TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 15 de junio de 2016
206º y 157º

CAUSA Nº 3885
PONENTE: DR. NELSON MONCADA GÓMEZ
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN

Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. YENISSI ROMERO QUIROGA, Defensora Pública Centésima Décima Tercera (113º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de marzo de 2016, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE APELACION

Del folio uno (1) al folio seis (6) del presente cuaderno de incidencias, corre inserto escrito de apelación del cual se lee:
“(omissis)
“…ÚNICA DENUNCIA
DE LA APELACIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 250 (SIC.)
DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones de la Fiscal del Ministerio Público, solicitó a la ciudadana Juez como garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las demás leyes, decretara a favor de mi defendido una Medida Cautelar, en virtud de que las actuaciones realizadas por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en la cual practican la aprehensión del ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, se realizó sin dar cumplimiento al procedimiento policial ajustado a derecho, por cuanto los funcionarios policiales, al momento de realizar el supuesto procedimiento, no se hicieron de testigos instrumentales que pudieran dar fe de la veracidad del procedimiento policial de aprehensión, de la revisión corporal y de la supuesta incautación de una sustancia ilícita, aún cuando el procedimiento se realiza en las inmediaciones del mercado mayorista de coche, y aún cuando el procedimiento presuntamente fue realizado en horas de la noche, dicha zona es conocida como una zona populosa, donde siempre transitan innumerable cantidad de personas que trabajan en dicho mercado hasta altas horas de la noche, viven o simplemente transitan por el mismo.
Sin embargo la recurrida procura fundamentar la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, argumentando que cuenta con fundados elementos de convicción procesal en contra del ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, como responsable en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Es el caso, que la recurrida, establece en su decisión que acoge la precalificación jurídica del delito antes indicado, por considerar que los hechos presuntamente ocurridos se adecuan al tipo penal mencionado, por contar según su apreciación con una serie de actuaciones que determinan la ocurrencia del mismo y la responsabilidad del ciudadano imputado, limitándose señalar que cuenta con el Acta Policial de fecha 18/03/2016, y Registro de cadena de Custodia de Evidencias Físicas, y posteriormente indica que a su criterio se encuentran llenos los extremos legales exigidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal.
No obstante, la Defensa no comprende corno el A quo, tratándose de una presunta incautación de ochenta y siete (37) gramos de cocaína en donde no se incautan otros elementos vinculados con la comisión del delito imputado (tales como balanzas, tijeras, etc.) y en donde no existe una deposición testimonial que acredite la incautación, decreta una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad alegando la existencia de "FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN", tomando como únicos elementos actuaciones realizadas por los funcionarios aprehensores.
En primer término, de la lectura de la decisión la Juez de la recurrida en la audiencia para oír al imputado, no establece como producto de un razonamiento lógico jurídico, y bajo la debida motivación a la cual esta obligada, conforme a lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, a motivar y fundamentar debidamente su decisión, sin indicar los elementos de convicción que determinan la participación o conducta desplegada por el ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES.
Con la Sentencia No. 038 de fecha 15/0272011, dictada por el MAGISTRADO PONENTE DOCTOR HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente No. 2010-218, se estableció lo atinente a la ESENCIA O FINALIDAD DE LA MOTIVACIÓN:
"... la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.
El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma Fernando Díaz Cantón:
"...el control de la corrección sustancial y de la legalidad formal del juicio previo, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva" (Los recursos en el procedimiento penal, segunda edición actualizada, Argentina, 2004, p.164).
La Defensa en el referido acto solicito se le acordase al prenombrado ciudadano una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que como se expuso en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, no existen fundamentos suficientes que hagan presumir la responsabilidad penal de mi defendido en los hechos que le imputa el Ministerio Público.
Debemos destacar que la Juez de la recurrida, llegó a la decisión de dictar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano imputado, limitándose a realizar consideraciones con respecto al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que según su apreciación se encontraba completo en sus tres numerales, y que asimismo, se daba el cumplimiento de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para finalmente mencionar que se desestima la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por la Defensa y en su lugar decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos pudiera ser responsable del hecho que le imputa el Ministerio Público.
Por otro lado, con la decisión dictada, por la Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal:
"...8o: "Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme
9o: "Afirmación de Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del Imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…"
Es este mismo orden de ideas, se invoca en favor del ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, lo que establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: " el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia:... 2o) Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. ... 3o) Toda persona tiene derecho a' Ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías v dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad ... 8o) Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial. retardo u omisión injustificados (Resaltado y subrayado de la Defensa).
Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra del ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, sin fundamento, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al restringírsele la misma, imponiéndole la prevista;.en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Debemos recordar que después de la vida, el bien o valor mas preciado e importante es la libertad y por ello los jueces deben extremar su celo para no atropellar al ciudadano con decisiones que no se encuentran ajustadas a derecho y en debido cumplimiento de la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y no limitar indiscriminadamente el atributo de la condición humana a la libertad y no privar a un inocente, de su libertad y someterlo al detrimento de su integridad física y al deterioro de su salud, debido a la falta de salubridad y atención médica en el organismo policial donde fue recluido el ciudadano imputado.
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, la DEFENSA SOLICITA muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por la Juez Séptima (7o) en Funciones de Control, en fecha 21/03/2016, fundamentada mediante auto de la misma fecha en contra del ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES y le sea concedida alguna de las MECIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, prevista en el artículo 242 en cualquiera de sus numerales del Código Orgánico Procesal Penal…”.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio veinticinco (25) al folio treinta (30) del presente cuaderno de incidencias, corre inserto escrito contestación al Recurso de Apelación interpuesto, del cual se lee:

“(…Omissis…)
“…CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Basa el recurso interpuesto la recurrente, en la supuesta inmotivación de la Decisión proferida por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como consecuencia de la presunta improcedencia de la imposición de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad sobre el precitado imputado, dada la falta de testigos instrumentales que configuran un aval a lo plasmado en el Acta Policial, en cuanto a las circunstancias relativas a lugar, tiempo y modo en que se desarrollo la actuación de los efectivos adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en atención a que solo se incautó droga del tipo cocaína, sin que dichos funcionarios incautaran otros elementos vinculados con la comisión del delito imputado, asimismo, la recurrente deduce que el Juez Séptimo (7o) de Primera Instancia Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su argumentación carece de la debida motivación donde se desprende el análisis de los elementos de convicción que le permitieran al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que el ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, es responsable del hecho que se investiga.
En tal sentido, quien aquí suscribe respetuosamente difiere de la Defensa y considera, salvo mejor criterio de esa digna Corte de Apelaciones, que el Juzgado Séptimo (7o) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidió en plena observancia de las disposiciones constitucionales y legales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que, no sólo señaló efectivamente cuales fueron los elementos que valoró para dictar la Medida de Coerción Personal en contra del ciudadano imputado; sino igualmente, tal como es debido, estuvo en todo momento ajustada a derecho, ello por cuanto si se analizan los hechos por los cuales se inicia la referida investigación penal, las evidencias de interés criminalístico incautadas en el presente caso, las cuales fueron las siguientes: Un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color negro con amarillo atado en su único extremo por su mismo material, contentivo de CINCUENTA Y UN (51) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA, ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, ATADOS CON UNA HEBRA DE HILO DE COLOR VERDE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINA, la cual al ser pesada arrojo un peso bruto de la cantidad de OCHENTA Y SIETE (87) GRAMOS de una sustancia, del tipo COCAÍNA y la cantidad de dinero en efectivo de UN MIL (1000) BOLÍVARES, elaborados en papel moneda de aparente curso legal, desglosados en Diez (10) billetes de Cien (100) y el delito imputado, podemos apreciar certeramente que el Juzgado A QUO señaló entre otras cosas, en el acta de Audiencia Oral para Oír al Imputado, que acuerda la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias por practicar, a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, según lo establecido en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico como lo es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo, Decreta la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.527.274, toda vez que existen fundados elementos de convicción los cuales constituyen elemento serio para presumir que el precitado imputado pudiera estar incurso en el delito propuesto, tales como el Acta policial y Registro de Cadenas de Custodias, además, es evidente que existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, por cuanto a la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de resultar condenado excede de los diez (10) años de prisión Aunado a la magnitud del daño causado, ya que estamos en presencia de un delito pluriofensivo y atenta contra el derecho a la vida; por lo que el Tribunal considera que se encuentran llenos lo extremos de los artículos 236 numerales 1o, 2° y 3°, 237 numerales 2o, 3o, Parágrafo Primero y 238 numerales 1o y 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
A lo que se aúna que la referida comisión policial realizó el procedimiento en total respeto a los Derechos Humanos y Reglas de Actuación Procesal como lo indica el Juzgador en su motivación y tal como queda explanado en el acta policial, que dio origen a la presente investigación, dejándose a su vez, constancia en la referida acta policial, de la comisión del hecho punible, la identificación y aprehensión del autor del hecho típico y de las evidencias de interés criminalístico colectadas, dándose inicia a las actas Nro. PNB-SP-014-D-04061-2016, adicionándose que el ilícito cuya comisión le es atribuida es considerado DELITO DE LESA HUMANIDAD por el Máximo Tribunal de la República en reiteradas decisiones por lo que, salvo mejor criterio de esa Honorable Corte, mal podría obviarse lo anterior y sostener que no concurren suficientes elementos de convicción los cuales orientaron y fundamentaron en su debida oportunidad la decisión recurrida, a pesar del ataque que realiza la recurrente a esta tesis ampliamente aceptada por la jurisprudencia patria.
Ahora bien, esta Representación Fiscal considera que la actuación del Juez Séptimo (7º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al acordar las Medidas impuestas estuvo ajustado dentro del marco del principio de la legalidad que debe regir las actuaciones de los órganos jurisdiccionales, puesto que de estas se desprende la presunta comisión del hecho delictivo flagrante, de peligro abstracto y alta afectación a la colectividad, entendiéndose por éstos el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Mayor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149, específicamente en el primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.
Igualmente debe mencionarse que los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento de aprehensión del ciudadano hoy imputado, en plena observancia de las disposiciones legales, dejando plasmadas en la respectiva acta policial; las circunstancias relativas a lugar, tiempo y modo, que conllevaron a la detención del imputado de auto, asimismo, dichos funcionarios plasmaron en el Acta Policial que en.-todo momento se encontraban amparados por los artículos 113, 114, 115, 127, 191, 234 y 285, todos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente en concordancia con los artículos 34, 35, 36, 37 y 65 de la Ley del Servicio de Policía y Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y el artículo 192 de la Ley Orgánica de Drogas y en absoluta observancia de las garantías del hoy imputado y de la sociedad en general, claramente establecidas por el legislador patrio en nuestro Texto Adjetivo Penal.
Cabe destacar, que la aprehensión del ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, se llevo a cabo a las 11:00 horas de la noche, lo cual imposibilitó a los referidos funcionarios procurar personal alguna que fungiera como testigo hábil, visto que en atención al modo en que sucedieron los hechos, el ciudadano hoy imputado se encontraba en compañía de dos sujetos, los cuales previamente le habían realizado la entrega de un dinero en efectivo; acto seguido, dichos sujetos en compañía del ciudadano hoy imputado, al avistar la comisión policial, emprenden la huida en veloz carrera, por lo que se inicio una persecución a punta pie, la cual culmino a pocos metros, logrando dar solo alcance al ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES.
Analizando la forma como se encontraba envuelta dicha sustancia, del tipo COCAÍNA, así como, la cantidad de peso bruto que arrojo la misma, en un total de 87 gramos; cantidad esta, que exceden en demasía del límite previsto por la Ley para el consumo personal y la posesión ¡licita, además, que dicha sustancia ilícita es utilizada para llevar a cabo el ejercicio de una actividad delictiva, la cual le genera considerables rendimientos financiero, y el dinero incautado en la cantidad de Un Mil (1.000) Bolívares en efectivo, hacen presumir a esta Representación Fiscal, que el ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, se encontraba desplegando una conducta antijurídica tipificada en la Ley Orgánica de Drogas, tal como lo es, Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Mayor Cuantía previsto y sancionado en el artículo 149, específicamente en el primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Resulta oportuno mencionar que en esta fase del proceso, como lo es la fase preparatoria, y aún cuando sigue estando obligado el Juez a justificar y explicar su decisión para así poder brindar seguridad jurídica al ciudadano imputado de la causa que le corresponda conocer, no se puede exigir una explicación y argumentación bajo las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar en un estado procesal ulterior como lo sería al termino de una Audiencia Preliminar o de un Juicio Oral y Público, pues, los elementos con los cuales cuenta el Juzgador en estos últimos casos no son iguales para su valoración, explicación y argumentación, de manera que en esta fase de presentación del detenido -Audiencia Oral para Oír al Imputado- y fase preparatoria, basta con los términos en los cuales el Juez fundó su decisión, no verificándose por ende violación a la defensa ni al debido proceso, menos aún cuando el juzgador fundamentó la decisión recurrida en el análisis de cada circunstancia que motivó la misma, con lo cual, queda ratificado el criterio de esta Representación Fiscal, relativo a los argumentos de fondo que pretende hacer apreciar la defensa mediante su recurso en esta etapa del proceso, lo que significaría subvertir el orden del mismo, y consecuencialmente generar un estado de inseguridad jurídica y el quebrantamiento del preservado debido proceso que la defensa pretende hacer ver como lesionado.
Como corolario a lo anterior, es de destacar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 1728 de fecha diez (10) de Diciembre de dos mil nueve (2.009) con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en donde la referida sala reitera, con carácter vinculante tal como fuese previamente indicado, los extremos mediante los cuales ha calificado como lesa humanidad aquellos delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, quedando excluidos estos de los beneficios procesales, el indulto, la amnistía y el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, sentencia de la cual se extrae:
"...los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas... Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la ultima norma mencionada, reconoce como imprescriptibles a los delitos contra los derechos humanos, la sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como delito de lesa humanidad..."
Es oportuno destacar, en este orden de ¡deas, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, son considerados por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional como delitos de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física y la salud mental de todos los ciudadanos, por lo que representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos, lo que obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.
En este sentido se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro 3421 de fecha nueve (09) de Noviembre de dos mil cinco (2.005) con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO:
"...Debe resaltarse que la Constitución limita los Poderes del Estado y de igual forma establece los mecanismos de su Legitimación, así como los marcos de desenvolvimiento de la acción del aparato del Estado, así vemos por ejemplo que condiciona la acción del lus Puniendi que realizan los órganos estadales competentes. Esta función punitiva está sometida a varios principios: El principio democrático que implica un control efectivo del ejercicio de tal actividad, por cuanto ya no solo pertenece al estado, si no que también están involucrados el pueblo y los sujetos procesales, al principio de la primacía constitucional que implica su dominio sobre las normas instrumentales y procesales, pues las normas constitucionales están llamadas a ser aplicadas directamente a las controversias y para ello por regla general no requiere de la mediación de la ley por cuanto tienen un contenido normativo propio y autosuficiente y por ultimo al principio de la legalidad que significa que para juzgar penalmente debe basarse en la ley previa de origen legitimo..."
Criterio sostenido recientemente por conducto de la Sentencia Nro. 875 de fecha Veintiséis (26) de Junio de Dos Mil Doce (2.012) con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente Nro. 11-0578, en la que no sólo se ratifican los criterios por los que se ha calificado como de lesa humanidad los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, sino además, se señala la total exclusión de los procesados por estos ilícitos para el goce de beneficio alguno de los contemplados en el ordenamiento jurídico venezolano vigente, siendo la misma del tenor siguiente:
"...en el presente caso se está en presencia de un delito de TRAFICO(sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS(sic) no se trata de un delito común, sino por el contrario... de un delito considerado de LESA HUMANIDAD y donde además tuvo presente el marco constitucional que vista la gravedad de los mismos los considera imprescriptibles, así como también tuvo presente el contenido de los Tratados y Convenios internacionales suscritos por la República...donde figura el Estatuto de Roma de la Corte Internacional (sic) en el cual se establece de manera textual en su Artículo 7...se entenderá por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes...otros aspectos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física a la salud mental o física (...) ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades... como de lesa humanidad...no gozaran de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 298 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto... En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal... ratificadas en sentencias recientes... dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atenían contra la salud física y moral del colectivo, como lo es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades..." (Negrillas propias del citado).
En definitiva, la peligrosidad y gravedad de dicha conducta debe verse en el hecho de poder afectar a la salud de un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en sociedad.
Así bien, en atención al norte institucional y a las facultades consagradas en la Carta Magna, así como en nuestro Código Adjetivo, se considera que en el presente procedimiento no existe violación de normas legales o constitucionales, ni falta de motivación para la aplicación de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada al imputado de auto, evidenciándose que del acta policial se encuentra plenamente acreditada la existencia de elementos de convicción relacionados al hecho punible imputado, por lo tanto el A Quo ciertamente decidió lo correcto de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, en acatamiento a la jurisprudencia patria y en análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la presentación del imputado ante el respectivo Tribunal.
CAPÍTULO IV
DEL PETITORIO FISCAL
Por los fundamentos antes expuestos, respetuosamente se eleva a la consideración de esa Honorable Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, Declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Profesional del Derecho, en su condición de Defensa Pública Penal del ciudadano imputado EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, en contra de la decisión dictada al termino de la audiencia oral para Oír al Imputado, a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada en fecha Veintiuno (21) de Marzo de Dos Mil Dieciséis (2.016), en la causa distinguida bajo el alfanumérico 7C-19594-16, según nomenclatura correspondiente al Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decisión en la cual, visto los elementos que motivaron la aprehensión del ciudadano hoy imputado EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, se acordó imponer la Medida de Coerción Personal señalada en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Mayor Cuantía, previsto y sancionado en el articulo 149, específicamente en el primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD…”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Del folio veintitrés (23) al folio veintinueve (29) de la primera pieza del expediente original, corre inserta la decisión objeto de apelación, de la cual se lee:

“…OIDAS COMO FUERON LAS PARTES, Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES DE LEY, ESTE TRIBUNAL SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué por la vía del procedimiento ordinario, tal y como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias por practicar, a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, según lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a las precalificaciones aportadas por la representante del Ministerio Público a la cual la defensa hace oposición, como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, por los hechos acaecidos en fecha 18-03-2016, este Tribunal comparte las mismas, haciendo la aclaratoria que dichas precalificación es provisional la cual puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida preventiva privativa judicial de libertad conforme a lo establecido en los artículo 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2°, 3° y 4° y 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual hace oposición la defensa; este Tribunal considera que es evidente que estamos ante la comisión de dos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y no se encuentran prescritos ya que los hechos fueron cometidos en fecha 18/03/2016, tal y como se evidencia de las actas de investigación penal de fecha 18/03/2016, levantada por el mencionado cuerpo policial, en la que se señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos a su vez evidencia esta Juzgadora, la existencia de fundados elementos de convicción los cuales constituyen el elemento serio para presumir que el imputado de auto pudiera estar incursos en el delito propuesto por el Ministerio Publico tales como: 1.- Acta Policial de fecha 18-03-2016. 2.- Registro de Cadena de Custodia de un envoltorio elaborado en material sintético de color negro con amarillo, contentivo de cincuenta y un (51) envoltorios tipo cebolla de presunta droga denominada “Cocaína”. 3.- Registro de Cadena de Custodia de la cantidad de mil (1000) bolívares; siendo así las cosas y por cuanto existen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado puede ser autor o participes de los hechos que se le imputan tales como el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el articulo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Droga, es evidente que existe una presunción razonable de peligro de fuga o obstaculización, por cuanto la pena que pudieran llegar a imponerse en caso de resultar condenados excede de los diez (10) años de prisión; aunado a la magnitud del daño causado, ya que este tipo de delito es pluriofensivo pues, atenta contra el derecho a la vida, siendo así las cosas, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos del 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3° y parágrafo primero y 238 numeral 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose en tal sentido la presencia de los elementos constitutivos del FUMUS BONI IURIS. En consecuencia se dicta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES. CUARTO: Se acuerda como sitio de reclusión el Internado judicial Rodeo II. QUINTO: se acuerda poner a dispocision al ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, al Juzgado Séptimo (07º) de Control Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal. SEXTO: Se acuerda proveer las copias simples de la presente acta a la Defensa y al Representante fiscal. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación a nombre de los imputados. Quedan notificadas las partes de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. SE DECLARA CERRADA LA AUDIENCIA, siendo las 11:30 hora de la mañana…”.

Tales pronunciamientos fueron fundamentados mediante auto separado, en los siguientes términos:

“(Omissis)
Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida judicial privativa de libertad impuesta a los imputados, considera esta Juzgadora necesaria traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 07 de fecha 18/02/2014, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:
“(…) La motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de estos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales.. (Énfasis del Tribunal).
En relación a la medida de coerción personal acordada en la audiencia para la presentación de los aprehendidos, del ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, titular de la cédula de identidad V-23.527.274, esta Juzgadora conviene necesario traer a colación el criterio sostenido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:
“…Omissis…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad. Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.
Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.
En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:
“(…) Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto.(…)La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto (…)” (Énfasis del Tribunal).
Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:
En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como “(…) el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, los delitos imputados por la Vindicta Pública, merecen protección cautelar, que sustenta la necesidad de someter a proceso a los sub judices, basado en los elementos de convicción emergentes de las actuaciones los cuales hacen presumir la presunta participación de los imputados en los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR DE CUANTIA.
Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, entendiendo esta Juzgadora lo preceptuado en el artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Énfasis del Tribunal).
Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de judicial, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.
Así pues, las medida de coerción impuestas en los proceso penales, deben ser necesarias para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima, de no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.
Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.
Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244, del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una medida cautelar privativa preventiva de libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.
Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida coerción, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 236, numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 236. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)”.
Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona.
En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen fundados elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.
Por otro lado existen los siguientes elementos de convicción;
 Acta Policial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Dirección de Inteligencia y estrategia cursante en el folio tres (3).
 Registrote Cadena de Custodia de Evidencias Físicas
Así pues, se evidencia que principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:
“Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…
Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.” (Subrayado del Tribunal).
Así pues considera esta juzgadora, que en el presente caso existe presunción del peligro de fuga, tanto por la pena que podría llegar a imponerse, aunado al hecho que la defensa no pudo desvirtuar esta presunción, así como la magnitud del daño causado.
Por la razones anteriormente expuestas considera esta Juzgadora, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE DE LIBERTAD, en contra del ciudadano, EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, titular de la cédula de identidad V-23.527.274, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en sus numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 3, y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, titular de la cédula de identidad V-23.527.274, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en sus numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 3, y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA…”.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisado como ha sido el escrito de apelación interpuesto por la ciudadana Abg. YENISSI ROMERO QUIROGA, Defensora Pública Centésima Décima Tercera (113º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, esta Sala para decidir observa que:

Quien recurre en la presente causa, alega que las actuaciones realizadas por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en la cual practican la aprehensión del ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, se realizó sin dar cumplimiento al procedimiento policial ajustado a derecho, alegando que los funcionarios policiales, al momento de realizar el procedimiento “…no se hicieron de testigos instrumentales que pudieran dar fe de la veracidad del procedimiento policial de aprehensión, de la revisión corporal y de la supuesta incautación de una sustancia ilícita, arguyendo que dichos testigos son fundamentales y en consecuencia, no existes suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de su defendido en el delito imputado, así como la supuesta sustancia ilícita incautada. Respecto al punto esta Alzada debe señalar que en el presente caso nos encontramos en la fase inicial del proceso penal, quedando aun diligencias para realizar, por lo que, si bien es del conocimiento, estamos frente a la presencia de un procedimiento que terminó en la aprehensión de una persona por los funcionarios policiales, lo cual evidentemente viene a determinar una condición especial de los funcionarios, que va más allá de una simple actuación policial, toda vez que con la presencia de estos cerca del sitio y al momento de ocurrirse los hechos, les convierte en testigos actuantes, al haber tenido una referencia directa de los hechos tal y como aparecen plasmados en el acta policial.

Ahora bien, este Juzgado Superior, considera oportuno citar extracto del Informe Anual del Fiscal General de la República 2001. Tomo 1, páginas 198-201. Doctrina Penal, el cual señala lo siguiente:

“Con respecto a que si la inspección de personas se requiere la presencia de testigos, este Despacho observa, que el Legislador en el artículo 191 del Texto Adjetivo Penal, referido a la “inspección de personas”, no exigió el cumplimiento de esa formalidad, requiriendo sólo dicha norma, que antes de proceder a la inspección se advierta a la persona “…acerca de la sospecha del objeto buscado, pidiéndole su exhibición…”

En este mismo sentido se pronuncia el Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero en su texto Derecho Penal, en los términos siguientes: “…Lo único que el Código Orgánico Procesal Penal pide, es que se advierta a la persona que es lo que se busca. Este tipo de registro no involucra examen del cuerpo, para el cual el Código Orgánico Procesal Penal exige otros requisitos (…) sino palpar el cuerpo de una persona y buscar en su ropa o en los objetos de uso personal que lleva, los trazos del delito (…). Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que de fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, pues claramente establece el artículo en su ultimo aparte: “...procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de los testigos…” (Negrilla de esta Sala).

De lo anteriormente trascrito y a criterio de esta Sala, se evidencia que no necesariamente se necesitan testigos presenciales al momento de ser practicada una revisión corporal a una persona, pues todo dependerá de las circunstancias en las que se desarrolla la misma, en este sentido, de incautarle alguna sustancia ilícita a la persona inspeccionada o algún objeto de interés criminalístico como armas de fuego, así hayan o no testigos, los funcionarios policiales deberán practicar la aprehensión, decomisar la sustancia u objetos hallados y notificar inmediatamente al Ministerio Público a los fines legales consiguientes, tal como sucedió en el caso que nos ocupa.

Por otra parte, quien recurre en la presente causa alega que la Juez A quo “…no establece como producto de un razonamiento lógico jurídico, y bajo la debida motivación a la cual esta obligada, conforme a lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, a motivar y fundamentar debidamente su decisión, sin indicar los elementos de convicción que determinan la participación o conducta desplegada por el ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES…”.

Ahora bien, sobre este punto esta Sala considera necesario señalar que, la doctrina sostiene que la motivación consiste en las explicaciones dadas por el Juzgador, que justifiquen el dispositivo del fallo, siendo que esta motivación se logra a través de las argumentaciones de hechos y de derechos que expliquen las razones que tuvo el Juzgador para adoptar su pronunciamiento, por cuanto este requisito como manifestación de la tutela judicial efectiva, garantiza el derecho a la defensa como a las partes en el proceso penal, pues a través de la misma se pueden controlar la constitucionalidad y legalidad del fallo judicial, exigencia ésta que se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento jurídico.

En cuanto al requisito de la motivación del fallo, nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, en sentencia número 1.440, de fecha 12 de julio de 2007, con ponencia de Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, dejó sentado que:

“…Ahora bien, esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.
Toda resolución judicial será siempre motivada, dada la exigencia que deriva de la proscripción de indefensión. Las partes en el proceso tienen derecho a que la resolución de la pretensión formulada, esté motivada. Dicho derecho, si bien no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide; sin embargo, la resolución debe estar apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión…”.

Siguiendo con este punto, la Sala Constitucional, en decisión Nº 889 del 30 de mayo de 2008, caso: Inversiones Hernández Borges C.A. (INHERBORCA) señaló, respecto de la necesidad de motivación de la sentencia, lo siguiente:

“...la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d) que todos los motivos sean falsos…”.

En este sentido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento, sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

Ahora bien, observa esta Sala que en el caso que nos ocupa, la Juzgadora A quo consideró que existen los fundados elementos de convicción debido a la premura del caso para estimar que está acreditada la presunta participación del ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de los elementos cursantes en las actuaciones originales y que fueron explanados por el mismo en la decisión recurrida, decretando la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 237 numerales 1, 2 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, quienes aquí decidimos consideramos pertinente traer a colación el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (…) ”

Ahora bien, verificadas las actuaciones cursantes en el expediente original y analizado el articulo anteriormente trascrito tenemos que, en primer lugar, el Juzgador A quo estableció la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En segundo lugar, acreditó la concurrencia de los elementos de convicción que hacen procedente la medida de coerción personal; advirtiendo esta Sala al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que la acción presuntamente desplegada por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer al juzgador o hagan presumir al mismo que tal sujeto activo se encuentra presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible, siendo importante señalar en este punto que no se trata de que se exija plena prueba, pues lo que se busca a priori es crear un convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del Juicio Oral y Público en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En este sentido, esta Alzada haciendo una revisión del contenido de las actuaciones, observa que se encuentran presentes de los siguientes elementos de convicción, a saber:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 18 de marzo de 2016, suscrita funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Dirección de Inteligencia y Estrategia, cursante en los folios 3 y 4 de la primera pieza del expediente original, en la cual deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual fue aprehendido el ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES.

2- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS Nº 0363-16, de fecha 18 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, cursante en el folio 10 de la primera pieza del expediente original, en la cual se deja constancia del procedimiento policial en la cual señalan que solo fue incautado “…un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color negro con amarillo atado en su único extremo por su mismo material, contentivo de cincuenta un (51) envoltorios tipo cebolla, elaborado en material sintético de color negro, atado con una hebra de hilo de color verde, contentivo en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanquecina de presunta droga denominada “cocaína”, la cual se le incauto al ciudadano GUARDIA BORGES EDWARD ANTONIO…”.

3- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS Nº 0364-16, de fecha 18 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, cursante en el folio 11 de la primera pieza del expediente original, en la cual se deja constancia del procedimiento policial en la cual señalan que solo fue incautado “…la cantidad de mil (1000) bolívares elaborados en papel moneda de aparente curso legal desglosados de la siguiente manera diez (10) billetes de la denominación de cien (100) bolívares …”.

4- ACTA DE ASEGURAMIENTO E INDENTIFICACION DE SUSTANCIAS, de fecha 18 de marzo de 2016, suscrita por el ciudadano MALVIN MEDINA, funcionario adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, cursante en los folios 16, 17 y 18 de la primera pieza del expediente original.

Ahora bien, se hace menester señalar que el Legislador Patrio no hizo referencia alguna en exigir un número determinado de elementos de convicción en esta fase incipiente del proceso a los fines de calificar los hechos y decretar una medida de coerción personal, sino que señaló que esa pluralidad de elementos deben ser suficientes para producir en el juzgador la convicción de que el investigado pudiera ser presunto autor o participe del hecho punible que se investiga; en este sentido observa esta Sala que de la revisión de las anteriores diligencias se desprenden una serie de elementos que, conjugados entre sí, constituyen una variedad de circunstancias que de una forma u otra generan el convencimiento en el Juzgador A quo para estimar prima facie que el ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, es el presunto autor o partícipe del hecho que se le imputa, el cual ha quedado delimitado como la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y así lo ha constatado esta Alzada al realizar la revisión de las actuaciones a través de los elementos enumerados precedentemente.

Por lo tanto con relación a la falta de fundados elementos de convicción alegado por el recurrente, este Tribunal de Alzada considera que el proceso se encuentra en la etapa de investigación y dado la fase en que se encuentra el proceso penal, los elementos de convicción de ninguna manera deben ser contundentes y determinantes de responsabilidad penal, en el entendido que en esta fase preparatoria se está apenas iniciando la investigación, comenzándose con la búsqueda de la verdad de los hechos, es decir, si en efecto existe elementos de convicción o nexo causal entre el hecho punible y el presunto autor o partícipe en el mismo, tendiendo siempre en el principio de presunción de inocencia, previsto en el numeral 2 del artículo 49 Constitucional en armonía con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, considera así esta Sala, previa revisión de las actuaciones, que la Juez A quo cumplió con todos los requisitos exigidos por la Ley Adjetiva Penal, por cuanto se evidencia que estableció la identificación del imputado; enunció los hechos que se le atribuyen; indicó las circunstancias que rodearon los hechos; de lo que se desprende que la Juez de Primera Instancia no silenció ni ignoró nada sobre los mismos, cumpliendo lo que le exigía la norma penal en esta incipiente fase del proceso; y, ordenó una privación, estableciendo los motivos que lo indujeron a dictarla.

Por otra parte, se evidencia claramente que se han cumplido los extremos para considerar el peligro de fuga, con sólo revisar la presunción legal prevista en el artículo 237, parágrafo primero, además de las otras circunstancias que rodean al hecho, dado que debe ponderarse la gravedad de los delitos; por lo que no puede hacer abstracción el Recurrente que existe una investigación de un Organismo Competente como lo es el titular de la Acción Penal, de la cual se han desprendido actuaciones, las cuales al aglutinarlas generan indicios, circunstancias y elementos que señalan al imputado en el presente caso como presuntamente autor o partícipe del hecho que se investiga, actuaciones que la Juez A quo tomó como conclusión al considerarlas elementos suficientes, de conformidad con las exigencias de esta fase del proceso, la cual generó en el presente procedimiento el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad; por lo cual considera este Superior Despacho que no le asiste la razón al Recurrente, en cuanto las denuncias esgrimidas en su recurso de apelación, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y por ende se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABG. YENISSI ROMERO QUIROGA, Defensora Pública Centésima Décima Tercera (113º) del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de marzo de 2016 en Audiencia de Presentación de Detenido, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida.

LOS JUECES INTEGRANTES,

DR. JIMAI MONTIEL CALLES
(Presidente)

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO DR. NELSON MONCADA GÓMEZ
(Ponente)

LA SECRETARIA,

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA,

ABG. JHOANA YTRIAGO

Expediente Nº 3885
JMC/EDMH/NMG/JY/em-

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 15 de junio de 2016
206° y 157°

El suscritor deja expresa constancia, de que en esta misma fecha la DR. NELSON MONCADA GOMEZ, presentó ponencia para su discusión en la causa seguida por esta Alzada con el Nº 3885.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JIMAI MONTIEL CALLES

LA SECRETARIA,

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.-

LA SECRETARIA,

ABG. JHOANA YTRIAGO

IMPUTADO: EDWARD ANTONIO GUARDIA BORGES.
Exp. Nº 3885
JMC/EDMH/NMG/JY/em