REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Sentencia definitiva Exp. 2015-2435 En fecha 05 de octubre de 2015, el ciudadano MARVIN JOHAN ARAUJO, titular de la cédula de identidad Nº V-15.152.486, debidamente asistido por la abogada Yennifer Sotillo Muñoz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.708, en su condición de Defensora Pública Auxiliar con competencia en Materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, según consta en la Resolución N° DDPG-2014-514 de fecha 19 de septiembre de 2014, consignó ante el Juzgado Superior Segundo en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA Y FINANZAS, mediante el cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº ONCOP-15 Nº 0524, por el cual se le revocó el nombramiento provisional al cargo de Técnico I adscrito a la Dirección de Apoyo al Usuario de la Oficina Nacional de Contabilidad Pública (ONCOP) del referido Ministerio. Previa distribución efectuada en fecha 06 de octubre de 2015, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha siete (07) del mismo mes y año y quedó signada con el número 2015-2435. En fecha 14 de octubre de 2015, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2015-214, mediante la cual se declaró competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En este mismo orden, fue admitido el referido recurso interpuesto y se ordenó la citación y notificaciones de Ley. Luego de ello, el 10 de febrero de 2016, la abogada María Sulvey Canchica, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.690, actuando en carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, consignó escrito de contestación. En fecha 17 de febrero de 2016, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia de la comparecencia únicamente de la parte querellante quien solicitó la apertura del lapso probatorio. En fecha 09 de mayo de 2016, se celebró la audiencia definitiva fijada por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes. El 07 de junio de 2016, en la oportunidad para publicar dispositivo del fallo este Tribunal en virtud de la complejidad del asunto “(…) deja expresa constancia que la referida publicación se realizará con la sentencia escrita dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la presente fecha” Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos: -I- TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABÓ LA LITIS De los fundamentos de la querella: El querellante fundamentó su pretensión en los siguientes argumentos: que en fecha 02 de marzo de 2009, ingresó al Ministerio del Poder Popular de Economía y Finazas mediante contrato suscrito con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009, suscribiendo posteriormente nuevos contratos de trabajo. Indicó, que en fecha 30 de abril de 2015, mediante oficio ONCOP-15 Nº 0288 de fecha 28 de abril de 2015, fue notificado que obtuvo el primer lugar en el “2do Concurso Público de Ingresos a Cargos de Carrera”, siendo seleccionado para ocupar la vacante existente para el cargo de Técnico I, adscrito “código de Nómina 83” adscrito a la Dirección de Apoyo al Usuario de la Oficina Nacional de Contabilidad Pública (ONCOP). Que, en fecha 07 de julio de 2015, fue notificado de la revocatoria del nombramiento provisional mediante oficio ONCOP-15 N° 0524 de fecha 06 de julio de 2015, en virtud del resultado negativo de la evaluación de desempeño realizada. Arguyó que, para “(…) la procedencia de la revocatoria de nombramiento provisional otorgado por el ministerio (sic) Público, la Jurisprudencia patria exige: a) la realización de una evaluación continua y documentada y que; b) a juicio del supervisor, resultase negativa la evaluación (…)”; siendo así, denuncia la inexistencia de la continuidad en la evaluación que da origen a la revocatoria de su designación como Técnico I, ya que -a decir del querellante- la misma se realizó tan solo con el resultado de una sola evaluación del periodo de prueba en fecha 04 de mayo de 2015. Señaló, que “(…) durante el ejercicio profesional de seis (06) años y cuatro meses como personal contratado, cumplí[o] las mismas funciones que cuando fui designado en el cargo de Técnico I (…)”, en el cual fue evaluado en una (01) sola oportunidad obteniendo un resultado negativo; por lo que la exigencia de una evaluación continua y detallada se cubrió con la realización de una sola evaluación, constituyendo un comportamiento erróneo de la Administración. Asimismo, denunció las presuntas violaciones en el proceso de evaluación, ya que no existió entrevista alguna donde se señalen las razones o los motivos que el evaluador consideró para la procedencia de dichos resultados lo cual -a decir del querellante- “(…) adquiere una importancia capital, cuando esa evaluación constituye el fundamento de una resolución de revocatoria de designación provisional que afecta gravemente mis derechos e intereses subjetivos y legítimos (…)”. Que, en fecha 06 de julio del año en curso, se le mostró el instrumento de evaluación, indicándole el Coordinador / Supervisor que “Usted está en período de prueba y está es la evaluación que se realiza, una evaluación negativa”; por lo que sin mediación alguna se le instruyó que procediera a firmar, motivándolo a solicitar explicación de esta evaluación, sin obtener respuesta. Manifestó, que “(…) la ausencia de entrevista, la negativa en permitir mi defensa y la proximidad en la fecha de evaluación y de la decisión de revocatoria, constituyen claramente una violación sistemática de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su capítulo (sic) III de los Derechos Civiles, artículo 49, numeral 1 y numeral 3 donde establece el debido proceso (…)”. Denunció, la falta de aplicación de los artículos 43, 58 y 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 142, 143 y 144 del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, la falta de aplicación, constituye igualmente el vicio de prescindencia del procedimiento legalmente establecido. Así mismo, aún cuando se reconoce la autonomía del Ministerio para regular todos los aspectos relativos a su personal, debe ser efectuada en concordancia con los derechos, principios y garantías contenidas en la Constitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de Carrera Administrativa. En este sentido estas garantías y principios fueron violados cuando; no se le informó sobre los objetivos de desempeño a evaluar; el proceso de evaluación nunca cumplió con los requisitos de objetividad, imparcialidad e integridad; y nunca se le dio explicación alguna de los resultados de esa evaluación, ni se me facilitó copia de la misma a pesar de haber sido formalmente solicitada. Expresó mediante solicitud de Amparo Cautelar, que se le revocó el nombramiento provisional en pleno goce de fuero paternal, que le concede la Ley especial que rige la materia, por el nacimiento de su hija el 24 de mayo de 2014, violando con ello preceptos constitucionales creados con el objeto de garantizar la protección y desarrollo de la familia. Finalmente solicitó, que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo por medio del cual se le revocó la designación de Técnico I; que se cancelen, los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de la irrita revocatoria hasta la fecha de efectiva reincorporación al cargo; que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de su derecho al pago de prestaciones sociales de Ley; se le reconozca, el tiempo transcurrido desde la revocatoria de su designación hasta su efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad, prestaciones Sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público; se ordene la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de determinar lo que corresponda por los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde su revocatoria. De la contestación: En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, negó y rechazó en todas sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la querella funcionarial intentada por el ciudadano Marvin Johan Araujo, asistido por la abogada Jennifer Carolina Sotillo Muñoz, en su condición de Defensora Pública Auxiliar con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas. Negó, que la evaluación al período durante el cual prestó sus servicios como personal contratado, dado que la evaluación está referida al período de prueba derivado del proceso del concurso. Que, de conformidad con los artículos 19 y 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son requisitos indispensables para ser funcionario público de carrera y en consecuencia tener derecho a la estabilidad, haber ganado el concurso público, ser nombrado en período de prueba, evaluado en un lapso que no exceda los tres (03) meses, y superado el período de prueba, mediante nombramiento, se proceda al ingreso como funcionario público de carrera. Rechazó, que el querellante durante la prestación de los servicios como personal contratado haya cumplido las mismas funciones que al ser designado provisionalmente en el cargo de Técnico I, como se puede evidenciar en el último contrato suscrito y los Objetivos de Desempeño Individual, debido a las diferencias a nivel técnico existentes entre las actividades y los objetivos, las cuales pueden tener aproximación por la materia pero no son las “mismas” como alegó el querellante. Que, el contrato no puede constituirse en una vía de ingreso al la Administración Pública como lo establece el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y mucho menos las actividades ejecutadas bajo aquel vínculo contractual, pueden equipararse a las establecidas durante el período de prueba, cuyo sustento se encuentra en el sistema estatutario funcionarial. Asimismo, contradijo que la revocatoria de la designación del querellante, se fundamentó tan sólo con el resultado de una evaluación del período de prueba, debido a que durante le período comprendido entre “(…) 04 de mayo y el 06 de julio de 2015 (…)” a través del formato denominado “Establecimiento y Seguimiento de los Objetivos a Evaluar durante el Período de Prueba” se pautaron con el accionante las cuatro (04) fechas, en la primera fecha, el 04 de mayo de 2015 se establecieron los objetivos; el 20 de mayo, 08 de junio y el 22 de junio de 2015, correspondientes a la primera, segunda y tercera revisión de los objetivos previamente establecidos, fechas en las cuales el querellante suscribió el formato en señal de que le fue informado el resultado de la revisión, sin expresar objeción alguna. Que, durante el período de prueba al querellante le correspondía cumplir con tres (03) objetivos de Desempeño Individual: “1. Diseñar sin errores ni omisiones los requerimientos del desarrollo del proyecto de optimización de las aplicaciones Sigecof, así como de las distintas actividades relativas a las mejoras de los Sistemas de Administración Pública. 2. Brindar, de manera eficaz, la asesoría y el apoyo de los Órganos Ordenadores de Compromisos y Pagos (OOCP), en el manejo de problemas relacionados con la operatividad del Sistema Integrado de Gestión y Control de las Finanzas Públicas (Sigecof). 3. Elaborar el informe de gestión correspondiente al mes de mayo de la Dirección de Apoyo al Usuario.” En este sentido, acotó que el querellante no aprobó el período de prueba establecido, tal como consta en las evaluaciones planificadas y continuas realizadas a su desempeño por su superior inmediato y que cursan en el expediente administrativo. Se evidencia de los comentarios del evaluador que en cada una de las revisiones, se le informó oportunamente que no estaba cumpliendo con los objetivos trazados, al dejar constancia de la entrega o realización parcial, incumplimiento de las fechas pautadas, y por las debilidades en el desarrollo de las actividades al no cumplir con la calidad requerida. Expresó, que su desarrollo en síntesis fue inferior a que se espera en algunos aspectos básicos del cargo, por no cumplir con los términos o la calidad deseada, es decir el querellante, no prestó sus servicios con eficiencia requerida, y tampoco acató las órdenes e instrucciones emanadas de sus superiores jerárquicos, expresadas mediante las orientaciones dadas para el cumplimiento de los objetivos, lo cual pone en evidencia la justificación del resultado de la evolución del período de prueba con un rango de actuación “REGULAR”, que en consecuencia no le fue meritorio para su ingreso como funcionario público de carrera. Arguyó, que el accionante desde que ganó el concurso público estuvo informado de todo proceder, ya que se le notificó mediante oficio ONCOP-15-0288 de fecha 28 de abril de 2015, que debería presentarse el día 04 de mayo de 2015, a las 08:00 a.m., en la sede de la ONCOP, para el inicio del período de prueba de sesenta (60) días en cumplimiento del artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; se realizaron evaluaciones continuamente durante el período de prueba suscritas por el querellante en calidad de evaluado; se le notificó mediante oficio ONCOP-15-0524 de fecha 06 de julio de 2015, que “no aprobó el período de prueba”, dando como resultado un rango de actuación regular, con puntaje de 255 sobre 500 puntos, de conformidad con el “Instrumento de Evaluación del Período de Prueba”; se le informó que se procedía a la revocatoria del nombramiento provisional; igualmente en fecha 25 de agosto de 2015, el querellante dirigió escrito a la Directora de Recursos Humanos de la ONCOP, mediante el cual solicitó su evaluación final perteneciente al periodo de prueba. Negó, que no se hayan realizado las entrevistas en las cuales se le indicó las razones o motivos que el evaluador consideró para la procedencia de dichos resultados, así como que sólo se le mostró el instrumento de evaluación, ya que le instrumento de evaluación estaba anexo a la notificación entregada al querellante. Rechazó, que se realizara entrevistas de evaluación al llenar el instrumento diseñado por la Dirección de Recursos Humanos para tal fin, al ser contradictorio, en vista que si completó el instrumento de seguimiento de la evaluación, en cada revisión se le notificó el resultado parcial, obtenido al final de tres (03) evaluaciones negativas, sin embargo, en cada una se indicó las deficiencias de su desempeño. Que, en referencia a la denuncia de la violación del derecho a la defensa y debido proceso, la Administración garantizó el derecho a ser oído a través de cada entrevista realizada durante el período de prueba; referente al derecho a ser notificado de la decisión administrativa, se le entregó copia fotostática al querellante en cada una de las oportunidades de revisión de la evaluación de los Objetivo de Desempeño Individual, así como las notificaciones de los actos administrativos en los cuales tenía interés particular y directo; con referencia al derecho a tener acceso al expediente, el querellante no solicitó durante el período de prueba la revisión del expediente, sólo se limitó posterior a la culminación del mismo a solicitar la evaluación final de su participación en el período de prueba; en el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra, no se evidencia que el querellante haya solicitado reconsideración alguna del resultado de la evaluación; el derecho que tiene a ser informado de los recursos y medios de defensa, éstos se señalaron al querellante en la comunicación ONCOP-15 Nº 0524 de fecha 06 de julio de 2015; y referente al derecho que tiene de recibir respuesta oportuna a sus solicitudes, se evidencia que la Administración dio oportuna respuesta a la solicitud presentada por el querellante. Arguyó, que la Administración determina la superación del lapso de prueba con parámetros de objetividad e imparcialidad a las persona seleccionadas, los efectos de consumar el cumplimiento de los requisitos establecidos para acreditar la condición de funcionario público de carrera al cargo para el cual concursó. Negó, que se haya impedido, al querellante ejercer el derecho a la defensa, y que haya existido proximidad entre las fechas de evaluaciones y de la decisión de la revocatoria, puesto que las evaluaciones continuas transcurrieron a lo largo del período de prueba, sin que ello constituya violación al derecho a la defensa y mucho menos al debido proceso. Rechazó, que al querellante nunca se le informó sobre los objetivos de desempeño a evaluar, que el proceso de evaluación nunca cumplió con los requisitos de objetividad, imparcialidad e integridad, que nunca se le dio explicación de los resultados de la evaluación, que no se facilitó copia de la misma a pesar de haber sido solicitada. Contradijo, que se haya configurado el vicio de prescindencia del procedimiento legalmente establecido, debido a que se cumplió con los parámetros establecidos en los artículos 43, 58, y 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en los artículo 142, 143 y 144 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Finalmente solicitó, que se desestime todos y cada uno de los alegatos del accionante y en consecuencia se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial con amparo cautelar por violación de fuero paternal. -II- DE LA MOTIVACIÓN Este Tribunal para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio ONCOP-15 Nº 0524 de fecha 06 de julio de 2015, suscrito por Jefe de la Oficina Nacional de Contabilidad Pública, mediante el cual le notificó al ciudadano MARVIN JOHAN ARAUJO ESPINOZA, que no aprobó el período de prueba y por tanto se “(…)procederá a su revocatoria del nombramiento provisional, como funcionario público en el cargo TÉCNICO I, código de nómina 83, adscrito a la Dirección de Apoyo al Usuario de la Oficina Nacional de Contabilidad Pública(…)”, por cuanto, a su decir, se le revocó el nombramiento provisional en pleno goce de fuero paternal violando preceptos constitucionales que garantizan la protección y desarrollo de la familia; así mismo, dicho acto se encuentra afectado por inexistencia del requisito de continuidad en la evaluación, violaciones en el proceso de evaluación y la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. En tal sentido, el organismo querellado niega, rechaza y contradice en cada una de sus partes, haciendo especial énfasis en que el hoy querellante no superó el período de prueba, y resultó negativa la evaluación. Punto Previo: Fuero Paternal Visto que la parte querellante afirmó que le fue revocado el nombramiento provisional como funcionario público en el cargo TÉNICO I, adscrito a la Dirección de Apoyo al Usuario de la Oficina Nacional de Contabilidad Pública del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, encontrándose protegido por inamovilidad en virtud del fuero paternal que lo asiste, considera esta Juzgadora necesario pronunciarse antes de apreciar, valorar y analizar las pruebas con respecto a los vicios atribuidos acto administrativo contenido en el Oficio ONCOP-15 Nº 0524 de fecha 06 de julio de 2015, pasar a pronunciarse respecto al fuero paternal invocado, como punto previo, en los siguientes términos: Resulta necesario para esta Juzgadora señalar que la protección a la institución de la paternidad o maternidad es un derecho constitucional, que se encuentra perfectamente delimitado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo su finalidad garantizar la protección a la familia, y en tal sentido: “Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ella no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Resaltado del Tribunal). Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Negrillas del Tribunal) Se colige de las normas antes transcritas que el objeto de tutela constitucional es la familia como asociación natural y fundamental de la sociedad, con ello se garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en el seno de la misma, desde que son concebidos, es decir, desde el inicio de la vida. De allí que el Estado tiene la obligación primordial de proteger íntegramente a la maternidad y a la paternidad para que el feto, en pleno crecimiento, pueda nacer apto y saludable. Así las cosas, se entiende que el fuero paternal constituye una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente, independientemente del estado civil de sus padres y por tanto, la inamovilidad en la permanencia y ejercicio de las funciones relativas a la relación de empleo (bien sea público o privado) desde el momento de la concepción del hijo. Ahora bien, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8 lo siguiente: “Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria. …omissis… Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos. El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias. …omissis… Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social”. (Negrillas de este Tribunal). Se observa que la finalidad de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, es establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; asimismo, consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y, concede al padre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoría del Trabajo respectiva después del nacimiento de su hijo, todo ello en aras de la protección a la familia. Ahora bien, la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone en sus artículos 339 y 420 la protección especial de inamovilidad laboral en caso de la concepción y nacimiento de un hijo y en tal sentido dispone que: “Artículo 339: Licencia por paternidad. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o a partir de la fecha en que se le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes. Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después de parto. También gozara de de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años. …omissis… Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: (…) 2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”. (Negrillas del Tribunal) De los artículos parcialmente transcritos se desprende que el trabajador cuenta con un permiso por paternidad remunerado por catorce días continuos desde el nacimiento de su hijo, y además gozará de inamovilidad laboral especial por fuero paternal desde el inicio del embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. Visto lo anterior debe quien decide remitirse a las actas que cursan en el expediente judicial, con el fin de verificar si el hoy querellante se encontraba o no protegido para el momento de su egreso del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas por inamovilidad laboral especial por fuero paternal. En ese contexto, se observa que cursa al folio veintisiete (27) del expediente principal CERTIFICACIÓN, emanada del Poder Electoral, de fecha 26 de mayo de 2014, de la cual se desprende que el niña presentada es hija del recurrente, ciudadano MARVIN JOHAN ARAUJO ESPINOZA, titular de la cédula de identidad número v- 15.152.486, la cual nació el día 24 de mayo de 2014, en la Clínica Herrera Linch. Dicha certificación se aprecia y valora de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1359 del Código Civil y al no ser dicha documental objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se toman como cierto los hechos allí afirmados. Así se establece. Riela al folio doscientos quince (215) del expediente administrativo copia certificada del oficio ONCOP-15 Nº 0288 de fecha 28 de abril de 2015, suscrita por el Jefe de la Oficina de Nacional de Contabilidad Pública del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, le notificó al hoy querellante, que obtuvo el Primer Lugar en estricto orden de mérito en el 2do. Concurso Público de Ingreso a Cargos de Carrera destinado a cubrir el cargo vacante TÉNICO I, adscrito a la Dirección de Apoyo al Usuario de la Oficina Nacional de Contabilidad Pública (ONCOP), el cual fue notificado el 30 de abril de de 2015. Cursa al folio doscientos diecisiete (217) del expediente administrativo copia certificada de oficio ONCOP-15 Nº 0524 de fecha 06 de julio de 2015, suscrita por el Jefe de la Oficina de Nacional de Contabilidad Pública del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, le notificó al hoy accionante, la decisión tomada proceder a la revocatoria del nombramiento provisional, como funcionario público en el cargo que ejercía como TÉCNICO I, la cual fue notificada el 06 de julio de 2015. De las anteriores documentales, se desprende que el hoy querellante fue notificado de su ingreso al cargo de TÉCNICO I, por obtener el primer lugar en el 2do. Concurso Público de Ingreso a Cargos de Carrera, estando en un período de prueba de sesenta (60) días; revocatoria del nombramiento provisional, como funcionario público en el cargo que ejercía como TÉCNICO I, adscrito a la Dirección de Apoyo al Usuario de la Oficina Nacional de Contabilidad Pública (ONCOP); igualmente se puede corroborar que al ciudadano MARVIN JOHAN ARAUJO ESPINOZA –hoy querellante- le nació su hija en fecha 24 de mayo de 2014, por cuanto se puede inferir que para el momento que fue llamado a concurso y lo ganó, ya gozaba de la protección contenida en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013; Ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, donde se estableció lo siguiente: “(…) Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación. …Omissis… En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aún estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (…)”. (Destacado del Tribunal). En virtud de lo anterior, entiende esta Sentenciadora que los actos dictados por la Administración relativos a la situación de separación del cargo de las funcionarias amparadas por el fuero maternal, resultan viciados de nulidad absoluta, entendiendo que la consecuencia de dicha declaratoria es que el acto se tenga como inexistente del mundo jurídico razón por la cual, es claro que la situación del funcionario en la oportunidad de ser dictado el acto administrativo declarado nulo en los términos expuestos, debe retrotraerse al momento previo a su emisión. En atención a lo anterior, se ha de señalarse que existe equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y, por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad, criterio este señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2013-0141 del 31 de enero de 2013 (caso: Henry Gerardo Suárez Chirinos vs. Contraloría del municipio Torres del estado Lara), en armonía con lo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales). Establecido lo anterior, en el presente caso se verifica que para el 06 de julio de 2015, fecha en la cual el recurrente fue notificado del acto administrativo contenido en el oficio ONCOP-15 Nº 0524 de fecha 06 de julio de 2015, suscrita por el Jefe de la Oficina de Nacional de Contabilidad Pública del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas de la revocatoria del nombramiento provisional como funcionario público en el cargo TÉNICO I, este se encontraba amparado por el fuero paternal y por lo tanto, gozaba de la protección especial que alude los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra, pues ya se encontraba en vigencia el período de dos (02) años de inamovilidad especial por fuero paternal que establecen los mencionados artículos. En virtud de los razonamientos anteriores, es pertinente para esta Juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia del Expediente Nº AP42-R-2014-000285, de fecha 02 de octubre de 2014, de la JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T., donde se estableció lo siguiente: “(…)Ello así, debe esta Corte advertir que por encontrarse el recurrente amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, la Administración antes de proceder a revocar su nombramiento provisional en el cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separarlo de su cargo hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro de la Administración (Vid. Sentencias Nros 555 y 964, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fechas 28 de marzo de 2007 y 16 de julio de 2013, casos: Adon Díaz y Luis Alberto Matute Vásquez, respectivamente). En consideración del análisis antes efectuado, observa este Tribunal Colegiado que el ciudadano Michael José Luzardo Sulbarán, se encontraba amparado por el fuero paternal, es decir, gozaba de la protección especial que establecen los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (inamovilidad laboral), para el momento en que el Ministerio Público resolvió revocar su nombramiento provisional en el cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua en fecha 12 de noviembre de 2011, ello tomando en consideración, que en fecha 5 de mayo de 2012, había nacido su hijo, haciéndose acreedor de dicha protección, de conformidad con lo previsto en el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, aunado al hecho, que la Administración Pública no efectuó el procedimiento de desafuero correspondiente. En virtud de ello, esta Corte evidencia que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1615 de fecha 2 de noviembre de 2011, dictado por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, actuando en su carácter de Fiscal General de la República, vulneró lo preceptos constitucionales consagrados en los artículo 75 y 76 de nuestra Carta Magna, al momento de revocar el nombramiento provisional del recurrente en el cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, cuando se encontraba amparado por la protección especial del fuero paternal, lo cual origina su nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1.702 de fecha 29 de noviembre de 2013 (caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil). Igualmente, cabe destacar que aun cuando el ciudadano Michael José Luzardo Sulbarán, no hubiere cumplido con las evaluaciones respectivas a los fines de optar al cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, no es un hecho suficiente para vulnerar un derecho constitucional, relativo a la protección a la familia, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, por violación constitucional antes indicada. Así se decide. Decido lo anterior y visto que el Ministerio Público, no actuó ajustado a derecho al momento de proceder a revocar el nombramiento provisional del ciudadano Michael José Luzardo Sulbarán, en el cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, PROCEDE la reincorporación del referido ciudadano al cargo que venía desempeñando o a cualquier cargo de igual o superior jerarquía y por consiguiente, se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal revocatoria del cargo.(…)” De la sentencia parcialmente transcrita, se colige que el funcionario que se encuentre en periodo de prueba para optar a un cargo de carrera, amparado por fuero paternal, no puede ser separado de dicho cargo, sin que antes la administración someta al funcionario al procedimiento de desafuero establecido en la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, ya que en caso contrario al ser este separado de dicho cargo por obtener un resultado negativo en su período de prueba, se estaría vulnerando derechos constitucionalmente protegidos respecto a la protección de la familia, en consecuencia se estaría en presencia de la nulidad del acto administrativo. En este orden de ideas, visto que el hoy querellante se encontraba amparado por inamovilidad por fuero paternal y que la Administración decidió luego de transcurrido el periodo de prueba, revocarle su designación en el cargo de TÉNICO I, adscrito a la Dirección de Apoyo al Usuario de la Oficina Nacional de Contabilidad Pública (ONCOP), por obtener un resultado negativo en el mismo; Este Tribunal observa luego de la revisión exhaustiva del expediente judicial y expediente administrativo, que el hoy querellante no fue sometido al procedimiento de desafuero establecido en el artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para separarlo del cargo antes identificado. Así se establece. En virtud de los razonamientos anteriores debe indicarse que el recurrente alegó el fuero paternal como derecho violentado a los fines de fundamentar su solicitud de medida cautelar de amparo, y no así como para fundamentar su querella funcionarial, y visto que fue infringido un derecho de rango constitucional por la actuación de un órgano del Poder Público, lo cual es susceptible de ser controlado por esta jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, siguiendo los criterios antes expuestos, resulta forzoso para quien decide declarar que el acto administrativo contenido en el oficio ONCOP-15 Nº 0524 de fecha 06 de julio de 2015, suscrita por el Jefe de la Oficina de Nacional de Contabilidad Pública del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, mediante el cual se le revocó el nombramiento provisional como funcionario público en el cargo TÉNICO I, al ciudadano MARVIN JOHAN ARAUJO ESPINOZA, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen las garantías a la protección a las familias. Así se decide. Asimismo, se ha de señalar que la Administración conocía de esta situación, tal como se desprende del folio ochenta (80) del expediente administrativo, en donde se observa que el hoy actor consignó copia del Registro de Nacimiento de su hija. Por las consideraciones anteriormente esbozadas, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido oficio ONCOP-15 Nº 0524 de fecha 06 de julio de 2015, suscrita por el Jefe de la Oficina de Nacional de Contabilidad Pública del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, mediante la cual se le revocó el nombramiento provisional como funcionario público en el cargo TÉNICO I del hoy actor, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numerales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece. Como consecuencia de la anterior declaratoria y en virtud de la justicia material, entendida no solo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena a la Oficina Nacional de Contabilidad Pública del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, la reincorporación del ciudadano MARVIN JOHAN ARAUJO ESPINOZA, titular de la cédula de identidad número v- 15.152.486, al cargo de TÉNICO I, adscrito a la Dirección de Apoyo al Usuario de la Oficina Nacional de Contabilidad Pública o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos. En razón de ello se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la ilegal revocatoria al cargo TÉNICO I, esto es, 07 de julio de 2015 -fecha en la cual fue notificado- hasta la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide. Ahora bien, a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, por el pago de los salarios dejados así el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria. Así se decide. Por los razonamientos anteriores expuestos este Tribunal declara Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide. -III- DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo por el ciudadano MARVIN JOHAN ARAUJO, titular de la cédula de identidad Nº V-15.152.486, debidamente asistido por la abogada Yennifer Sotillo Muñoz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.708, en su condición de Defensora Pública Auxiliar con competencia en Materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, según consta en la Resolución N° DDPG-2014-514 de fecha 19 de septiembre de 2014, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA Y FINANZAS en virtud del acto administrativo contenido en el Oficio Nº ONCOP-15 Nº 0524, por el cual se le revocó el nombramiento provisional al cargo de Técnico I adscrito a la Dirección de Apoyo al Usuario de la Oficina Nacional de Contabilidad Pública (ONCOP) del referido Ministerio, en consecuencia: 1.1.-Se DECLARA NULO el acto administrativo en contenido en el Oficio Nº ONCOP-15 Nº 0524, de fecha 06 de julio de 2015, suscrita por el Jefe de la Oficina Nacional de Contabilidad Pública, mediante la cual se le revocó el nombramiento provisional al cargo de Técnico I adscrito a la Dirección de Apoyo al Usuario de la Oficina Nacional de Contabilidad Pública (ONCOP). 1.2.-Se ORDENA al Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas la reincorporación al cargo que venía desempeñando, esto es, Técnico I, adscrito a la Dirección de Apoyo al Usuario de la Oficina Nacional de Contabilidad Pública (ONCOP) o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos. 1.3.-Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal revocatoria del nombramiento provisional como funcionario público, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo. 1.4.-Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la parte motiva. Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango; Valor, y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley la Procuraduría General de la República, al Ministro del Poder Popular de Economía y Finanzas a los fines legales consiguientes. Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZA, LA SECRETARIA, MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA CARMEN VILLALTA En esta misma fecha, siendo las ___________________________ meridiem (____________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2016-________.- LA SECRETARIA, CARMEN VILLALTA Exp. Nro. 2015-2435/MRCH/ap