TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 20 de junio de 2016
206 ° y 157°
Expediente Nro. 4301-16
Ponente: Zulay Alegría Umanés Castillo

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto el 29 de febrero de 2016, por el Profesional del Derecho JESUS M. AVENDAÑO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.546, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano SONNY JAVIER PICON GUERRA, titular de la Cédula de Identidad Nro. 24.750.511, contra la decisión proferida el 24 de febrero de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al término de la celebración de la Audiencia Preliminar, cuyo auto fundado de Apertura a Juicio fue publicado el 27 de febrero de 2016, mediante el cual emitió los siguientes pronunciamientos: “…TERCERO: Se admiten a los fines del juicio oral y público todas las pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público por ser útiles, necesarias y pertinentes siendo las siguiente: 1.- EXPERTOS: 1.- Detective ADRIANZA TIUANA y PERNIA CESAR adscrito al Área de Análisis de Evidencias Físicas de la División Física Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…”. (Folio 103 del expediente original).

El 3 de mayo de 2016, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, bajo el número de asunto AP02R2016000764, se identificó con el Nº 4301-16, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para su conocimiento a la Juez ZULAY ALEGRIA UMANES CASTILLO, quien con tal carácter se pronuncia.

El 10 de mayo de 2016, se levantó Nota Secretarial, la cual es del tenor siguiente:

“…Omissis…La suscrita Abg. EMERYS ZERPA, secretaria adscrita esta Sala Sexta (6º) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, por medio de la presente deja constancia que en esta misma fecha, siendo las nueve (9:00 a.m.) horas de la mañana, la funcionaria DOLORES ALONZO, adscrita a este Despacho Judicial, se comunicó vía telefónica con el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a fin de solicitar información relacionada con el expediente signado con el Nº 41C-18.720-15, seguido en contra del ciudadano SONNY JAVIER PICON GUERRA, a fin de corroborar la fecha del auto de fundamentación, de la audiencia preliminar la cual se llevó a cabo el 24 de febrero de 2016, ya que en el mismo indica como fecha de publicación el 27 de febrero de 2016, y al constatar la Sala que el 27 de febrero de los corrientes fue sábado, es por ello que se realizó dicha llamada telefónica, siendo atendida por el secretario del referido Tribunal, abogado OWER LOPEZ, manifestando el mismo “…que dicha fundamentación fue efectuada el mismo 24 de febrero de 2016, y que la fecha antes mencionada fue un error involuntario…”. Es todo, terminó se leyó y conforme firma…”. (Folio 54 del cuaderno de apelación).

El 16 de mayo de 2016, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal y verificarse su tempestividad.

El 30 de mayo de 2016, se levantó Nota Secretarial, en la que se dejó constancia de lo siguiente:

“…Omissis…La suscrita Abg. HAYDEE MENESES, secretaria adscrita a la Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la presente deja constancia que en esta misma fecha, siendo las once (11:00 a.m.) horas de la mañana, la funcionaria DOLORES ALONZO, adscrita a este Despacho Judicial, se comunicó vía telefónica con el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a fin de solicitar información relacionada con el expediente signado con el Nº 41C-18.720-15 (nomenclatura de dicho despacho judicial), ello en virtud del recurso de apelación interpuesto en la causa seguida en contra del ciudadano PICON GUERRA SONNY JAVIER, siendo atendida por el secretario adscrito a dicho Despacho Judicial abogado OWER LOPEZ, con el objeto de conocer si el mencionado expediente fue remitido a la Unidad Receptora y Distribuidora de Expediente de este Circuito Judicial Penal, indicándole que sí, que el 10 de mayo de 2016, fue remitido a dicha Oficina, razón por la cual se comunicó con la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, siendo atendida por el funcionario GEORVIC PEREZ, quien manifestó que el 17 de mayo de 2016, fue designado el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el conocimiento de la presente causa, al cual le fue asignado el número de asunto AP02-P2015-088213…”. (Folio 62 del cuaderno de apelación).

El 30 de mayo de 2016, se dictó auto y se libró oficio Nº 299-16 dirigido al Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, solicitando con carácter de urgencia las actuaciones seguidas contra el ciudadano PICON GUERRA SONNY JAVIER, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por su defensa.

El 31 de mayo de 2016, se recibe oficio Nº 079-16, de la misma fecha, procedente del Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primer Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo, constante de una (1) pieza, la causa seguida contra el ciudadano PICON GUERRA SONNY JAVIER.

-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 29 de febrero de 2016, el Profesional del Derecho JESUS M. AVENDAÑO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.546, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano SONNY JAVIER PICON GUERRAELVEZ, impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:
“…Omissis… Esta apelación se circunscribe a censurar el referido escrito acusatorio de la Vindicta Pública, por no ajustarse a la norma de los Artículos 308 en su encabezado y el ordinal 5º, al ofrecer unas pruebas impertinentes y Artículo 313 numeral 9º, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, este último establece (…); en concordancia con la salvedad prescrita en el Artículo 314 del mismo C.O.P.P., en su parte in fine establece (…).

En efecto, se puede establecer del escrito de Acusación Fiscal que la investigación inicial resulta sin variación, salvo la insólita incorporación de una “Practica de Reconocimiento Legal” recaída sobre la engrapadora de autos, sin especificar el requerimiento por parte de la Fiscalía 23º del Ministerio Público, de lo que realmente quiere o se pretende demostrar, se trata más bien de un gazapo, al ofrecerla como su prueba primordial, pues la incluye en primer lugar, pero en vez de prometerla como un peritaje propiamente dicho, la ofrece como un órgano inherente a las pruebas testimoniales de los propios expertos. Se trata de una ficción de la precitada prueba, conformando un fraude procesal al ser imprecisa, lo que a su vez menoscaba el debido proceso y el derecho a la defensa, lo cual desdice mucho acerca de su pertinencia y necesidad para ofrecerla como prueba a un evento tan trascendental y grave como lo es el juicio oral, lo cual fue alegado por esta defensa oportunamente por ante la Juez de Control en la audiencia preliminar; no obstante a tal entelequia, la ciudadana Juez de Control, decidió admitir la acusación con la incorporación de la cuestionada prueba. La ilegitimidad de la prueba de Experticia es evidente, cuyo motivo es intitulado: Practica Reconocimiento Legal (f.74), que de legal sólo tiene el titulo, cuya ilegalidad será relacionado y demostrado mediante el análisis del mismo documento en este escrito.
(…)

DE LA RESPUESTA AL OFRECIMIENTO DE PRUEBAS

De la investigación que dice haber realizado la representación del Ministerio Público y el surgimiento de los diferentes elementos probatorios incorporados a los autos, para su utilización en la audiencia de juicio oral y público; al ser analizadas individualmente como concatenados en su conjunto, estimamos que la referida investigación no suministra argumentos fundamentales serios para el enjuiciamiento público del imputado, lo que se convierte en el denominado “PENA DE BANQUILLO”, en razón a que tal acusación adolece de los elementos de convicción que comprometan la presunción de inocencia de mi defendido, por el ofrecimiento de unas pruebas débiles y otra fraudulenta y no se ajustan al mandato del ordinal 5º (sic) del Artículo 308 del C.O.P.P. (sic), “pruebas” que analizaremos por orden de presentación en el escrito acusatorio, como sigue:
(…)
EL TESTIMONIO DE LOS EXPERTOS
(…)
1º Deposición de los Detectives ADRIANA TIUNA y PERNIA CESAR, Funcionarios adscritos al C.I.C.P.C, en la División Comparativa en el Área de Análisis de Evidencias Físicas, relacionada con la Experticia Nº 9700-228-DFC-127-AEF-096 (…). Es asín como la cuestionada prueba de “Reconocimiento Legal”, desde su concepción, según su requerimiento mediante oficio Nº Área Metropolitana de Caracas-DDC-F23-03774-2015 de fecha (sic) 22-12-2015, no especifica el motivo del requerimiento por parte de la Fiscalía 23º del Ministerio Público de lo que realmente quiere o se pretende demostrar, en el peritaje realizado a la engrapadora de autos, lo que se presume es que se trata de demostrar de si la engrapadora constituye o no un facsimil de arma; pero no lo dice así expresamente el requerimiento fiscal, ni lo solicita de esa manera. (…).
(…)
Retomando el tema de la experticia bajo análisis y su ilegalidad, podemos reafirmar que su ilicitud deriva no de la prueba en si como tal, al ser ordenada por la ley adjetiva, sino por el método utilizado para su obtención, que sin ninguna regla científica o técnica clara, es capaz de catalogar de forma tajante el objeto engrapadora de una vez y a priori como: EL FACSIMIL.(…).
(…)

No existe dudas de que la prueba anómala de “Experticia” resulta amañada y sólo tiende a beneficiar el enfoque fiscal, es similar a lo que en doctrina conocimos usualmente como el principio de alteridad de la prueba, la cual consiste en que: nadie puede fabricarse un medio probatorio para sí mismo, de manera posterior e intencional a los hechos debatidos en el proceso”; lo que se traduce a su vez en infracción de ley, según lo dispuesto en el artículo 1.378 del Código Civil, relativo a los registros y otros papeles domésticos, en este caso –sobre el informe pericial-, los cuales no hacen fe cierta a favor de la Vindicta Pública quien los ha elaborado a su medida y conveniencia, con su evidente carga de ilegitimidad. En el mismo orden, sobre el principio de alteridad de la prueba es evidencia claramente que, la ciudadana Juez de Control desacata y se aparta del principio regulador de la alteridad de la prueba, al admitir la acusación fiscal, aceptando la prueba documental correspondiente al cuestionado informe pericial o de experticia, producida y elaborada directamente por orden de la propia Fiscalía del Ministerio Público como directora de la investigación, lo cual afecta notablemente la regla de la sana crítica. Pretendiendo injustamente imponer su acusación a toda costa, provista de la “Pena de Banquillo”.
(…)
PROMOCION DEL DICTAMEN PERICIAL

La representación Fiscal reproduce de manera acumulativa, el dictamen pericial al que se contrae el capitulo que antecede, relativo al Testimonio de los Expertos y los ofrece nuevamente ya como prueba pericial Nº 9700-228-DFC-127-AEF-096; pericia ésta, efectuada por los mismos expertos mencionados como Detectives ADRIANZA TIUNA y PERNIA CESAR, lo cual es totalmente redundante y repetitivo, pretendiendo abultar y dar la sensación que presenta un acervo probatorio amplio y así tratar de eludir la “Pena de Banquillo”, a lo que estamos expuestos debido a la insuficiencia de la investigación para acusar. Lo cual fue analizado ampliamente con anterioridad y demostrado su ilegalidad, todo lo cual damos aquí por reproducido.
(…)
CONCLUSIONES Y PETITORIO

El acertado control, a más de contener el aspecto formal implica otro de orden material que se trata sobre el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta la Vindicta Público (sic) para la acusación, que en nuestro caso particular la petición fiscal adolece de un pronostico de condena serios para basarse en infundios, debido al ofrecimiento en un escrito acusatorio de una prueba ilegal establecida (…).
(…)
Por todos los argumentos de hecho y de derecho expuestos a lo largo de este escrito, es por lo que bajo el precepto de humildad y a fin de la solución que se pretende en definitiva, solicito:

1º) La revocatorio del Auto de fecha (sic) 24-02-2016 (sic) dictado por el Juzgado 41º de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual admite la Acusación Fiscal y ordena la apertura a juicio. 2º) la Ilegalidad de la prueba ofrecida por la representación del Ministerio Público, de experticia o informe pericial Nº 9700-228-DFC-127-AEF-096, emanada de la división Física Comparativa en el Área de Análisis de Evidencias Físicas del C.I.C.P.C (sic). 3º) Se declare la insuficiente de la Investigación fiscal para una acusación seria. Y 4º) Solicito una Medida Cautelar Sustitutiva, previo a un cambio de calificación a favor de mi defendido y de posible cumplimiento de conformidad con las disposiciones del artículo 242 del C.OP.P. sic) de las cuales mi patrocinado se compromete a esa Alzada, pido el sobreseimiento de mi patrocinado, por la Insuficiencia de la investigación fiscal, afectada por una prueba ilegal mal concedida o inventada, en una acusación con falta de seriedad manifiesta y error sustancial en la calificación jurídica; todo por imperio legal, como una consecuencia jurídica ordenado por la propia ley en su artículo 300 (C.O.P.P.) (sic). En consecuencia se proceda ordenar el cese de la privación de libertad de mi defendido y acordar su libertad, a tenor del artículo 450 de la ley adjetiva penal. Así se solicita…”. (Folios 26 al 29 del cuaderno de apelación).

-II-
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El 15 de abril de 2016, la profesional del derecho MARVELY LABRADOR, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Centésima Cuadragésima Octava (148º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente:

“…Omissis…Revisado como ha sido los argumentos esgrimidos por la (sic) profesional del derecho JESUS AVENDAÑO, en su condición de Defensor Privado del ciudadano SONNY JAVIER PICON GUERRA, quien figura como imputado plenamente identificado en actas del expediente signado con el Nro 41C-18.720-15, se desprende que basa su inconformidad en contra de la decisión dictada en fecha (sic) 24-02-2016 (sic), mediante la cual el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control ADMITIÓ TOTALMENTE EL ESCRITO DE ACUSACIÓN PRESENTADO POR LA VINDICTA PÚBLICA Y ORDENO EL CORRESPONDIENTE PASE A JUICIO, pues señala la (sic) recurrente en su exposición los puntos que es especifican.

(…)

Del análisis del escrito de apelación se puede desprender que la Defensa Privada, se refirió a una prueba obtenida ilegalmente, no entendiendo quien suscribe, donde basa su planteamiento, ya que esa Prueba fue ordenada durante la fase de investigación de conformidad con lo establecido en los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, la Experticia de Reconocimiento Técnico que ataca la Defensa, versa sobre el objeto de interés criminalístico que le fue incautado al acusado SONNY JAVIER PICON GUERRA, al momento de la Aprehensión, como lo es una engrapadora totalmente modificada para simular ser un Arma de Fuego, dicha imputación como en los medios de prueba, indicando no sólo la necesidad, utilidad y pertinencia de la misma como es que dicha prueba es pertinente para acreditar la materialidad del instrumento empleado por el justiciable para doblegar a la víctima, necesaria para fundamentar la agravante del delito de Robo y establecer el medio empleado por el justiciable para ocasionar la lesión del bien jurídico como lo es la propiedad y es útil para el esclarecimiento del presente proceso. ES LEGAL Y LICITA, toda vez que se encuentra establecido dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ofertar como órgano de prueba estos testimonios y se obtendrá sin menoscabo a ninguna disposición que afecte el debido proceso o derecho del imputado, toda vez que desde el momento de la Audiencia para Oír al Imputado el mismo se encuentra asistido de su Abogado Defensor, y una vez que el mismo es imputado nace su derecho a la defensa, así como el acceso a todas las actuaciones relacionadas con su causa.
En este orden de idea, es importante destacar que el Escrito Acusatorio fue consignado el 28-01-2016 (sic), conjuntamente con todos los Medios de Pruebas, garantizando el Ministerio Público que la Defensa tuviese acceso tanto a la acusación como a los medios de pruebas, y de esa forma poder ejercer los mecanismos idóneos para la Defensa de su patrocinado.

Es importante señalar que durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar la Defensa Privada, en sus alegatos solicitó el cambio de calificación jurídica de ROBO AGRAVADO Y USO DE FASCIMIL a ROBO SIMPLE O GENERICO, alegando una supuesta sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sin indicar de manera especifica y detallada número de sentencia, ponente y fecha, a lo que se estaba refiriendo, aunado al hecho que no todas las Sentencias emanadas de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, son de carácter vinculante, ya que existe tanto Doctrina como Jurisprudencia que indica que debe tratarse cada caso con sus particularidades, ya que no sólo el hecho de tener similitud basta para la aplicación o apreciación de una norma; cada caso debe ser analizado de forma individual, ya que cada uno tiene sus propias circunstancias de tiempo, modo y lugar.
(…)
Finalmente ciudadanos Magistrados, la Defensa Privada solo pretende invocar un vicio que no existe, en virtud de que el Auto de Apertura a Juicio es INAPELABLE, basó su Apelación en la única excepción plasmada en el último aparte del artículo 314, alegando circunstancias que nada tienen que ver con una prueba ilegal.

Por todo lo anteriormente expuesto, considera esta Representante del Ministerio Público que el Recurso presentado carece de todo fundamento legal, por lo que a todo evento solicito respetuosamente de esa Máxima Instancia se DECLARE SIN LUGAR.

SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Centésima Cuadragésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, (Encargada), solicito respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto, DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por ser totalmente infundado…”. (Folios 36 al 40 del cuaderno de apelación).

-III-
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión del 24 de febrero de 2016, al finalizar la audiencia preliminar, siendo publicado el auto fundado de la orden de apertura a juicio el 27 de febrero de 2016, expresando entre otras cosas, lo siguiente:

“…Omissis…PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de cambio de calificación jurídica solicitada por la Defensa, por considerar quien aquí decide que las razones alegadas por la Defensa, son propias del Debate en el caso de un eventual Juicio Oral y Público. SEGUNDO: Se Admite en toda y cada una de sus partes la Acusación interpuesta por el Ministerio Público en contra del ciudadano SONY JAVIER PICON GUERRA, titular de la cédula de identidad Nº V-24.750.511, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, así como el delito de USO DE FASCIMIL (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. TERCERO: Se admiten a los fines del juicio oral y público todas las pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público por ser útiles, necesarias y pertinentes siendo las siguiente: (…) CUARTO En este estado luego de admitida la acusación fiscal y los medios de pruebas ofrecidos, con especificación clara de los hechos fijados como objeto del proceso y la calificación jurídica que estimó éste Tribunal aplicable en el caso de marras, la Juez del Tribunal procedió a instruir detalladamente al acusado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, a saber: Principio de Oportunidad, Acuerdo Reparatorio, Suspensión Condicional del Proceso, del Procedimiento especial por Admisión de los Hechos, contemplados en los artículos 38, 41, 43 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en cuanto a la institución de la admisión de los hechos, por ser ésta la oportunidad procesal para ello, concediéndole nuevamente el derecho de palabra al ciudadano SONY JAVIER PICON GUERRA, titular de la cédula de identidad Nº V-24.750.511, quien impuesto de sus derechos y luego de haber consultado a quien ejerce la defensa técnica manifestando: “No admito los hechos, voy a juicio”. Vista la manifestación de voluntad, realizada en forma libre, sin apremio, ni presión de ninguna naturaleza por el imputado SONY JAVIER PICON GUERRA, titular de la cédula de identidad V-24.750.511, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el artículo 83 ambos (sic) del Código Penal, asó como el delito de USO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; quien ha manifestado su deseo de ir a juicio oral y público, esta Juzgadora ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en la causa seguida en contra del acusado antes mencionado. QUINTO Se acuerda mantener la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano SONY JAVIER PICON GUERRA, titular de la cédula de identidad VB-24.750.511, en virtud que no han variado las circunstancias que dieron origen a la misma…”. (Folios 13 al 17 del cuaderno de apelación).

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, constata esta Alzada, que el recurrente denuncia la violación de los artículos 308 numeral 5, 313, numeral 9 y 314, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar la presunta incorporación de manera ilícita de la prueba ofrecida por el Ministerio Público y admitida por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control en el desarrollo de la Audiencia Preliminar celebrada el 24 de febrero del presente año, referida a: TERCERO: 1. EXPERTOS: 1.- Detective ADRIANZA TIUNA y PERNIA CESAR adscritos al Área de Análisis de Evidencias Físicas de la División Física Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien en fecha 22 de enero, quien en fecha (sic) 22 de enero del año 2016 practicaron RECONOCIMIENTO LEGAL experticia No 9700-228-DFC-127-AEF096 a un facsímil; prueba pertinente para acreditar la materialidad del instrumento empleado por el justiciable para doblegar la voluntad de la víctima y para fundamentar la agravante del delito de ROBO y para establecer el medio empelado (sic) por el justiciable para ocasionar la lesión del bien jurídico propiedad y es útil para el esclarecimiento de los hechos objeto del presente proceso…”. (Folio 103 del expediente).

Advierte esta Alzada que los puntos relevantes denunciados por el recurrente son los siguientes:

Alega, “…la insólita incorporación de una “Practica de Reconocimiento Legal” recaída sobre la engrapadora de autos, sin especificar el requerimiento por parte de la Fiscalía 23º del Ministerio Público (…), al ofrecerla como su prueba primordial, pues la incluye en primer lugar, pero en vez de prometerla como un peritaje propiamente dicho, la ofrece como un órgano inherente a las pruebas testimoniales de los propios expertos….”.

Que, “…la ciudadana Juez de Control, decidió admitir la acusación con la incorporación de la cuestionada prueba. La ilegitimidad de la prueba de Experticia es evidente, cuyo motivo es intitulado: Practica Reconocimiento Legal (f.74), que de legal sólo tiene el titulo…”.

Que, “…la cuestionada prueba de “Reconocimiento Legal”, desde su concepción, según su requerimiento mediante oficio Nº Área Metropolitana de Caracas-DDC-F23-03774-2015 de fecha (sic) 22-12-2015 (sic), no especifica el motivo del requerimiento por parte de la Fiscalía 23º del Ministerio Público de lo que realmente quiere o se pretende demostrar, en el peritaje realizado a la engrapadora de autos…”.

Alega, “…que su ilicitud deriva (…), por el método utilizado para su obtención, que sin ninguna regla científica o técnica clara, es capaz de catalogar de forma tajante el objeto engrapadora de una vez y a priori como: EL FACSIMIL…”.

Que, “….la prueba anómala de “Experticia” resulta amañada y sólo tiende a beneficiar el enfoque fiscal, es similar a lo que en doctrina conocimos usualmente como el principio de alteridad de la prueba…”.

Que, “…sobre el principio de alteridad de la prueba es evidencia claramente que, la ciudadana Juez de Control desacata y se aparta del principio regulador de la alteridad de la prueba, al admitir la acusación fiscal, aceptando la prueba documental correspondiente al cuestionado informe pericial o de experticia, producida…”.

Que, “…La representación Fiscal reproduce de manera acumulativa, el dictamen pericial al que se contrae el capítulo que antecede, relativo al Testimonio de los Expertos y los ofrece nuevamente ya como prueba pericial Nº 9700-228-DFC-127-AEF-096; pericia ésta, efectuada por los mismos expertos mencionados como Detectives ADRIANZA TIUNA y PERNIA CESAR, lo cual es totalmente redundante y repetitivo, pretendiendo abultar y dar la sensación que presenta un acervo probatorio amplio y así tratar de eludir la “Pena de Banquillo”….”.

Concluye, “…la petición fiscal adolece de un pronóstico de condena serios para basarse en infundios, debido al ofrecimiento en un escrito acusatorio de una prueba ilegal establecida…”.

Peticiona:
“... 2º) la Ilegalidad de la prueba ofrecida por la representación del Ministerio Público, de experticia o informe pericial Nº 9700-228-DFC-127-AEF-096, emanada de la división Física Comparativa en el Área de Análisis de Evidencias Físicas del C.I.C.P.C (sic).

3º) Se declare la insuficiente de la Investigación fiscal para una acusación seria.
(…) 4º) Solicito una Medida Cautelar Sustitutiva, previo a un cambio de calificación a favor de mi defendido y de posible cumplimiento de conformidad con las disposiciones del artículo 242 del C.OP.P. sic) (…), pido el sobreseimiento de mi patrocinado, por la Insuficiencia de la investigación fiscal, afectada por una prueba ilegal mal concedida o inventada, en una acusación con falta de seriedad manifiesta y error sustancial en la calificación jurídica; todo por imperio legal, como una consecuencia jurídica ordenado por la propia ley en su artículo 300 (C.O.P.P.) (sic).

En consecuencia se proceda ordenar el cese de la privación de libertad de mi defendido y acordar su libertad, a tenor del artículo 450 de la ley adjetiva penal. Así se solicita…”.

Analizados como han sido los motivos por los cuales la Defensa del ciudadano SONNY JAVIER PICÓN GUERRA, interpone el recurso de apelación, se observa.

Que, el mismo se circunscribe a denunciar la presunta ilegalidad de la prueba ofrecida por la Representación del Ministerio Público y admitida por el Juez Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Función de Control en el desarrollo de la Audiencia Preliminar celebrada el 24 de febrero del presente año, referida a la experticia o informe pericial Nº 9700-228-DFC-127-AEF-096, emanada de la División Física Comparativa, Área de Análisis de Evidencias Físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ¬folio 74 del expediente original-, alegando, que el Ministerio Público no especifica, ni establece que pretende demostrar con el peritaje realizado a la engrapadora de autos.

Ahora bien, el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el principio general de las nulidades, según el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código antes mencionado, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República. El referido principio general, visto en relación con las pruebas, tiene vinculación con los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la licitud y a la libertad de la prueba, e incluso con el artículo175 eiusdem, que establece las nulidades absolutas, como aquellas que implican inobservancias o violación de derechos y garantías fundamentales.

Ahora bien, el Título VI del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal referido al “RÉGIMEN PROBATORIO”, en sus Disposiciones Generales, establece en sus artículos 181 y 182, respecto a la licitud de la prueba y la libertad de la misma, que los elementos de convicción sólo tendrán valor “…si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código...”. En ese mismo artículo se lee que no podrá utilizarse información obtenida “...mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas...”. Del mismo modo prescribe la anotada disposición legal, que tampoco podrá apreciarse “…la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.

En cuanto a la libertad de prueba, el otro artículo referido dispone que, salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar “…todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley…”.

Con respecto a la admisibilidad de los medios de prueba el mismo artículo establece las reglas según las cuales “Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio”.

De todo lo analizado resulta, que las pruebas solo tendrán valor si han sido obtenidas lícitamente e incorporados al proceso conforma a las disposiciones establecidas en el Texto Adjetivo Penal

En el caso de marras, observamos que en relación a la licitud e incorporación al presente proceso de la experticia Nº 9700-228-DFC-127-AEF-096, practicada y suscrita por funcionarios adscritos de la División Física Comparativa, Área de Análisis de Evidencias Físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas -folio 74 del expediente original-, y la cual es objeto de impugnación en el presente recurso, deviene de los actos propios de investigaciones ordenados practicar por el Ministerio Público, con ocasión en la investigación iniciada con motivo de la aprehensión del ciudadano SONNY JAVIER PICÓN GUERRA.

Al respecto tenemos:

Al folio 3 y 4 del expediente, cursa ACTA POLICIAL del 17 de diciembre de 2016, levantada y suscrita por Efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual dejan constancia de la aprehensión del ciudadano SONNY JAVIER PICON GUERRA, titular de la cédula de identidad N° V- 24.750.511, quien fue denunciado por un ciudadano mencionado en autos como “MONTOYA”, como la persona que momentos antes en compañía de otro ciudadano, portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo habían despojado de sus pertenecías personales, asimismo, le fue incautada en sus prendas de vestir “UNA ENGRAPADORA SIMULANDO SER UN ARMA DE FUEGO COLOR PLATEADA, FORRADA EN CINTA ADHESIVA COLOR NEGRA..”.

Al folio 14 del expediente original, cursa ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN PENAL, del 19 de diciembre del 2015, dictado por la Abogada NAHIR JATZLIACH PEROZO RODRIGUEZ, Fiscal Auxiliar adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ordenando la practica de todas las diligencias de investigación, conforme a lo establecido en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 265, artículo 111, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales se incluye practicar peritaje al material suministrado (una grapadora), lo cual fue requerido según oficio Nº AMC-DDC-F23-03774-2015 de data 22 de diciembre del 2015. (Ver folio 74)

Cursa al folio 74 del expediente original, resultado de EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 9700-228-DFC-127-AEF-096, del 22 de enero de 2016, practicada y suscrita por los ciudadanos; Detective Agregado ADRIANZA TIUNA y Detective ÈRNÍA CESAR, adscritos al Área de Análisis de Evidencias Fisícas, División Física Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de lo siguiente:

“…CONCLUSIÓN: (…). 1.- La pieza objeto de estudio, lo constituye: Una (01) grapadora dispuesta a manera de facsímil, descrita en la parte expositiva del presente informe pericial atípicamente utilizada por personas inescrupulosas, para infundir temor y hacer caer en errores a personas incautas…”.

Así las cosas, la Oficina Fiscal, el 28 de enero de 2016, presentó formal acusación en contra del ciudadano PICON GUERRA SONNY JAVIER, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, ofreciendo como “PRUEBAS” lo siguiente:

“… EL TESTIMONIO DE LOS EXPERTOS: Conforme a lo establecido en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, se ofrece:

1.- Deposición del Detective ADRIANZA TIUNA y Detective ÈRNÍA CESAR adscritos al Área de Análisis de Evidencias Físicas, División Física Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien en fecha 22 de Enero de 2016, practicaron RECONOCIMIENTO LEGAL, experticia Nº 9700-228-DFC-127-AEF-096, a un facsímil; tal fuente de prueba es pertinente para acreditar la materialidad del instrumento empleado (…). Es legal y licíta, ya que se encuentra establecido dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ofertar como órgano de prueba estos testimonios (…).

PROMOCIÓN DE DICTAMEN PERICIAL.

(…). En atención a ello esta representación fiscal promueve el dictamen pericial RECONOCIMIENTO LEGAL experticia Nº Nº 9700-228-DFC-127-AEF-096, realizado por el funcionario ADRIANZA TIUNA y Detective ÈRNÍA CESAR (...), conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se solicita que sea leído de acuerdo con el artículo 341 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Folios 71 y 72 del expediente).

En efecto, la Juez 41º de Primera Instancia en Función de Control, al término de la celebración de la Audiencia Preliminar celebrada el 24 de febrero de 2016, cuyo auto fundado de Apertura a Juicio fue publicado el 27 de febrero del mismo año, emitió los siguientes pronunciamientos:

“... (Omissis)… “…TERCERO: Se admiten a los fines del juicio oral y público todas las pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público por ser útiles, necesarias y pertinentes siendo las siguientes: 1. EXPERTOS: 1.- Detective ADRIANZA TIUNA y PERNIA CESAR adscritos al Área de Análisis de Evidencias Físicas de la División Física Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien en fecha 22 de enero, quien en fecha (sic) 22 de enero del año 2016 practicaron RECONOCIMIENTO LEGAL experticia No 9700-228-DFC-127-AEF096 a un facsímil; prueba pertinente para acreditar la materialidad del instrumento empleado por el justiciable para doblegar la voluntad de la víctima y para fundamentar la agravante del delito de ROBO y para establecer el medio empelado (sic) por el justiciable para ocasionar la lesión del bien jurídico propiedad (sic) y es útil para el esclarecimiento de los hechos objeto del presente proceso…(Omissis)…”. (Folios 103 del expediente).

Ciertamente, el Representante Fiscal en el escrito de Acusación presentado en contra del ciudadano PICON GUERRA SONNY JAVIER, ofreció como medios de pruebas y conforme a lo establecido en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, los testimonios de los expertos Detective Agregado ADRIANZA TIUNA y Detective ÈRNÍA CESAR, quienes practicaron la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 9700-228-DFC-127-AEF-096, así como, la exhibición y lectura de dicho examen pericial, conforme a lo establecido en los artículos 228 y 341 del Texto Adjetivo Penal. Siendo admitido dicho medio probatorio por el Juez de Control, al determinar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral y público, conforme a lo exigido en el artículo 313.9 del Código Orgánico Procesal Penal.

De los anteriores argumentos, considera esta Alzada, que no asiste la razón al recurrente, por cuanto el resultado de la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 9700-228-DFC-127-AEF-096, así como, el testimonio de los expertos quienes practicaron la misma, deviene de la investigación preliminar ordenada por el Ministerio Público, medio de prueba (experticia) que cumple con las formalidades para su elaboración las cuales se encuentran previstas en el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

Artículo 225. “El dictamen pericial deberá contener; de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.
El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia”.

A mayor abundamiento, los órganos de prueba (testimonio de los expertos) fueron ofrecidos por la Oficina Fiscal conforme a lo previsto en el artículo 228 y 341 del Código Orgánico Procesal Penal y admitidos por el Juez de Control, vale decir, para que ellos reconozcan o informen sobre el resultado de la experticia realizada, todo lo cual se ajusta a cabalidad a lo establecido en la Ley Adjetiva Penal.

Así, el ofrecimiento de pruebas por parte del Ministerio Público, se efectuó en su debida oportunidad (con el acto conclusivo), lo que permitió el aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas, debiendo por tanto esperar que tenga lugar la fase más garantista del proceso (juicio oral y público) por cuanto es allí, en el contradictorio donde se podrá interrogar a los expertos sobre las particularidades invocadas por el recurrente, en cuanto a “metodo utilizado para su obtención”; correspondiendo al Juez de Juicio efectuar la apreciación probatoria respectiva.

Por último, denuncia el recurrente que “…La representación Fiscal reproduce de manera acumulativa, el dictamen pericial al que se contrae el capítulo que antecede, relativo al Testimonio de los Expertos y los ofrece nuevamente ya como prueba pericial Nº 9700-228-DFC-127-AEF-096; pericia ésta, efectuada por los mismos expertos mencionados como Detectives ADRIANZA TIUNA y PERNIA CESAR, lo cual es totalmente redundante y repetitivo, pretendiendo abultar y dar la sensación que presenta un acervo probatorio amplio y así tratar de eludir la “Pena de Banquillo…

Al respecto, se advierte al recurrente que el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: “…El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia…”; lo cual implica la presencia de los expertos, quienes realizaron la experticia aludida, por ello, deben ser ofrecidos para que respondan directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal (articulo 337)

En base a todo lo anteriormente expresado, estima esta Sala que la denuncia invocada por el recurrente, referida a la ilegalidad de la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 9700-228-DFC-127-AEF-096, así como, el testimonio de los expertos quienes practicaron la misma debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

-VI-
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 29 de febrero de 2016, por el Profesional del Derecho JESUS M. AVENDAÑO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.546, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano SONNY JAVIER PICON GUERRA, titular de la cédula de identidad Nro. 24.750.511, en contra del pronunciamiento dictado el 24 de febrero de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al termino de la celebración de la Audiencia Preliminar, cuyo auto fundado de Apertura a Juicio fue publicado el 27 de febrero de 2016, mediante el cual emitió el siguiente pronunciamiento: “…TERCERO: Se admiten a los fines del juicio oral y público todas las pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público por ser útiles, necesarias y pertinentes siendo las siguiente: 1.- EXPERTOS: 1.- Detective ADRIANZA TIUANA y PERNIA CESAR adscrito al Área de Análisis de Evidencias Físicas de la División Física Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…”. (Folio 103 del expediente original).

Regístrese, publíquese, notifíquese y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ

LAS JUECES INTEGRANTES

DRA. ZULAY UMANÉS CASTILLO DRA. LEYVIS AZUAJE TOLEDO
Juez Ponente
LA SECRETARIA

ABG. EMERYS ZERPA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. EMERYS ZERPA

YCM/ZAUC/LA/EZ/da
Exp. No-4301-16