra la Resolución Nro. L/193.01.11, de fecha 25 de julio de 2011, emanada de la Dirección De Administración Tributaria De La Alcaldía Del Municipio Chacao Del Estado Bolivariano De Miranda.

Realizada la distribución del Recurso en fecha 21 de julio de 2016, correspondió a este Tribunal Superior el conocimiento de la presente causa, la cual fue recibida y se le dio entrada el 25 de julio del presente año, donde se le asignó nomenclatura bajo el Nº 2683.

- I -
DE LA COMPETENCIA Y ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar, y al respecto observa: Cuando el Recurso Contencioso Administrativo es ejercido conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, ésta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del Recurso Contencioso principal.

Ahora bien, en el caso de autos alega la parte recurrente que a los fines de acatar los preceptos legales establecidos en las ordenanzas municipales del Municipio Chacao, en fecha 14 de febrero de 2011 se solicitó ante la Dirección de Administración Tributaria la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, cumpliendo con todos los recaudos para efectuar dicho trámite.

Arguye que en fecha 25 de marzo de 2011 funcionarios adscritos a la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria, efectúan visita fiscal a la sede operacional de la empresa “FYT 2006, C.A.”, de dicha visita, se dejó constancia en Acta Fiscal de lo siguiente:
“Se realizó visita en la dirección antes mencionada con la finalidad de verificar la documentación y condiciones para el expendio de consumos de bebidas alcohólicas. Para el momento de la fiscalización el contribuyente presentó la documentación requerida. Sin embargo no presentó Licencia de Actividades Economicas que le autorice la actividad de “Bar Restaurant”…”

Así las cosas, señala la parte recurrente que la Licencia de Actividades Económicas de fecha 4 de octubre de 2006 señala lo siguiente:
“Actividades de industria y venta de productos alimenticios, farmacéuticos o medicamentos. Actividades de industria y venta de tabaco y la venta al mayor y detal de bebidas alcohólicas.”

Señalan que dicha Licencia otorgada por la Alcaldía posee una autorización para ejercer un grupo económico de actividades bastante amplio, de las cuales, la recurrente ejerce algunas de ellas, asimismo señala que la administración percibe la existencia de un hecho distinto al plasmado en el Acta Fiscal o da por demostrado un hecho sin elementos probatorios.
Alega que de acuerdo a la fiscalización realizada por la Alcaldía establecen que la Licencia de Actividades Económicas ni autoriza la actividad Bar-Restaurant, sin embargo, dicha Licencia señala: “venta de productos alimenticios y la venta al detal de bebidas alcohólicas, entre otros…” evidenciando así la autorización a ejercer dichas actividades económicas.
Señala que en fecha 25 de septiembre de 2013 fueron notificados de la Resolución Nro. L/193.07.11, de fecha 25 de julio de 2011, mediante la cual niega a la recurrente la emision de la Licencia para el Expendio de Consumo de Bebidas Alcocholicas, prohibiendo la actividad de expendio de consumo de bebidas alcoholicas al entender que la Licencia de Actividades Economicas de la recurrente al no estipular la actividad de “Bar-Restaurant” no se le puede otorgar dicha licencia.
Revisados los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, corresponde a este Tribunal Superior determinar su competencia para sustanciar y decidir la presente causa. Siendo ello así, resulta necesario hacer referencia a lo establecido en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que:

“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de:
3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción…”

Ahora bien, por cuanto el escrito recursivo interpuesto por la parte recurrente se trata de un recurso de nulidad, contra la decisión emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, siendo este el órgano regulador, asimismo en virtud de la decisión emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de febrero de 2016, la cual declaró que corresponde a esta jurisdicción el conocimiento de la presente causa, en consecuencia, este Tribunal Superior se declara competente para conocer de la presente acción. Además por ser la Ciudad Capital el lugar de donde emanan los actos administrativos recurridos, resulta competente por el territorio los Tribunales Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Determinada como ha sido la competencia para conocer del presente recurso, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre su admisibilidad y al efecto observa que: Revisados como han sido los requisitos establecidos en el Artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y las causales de inadmisibilidad contenidas en el Artículo 35 eiusdem, y como quiera que no se encuentran presentes en el caso de autos, se Admite en cuanto ha lugar en derecho por no ser contraria al orden público y a las buenas costumbres, y así se declara.

- II -
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADO

Expone la parte actora que el Fumus Boni Iuris en los fundamentos de la acción se evidencia con el simple contraste entre los contenidos de la Providencia impugnada y lo dispuesto en los artículos 2, 24, 26, 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señala que en el causo de autos se configuró la presunción grave de buen derecho, por cuanto, se desconocen los efectos de una patente que legítimamente ha obtenido la parte recurrente y que incluye las actividades que supuestamente ahora no puede ejercer en su totalidad, así como la desigualdad en el tratamiento en la Ley, cuando la recurrente está al lado de la conocida cuadra gastronómica rodeada de restaurantes, pero el único cerrado es el de la recurrente.

Aduce en relacion al Periculum in mora, que la recurrente irremediablemente puede llegar a cerrar sus puertas y tendría que entregar el local arrendado y podrían afectarse el trabajo de 26 personas que dependen de ella, en vista de ser prácticamente cortado una fuente importante de ingreso como lo es el expendio de bebidas alcohólicas, la urgencia de obtener una tutelar cautelar es inmediata pues, al tratarse de una prohibición de la actividad de expendio de bebidas alcohólicas, íntimamente relacionada con su actividad rutinaria, por lo que no decretarse la medida serian irreparables en la definitiva..

Finalmente solicita la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de conformidad con el Artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

- III-
DE LA PROCEDENCIA DE
LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR SOLICITADA

Admitida como ha sido la acción principal y siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento respecto a la procedencia del Amparo Constitucional Cautelar solicitado, este Órgano Jurisdiccional pasa a hacerlo previas las consideraciones siguientes:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01124 del 11 de Agosto de 2011, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, señaló:
“[…]
(…) con relación a la solicitud de medida de amparo cautelar, resulta oportuno señalar que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, aplicable al caso bajo estudio, en sus artículos 103, 104 y 105 establece lo siguiente:
[…]
De las normas transcritas se colige que el juez o jueza contencioso administrativo puede, de oficio o a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, los intereses públicos y, de esa manera, garantizar la tutela judicial efectiva y restablecer las situaciones jurídicas infringidas.
Así pues, con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, lo cual podría traducirse en un menoscabo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por el actor, para lo cual resulta necesario verificar la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora.
En efecto, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio ocasionado, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de la violación a los derechos constitucionales del accionante.
Igualmente, debe examinarse el periculum in mora, respecto al cual se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
[…]”

Asimismo, considera oportuno este Tribunal Superior aclarar que: El Amparo Constitucional Cautelar es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía, no estando permitido al Juez que conoce del mismo analizar normas de rango legal o sublegal para determinar una violación de rango constitucional.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 492 del 31 de Mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:

“Lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.
Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional”.

En el caso de autos, evidencia este Juzgador que, el apoderado judicial de los recurrentes, más que ceñirse a un enfoque constitucional, se refirió a un análisis de violaciones de normas legales, contenidas en la Constitución de la República Bolivarianas de Venezuela, según el decir de los recurrentes, violaciones al debido proceso y el derecho a la defensa, puesto que el apoderado judicial de los recurrentes no aportó con el recurso interpuesto elementos de convicción que permitan demostrar a este Tribunal Superior alguna violación de un derecho de rango constitucional, sino de supuestas violaciones de disposiciones y normas de rango legal. En base a lo anterior, este Juzgado considera que los requisitos de procedencia no se encuentran satisfechos, y así se declara.

Por tanto, debe este Tribunal Superior declarar IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Constitucional Cautelar solicitada, y así se decide.

- IV -
DECISIÓN

En merito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

- COMPETENTE para conocer y decidir en primera instancia el presente Recurso Contencioso Administrativo de nulidad;
- ADMITE el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad;
- IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Constitucional Cautelar;
- ORDENA notificar al Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, al Fiscal General de la República y al Sindico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda a tenor del Artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con la advertencia de que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas se procederá a fijar mediante auto expreso para el decimo (10) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, asimismo, se solicita el Expediente Administrativo del recurrente, el cual deberá ser consignado dentro de los 10 días hábiles siguientes a que conste en autos su notificación, conforme al Artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con la advertencia que su omisión o retardo acarreará la sanción de multa a que se refiere la norma citada.
Asimismo se deja constancia que una vez sean consignados los fotostatos por la parte recurrente, se procederá a librar los oficios respectivos.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los Veintiocho (28) días del mes de Julio de Dos Mil dieciséis (2016).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA ACC

MARIA ELENA PAREDES

En esta misma fecha 28-07-2016, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC

MARIA ELENA PAREDES

Exp. 2683
JVTR/91.-