TSJ Regiones - Decisión

REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL,
TRÀNSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DEL ESTADO ARAGUA.
205º y 157º
Cagua, 06 de Junio del año 2.016.-

Exp. N° 16-17.213.

PARTE ACTORA: COSIMO MIGLIÓNICO CUTRONE, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-8.738.157.
Abogado asistente: HECTOR ENRIQUE MANZANILLA BALZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-8.740.608, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 54.486.

PARTE DEMANDADA: MIRNA MARGARITA BRUGALETA REYES, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-11.560.580, con domicilio en el Centro Comercial Multicentro, Movistar, Inversiones Chrisales, C.A., (frente a la casa de la Cultura), Cagua Municipio Sucre del estado Aragua.

MOTIVO: DISOLUCIÓN ANTICIPADA Y LIQUIDACION DE SOCIEDAD MERCANTIL.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.-

En fecha “30 de Mayo de 2.016”, presentó escrito el ciudadano: COSIMO MIGLIÓNICO CUTRONE, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-8.738.157, debidamente asistido por el abogado: HECTOR ENRIQUE MANZANILLA BALZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-8.740.608, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 54.486, en el juicio por DISOLUCIÓN ANTICIPADA Y LIQUIDACION DE SOCIEDAD MERCANTIL, que ha incoado en contra de la ciudadana: MIRNA MARGARITA BRUGALETA REYES, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-11.560.580, con domicilio en el Centro Comercial Multicentro, Movistar, Inversiones Chrisales, C.A., (frente a la casa de la Cultura), Cagua Municipio Sucre del estado Aragua.
Al respecto, sobre el nombramiento de un Administrador Ad Hoc, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó su fallo en fecha dieciocho (18) de febrero del año dos mil dieciséis (2016), en el Exp. Nº AP71-R-2015-001052, de esta manera:
“…Conforme a los términos en que fue fundamentado el recurso de apelación sometido al conocimiento de esta alzada, así como los informes y observaciones presentados por las partes contendientes de la incidencia, ante esta alzada, corresponde a este jurisdicente determinar si el juzgador de primer grado, incurrió en contradicción en la decisión apelada. Ahora bien, en lo que respecta a la medida cautelar innominada, este jurisdicente observa que la misma es discrecional –conforme se pone de manifiesto en la locución verbal podrá acordar, interpretada a la luz del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil-, pero esa discrecionalidad no es para conceder o negar la medida –si así fuera sobrarían los presupuestos-, sino para elegir, caso de ser fundada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias, para asegurar la efectividad de la sentencia.
Con todo, la potestad del órgano jurisdiccional queda limitada en orden a tres elementos inexcusables:
a) La pendencia de una litis y la verosimilitud del derecho y del riesgo de frustración del mismo, según señala el artículo 585, al cual remite el parágrafo primero del artículo 588, ambos del Código de Procedimiento Civil.
b) La previsión de la cautela en la medida típica o en procesos sumarios.
c) También está limitada por la función cautelar en sí; esto es, por la instrumentalidad que –por esencia del mismo concepto cautelar- deben tener respecto a las resultas del juicio.
En el caso concreto el actor solicitó medida innominada de nombramiento de Administrador Ad Hoc, o a todo evento un veedor, solicitada por su representante legal abogado RONEY PINO PONCE, con el objeto de preservar y administrar, durante el trámite del juicio por rendición de cuentas, incoado por la ciudadana SUSANA GOMEZ ANDARA en contra del ciudadano BRUNO MARTÍN BURGER BEGUS, el patrimonio conyugal que existió entre las partes desde el 25 de julio de 1970, hasta el 22 de mayo de 2015.
En tal sentido, observa este jurisdicente que el presente juicio, versa sobre una rendición de cuentas interpuesta por la ciudadana SUSANA GOMEZ ANDARA en contra del ciudadano BRUNO MARTÍN BURGER BEGUS, es decir, al ser nombrado un administrador Ah Hoc, sería atribuirle al mismo, poder para administrar los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal, es decir, en nada guarda relación con la rendición de cuentas. Ahora bien, siendo que dicha solicitud de medida cautelar innominada, no guarda relación que la litis planteada, debe este jurisdicente determinar la improcedencia de la medida en cuestión. Así formalmente se declara.
En razón de ello, se debe declarar sin lugar la apelación interpuesta el 15 de octubre de 2015, por la abogada JUDITH OCHOA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada el 14 de octubre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar innominada, solicitada por dicha representación judicial, en el juicio de RENDICIÓN DE CUENTAS, incoada por la ciudadano SUSANA GÓMEZ ANDARA, en contra del ciudadano BRUNO MARTÍN BURGUER BEGUS; la cual quedará confirmada en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.
…(..)… En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, sin lugar la apelación interpuesta el 15 de octubre de 2015, por la abogada JUDITH OCHOA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada el 14 de octubre de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar innominada, solicitada por dicha representación judicial, en el juicio de RENDICIÓN DE CUENTAS, incoada por la ciudadano SUSANA GÓMEZ ANDARA, en contra del ciudadano BRUNO MARTÍN BURGUER BEGUS.
SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la decisión apelada.
TERCERO: No hay condenatoria en costas….”

En continuación al tema planteado, esta Directora del Proceso Civil, se ve en la necesidad de traer a colación parte de la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de Diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la cual guarda mucha relación a la presente litis, sobre el tema de administrador Ad Hoc:
“…A continuación, pasa esta Sala a analizar la medida cautelar innominada objeto de impugnación a los fines de determinar si en el caso sub examen estamos en presencia de un agravio constitucional que justifique la admisibilidad y procedencia del presente amparo.
En el presente caso, el juicio principal versa sobre una demanda de disolución y liquidación de sociedad mercantil interpuesta por un supuesto accionista de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A.. La disolución de una empresa es un fenómeno complejo, que cuando es sometido a consideración de un órgano jurisdiccional, éste debe pronunciarse acerca de si es procedente la causal de disolución invocada y luego de ser declarada se abre un proceso de liquidación de los negocios sociales pendientes que termina con la división entre los socios, del capital social.
El juez de la causa principal, al dictar el decreto de las medidas cautelares innominadas, objeto de impugnación, en el particular Primero, suspendió la realización de la asamblea general de accionistas de CORPORACIÓN DIGITEL C.A., convocada para el 28 de mayo de 2003, y sobre este punto, la parte accionante del amparo denuncia que con tal determinación se está violando el derecho de asociación previsto en el artículo 52 de la Constitución.
Ahora bien, lo que se persigue y es objeto del juicio principal es la disolución y consecuente liquidación de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., por lo que no estamos en presencia de una acción de nulidad o impugnación de asamblea de una sociedad mercantil, al haber decretado, el juez presuntamente agraviante, la suspensión de la celebración de una asamblea destinada a tratar sobre la reposición de capital o la disolución de dicha sociedad, con esta intervención judicial no sólo estamos en presencia de una medida impertinente e inadecuada, sino que la misma es claramente ilegal, pues constituye una injerencia ilegítima en la autonomía de voluntad de las sociedades de comercio. Además, con la referida medida cautelar se estaría adelantando pronunciamiento sobre la decisión final.
El juez con este proceder está impidiendo que la voluntad de la asamblea convocada decida sobre el punto discutido, y ello constituye una infracción a la libertad de asociación, una limitación al ejercicio de la libre empresa y un menoscabo al desarrollo de la personalidad jurídica, por lo que en forma clara el juez que dictó la medida actuó fuera de su competencia con abuso de poder y extralimitación de atribuciones.
En lo que respecta a la medida cautelar innominada contenida en el numeral Segundo de la decisión impugnada, relativa a la prohibición impuesta a la Junta Directiva y administradores de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A. de realizar actos de disposición, y el nombramiento de un auxiliar de justicia que debe asistir a las reuniones de junta directiva y asamblea de accionistas de la empresa, cuya presencia sería indispensable para realizar dichas reuniones y asambleas, y su voto sería necesario para adoptar válidamente la realización de actos de disposición por la Junta Directiva, además de conferirle las atribuciones propias de un veedor, como el tener acceso a los libros de la compañía, a los papeles y comprobantes de la misma, debiendo informar periódicamente al tribunal acerca del desenvolvimiento comercial de CORPORACIÓN DIGITEL C.A., en todo cuanto pueda lesionar el patrimonio de dicha empresa en la eventualidad de “una futura liquidación de la misma”, esta Sala debe observar:
En el presente caso, con el decreto de esta medida cautelar, en primer lugar, al limitar el derecho a la libre disposición de los bienes de la empresa demandada en el juicio de disolución y liquidación de sociedad mercantil, el juez está ejecutando anticipadamente la decisión final del procedimiento, que en este supuesto sería declarar la disolución de la empresa para luego proceder a su consecuente liquidación.
…(..)… La medida, evidentemente, excede el propósito de garantizar la sentencia que se dicte en el proceso principal, pues, desde la perspectiva de la disolución de la sociedad mercantil solicitada, no guarda relación con la protección de los haberes sociales, ya que en el caso en que prospere la acción, y se declare procedente la liquidación de la empresa, será el propio órgano social, el que designe a los liquidadores, quienes estarían encargados de hacer efectivos los créditos de la compañía y de extinguir las obligaciones contraídas, a fin de establecer un saldo que permita efectuar la división de los haberes sociales, por lo que no existen menciones en la medida que guarden relación con la protección de los bienes de la empresa a los fines de asegurar dichos haberes, de modo que pueda comprenderse cómo se cumple la finalidad de aseguramiento de la eficacia práctica de la sentencia, que se dicte acordando la disolución de la empresa.
En segundo lugar, en cuanto al nombramiento del “auxiliar de justicia”, cuya presencia es necesaria en las reuniones de Junta Directiva y en la celebración de las asambleas, así como su voto es indispensable para que la Junta Directiva pueda realizar actos de disposición, es evidente que esta persona nombrada a través de una medida cautelar innominada no sólo quebranta el procedimiento establecido en la ley de comercio sino fundamentalmente priva a las partes de la autonomía necesaria por conformar su voluntad societaria atentando contra el derecho a la libre asociación, que se plasma en los contratos societarios y en sus cláusulas.
Por otra parte, la injerencia de un “auxiliar de justicia” en la administración de la empresa, que constituye una modificación en la conformación de las decisiones de la Junta Directiva, significa la sustitución de los órganos societarios a través de la medida cautelar decretada, que constituye -como se apuntó- un menoscabo a la libertad de asociación; una limitación al ejercicio de la libre empresa, una traba al desarrollo de la personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones. Tal ha sido el criterio sostenido por esta Sala, que mantiene los principios explanados por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, en decisión del 8 de julio de 1997, en el caso Café Fama de América, en donde se expresó que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir los órganos de las compañías, ni a las asambleas, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio.
Ahora bien, en relación a las funciones conferidas al “auxiliar de justicia” designado en la medida cautelar innominada, relativas a que cumpliría las funciones de veedor ante la compañía demandada en el juicio principal, con el acceso a los libros de contabilidad, papeles y comprobantes de la misma, debiendo informar periódicamente al tribunal acerca del desenvolvimiento comercial de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., esta Sala ratifica que el nombramiento de un auxiliar de justicia, como el caso del veedor para que vigile e informe sobre las actividades comerciales de los administradores con la finalidad de garantizar los derechos de los accionistas minoritarios o socios no administradores, siempre a cargo de la parte que lo solicita, es una figura de vigilancia de la administración, es un órgano de auxilio judicial que es perfectamente legítimo, motivo por el cual en el presente caso, se considera que el nombramiento del auxiliar de justicia sólo a los fines descritos, cumpliendo la función de veedor, con el deber de guardar secreto, no constituye la violación de derecho constitucional alguno, sino que por el contrario constituye un medio para salvaguardar la finalidad de la tutela perseguida por la parte solicitante de la medida. Sin embargo, no escapa a la Sala que tal función en las compañías anónimas muy bien podrían ser encomendadas a los comisarios, a menos que se presuma que ellos no cumplirán cabalmente sus funciones.
En consecuencia, en criterio de esta Sala, el Tribunal que dictó la providencia cautelar se ha excedido en el uso de su poder cautelar infringiendo valores constitucionales, pues, sin duda, la medida cautelar dictada no sólo no cumple su propósito de asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia, sino que infringe derechos de terceros ajenos al juicio, cuando sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de la empresa, creando un régimen de administración diferente al decidido por los accionistas.

En las solicitudes de Medidas, deben probarse mediante hechos objetivos, tanto el periculum in mora, como el fumus boni iuri Con referencia al primero de los requisitos, “la presunción grave del derecho que se reclama”, este se verifica con la existencia de apariencia del buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; este requisito implica sólo un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y credibilidad sobre la pretensión del demandante, donde corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de examinar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, esto es, “peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva”, su verificación se circunscribe a la presunción grave de la inejecución de la sentencia, bien por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, por la tardanza de la tramitación del juicio, o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia. En el caso de las Medidas Innominadas a que se refiere el parágrafo segundo del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, DEBE PROBARSE ADEMÁS, el periculum in domni, esto es “el peligro por el daño que puede ocasionar el demandado al derecho pretendido”. Nótese, que en el procedimiento cautelar in comento, en el articulo 601 eiusdem, se establece la hipótesis, de que el Juez puede ordenar la ampliación de la prueba si considera que es insuficiente. Obsérvese, también, que en el procedimiento cautelar de acuerdo al articulo 602, de la ley arriba transcrita, hay articulación probatoria ope lege, haya habido o no oposición, lapso que es corrido para promoción y evacuación.
En dicho escrito la parte actora no consigna medios probatorios suficientes en la cual se compruebe o acredite la presunción grave del derecho que se esta reclamando, ni demuestra el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo; en consecuencia, este Tribunal observa que no fue demostrado en su totalidad “El fumus boni iuris” y “El periculum in mora”.
En el mismo orden de ideas, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente, dispone:
“Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación”…. Inclinado, negrita y subrayado nuestro.-

Por lo que este Tribunal, considera que la solicitud de la MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO DE LA TOTALIDAD DE LAS ACCIONES, DEL NOMBRAMIENTO DE UN ADMINISTRADOR AD HOC Y EL NOMBRAMIENTO DE UN COMISARIO, sobre el inmueble (Local Comercial) puntualizado en el escrito libelar, efectuado por el sujeto procesal activo, se debe declarar la Ampliación por insuficiencia argumentativa y probatoria, en virtud de que no cumple con la carga procesal de la alegación de los extremos o condiciones requeridas por el legislador para su decreto, como el peligro por el daño que puede ocasionar el demandado al derecho pretendido, y así lo hará este Tribunal de manera positiva y expresa de la siguiente forma. Esta Directora del Proceso Civil, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil venezolano aun vigente, ORDENA: LA AMPLIACIÓN DE LAS PRUEBAS DEMOSTRATIVAS DEL FUMUS BONI IURIS Y EL PERICULUM IN MORA. Cúmplase. Publíquese, Regístrese y Déjese copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencia llevado en el Archivo por control interno de este Tribunal de conformidad a lo preceptuado en el artículo 248 eiusdem. Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Cagua, a los seis (06) días del mes de Junio del año 2016. Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZ,

Dra. MARIELA DE LA PAZ SUAREZ SILVA
LA SECRETARIA,

Abog. PALMIRA ALVES LOMBANO.-
En esta misma fecha se publicó la anterior Sentencia, siendo las nueve horas y diez minutos de la mañana (09:10 a.m.), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 247 del Código de Procedimiento Civil.-
LA SECRETARIA,

Abog. PALMIRA ALVES LOMBANO.-
Exp. N° 16-17.213.-
MPSS