TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva
Exp. 2015-2413

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES.

PARTE ACTORA: Ciudadano SERGIO WILFREDO DUN TERAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-20.484.833.
ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: Abogada MARYURI COROMOTO ROMERO CHACON, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.102.192 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 76.725.
PARTE DEMANDADA: INSTITUTO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.F.E.).
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados NANCY LILIANA MORALES DURAN, MIGUEL ANGEL PUENTES URGILES y FERNANDO DAVINCHY OROZCO GOMEZ, venezolanos, mayores de edad, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 181.732, 227.447 y 183.084, respectivamente.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL (vías de hecho) CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL.
-I-
SINTESIS DEL PROCESO
En fecha 04 de agosto de 2015, el ciudadano Sergio Wilfredo Dun Terán, debidamente asistido por la abogada Maryuri Coromoto Romero Chacón, quienes comparecieron ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, consignaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial (vías de hecho) conjuntamente con amparo constitucional.
Previa distribución, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida el día 17 del mismo mes y año quedó signado con el número 2015-2413.
En fecha 12 de agosto de 2015, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2015-159, mediante la cual se declaró competente para conocer de la presente querella funcionarial, y procedente la solicitud de amparo constitucional. En este mismo orden, fue admitido el referido recurso, se ordenó la citación del Presidente del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE), y la notificación del ciudadano Procurador General de la República.
En fecha 30 de septiembre de 2015, el apoderado judicial de la parte demandada, ejerció el recurso de apelación contra la decisión de fecha 12 de agosto de 2015.
En fecha 09 de diciembre de 2015, la apoderada judicial de la parte querellada consignó escrito de oposición al amparo cautelar contra la decisión de fecha 12 de agosto de 2015.
Asimismo este Tribunal ordenó la apertura del cuaderno separado de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo por auto dictado en fecha 14 de diciembre de 2015.
Por auto dictado en fecha 14 de diciembre de 2015, este Juzgado oyó en un solo efecto el recurso interpuesto, a tal efecto libró el oficio Nº 2015-1706, dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Por auto dictado en el cuaderno separado en fecha 15 de diciembre de 2015, el Tribunal ordenó abrir una articulación probatoria de un lapso de ocho (08) días de despacho, a fin de que las partes promuevan y evacuen las pruebas que consideren pertinentes, conforme a lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Luego de ello, el día 12 de enero de 2016, los abogados Nancy Liliana Morales Duran, Miguel Ángel Puentes Urgiles y Fernando Davinchy Orozco Gómez, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.F.E.), consignaron escrito de contestación a la demanda.
En fecha 25 de enero de 2016, el Tribunal dictó sentencia interlocutoria en el cuaderno separado y se pronuncio con respecto a la oposición formulada por la representación judicial de la parte querellada, la cual declaro Improcedente la oposición al amparo cautelar acordado en fecha 12 de agosto de 2015, en consecuencia ratifico el mismo, a tal efecto ordenó la notificación de las partes.
En fecha 27 de enero de 2016, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia de la comparecencia de la parte querellante, quien solicitó la apertura del lapso probatorio, conforme a lo establecido en el artículo105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 29 de febrero de 2016, mediante escrito consignado por los apoderados judiciales de la parte demandada apelaron de la decisión de fecha 25 de enero de 2016.
El día 06 de abril de 2016, se celebró la audiencia definitiva dejando constancia de la incomparecencia de las partes, en consecuencia se declaró desierto el acto, en tal sentido este Tribunal emitirá y publicará el dispositivo del fallo dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por auto dictado en fecha 20 de abril de 2016, este Tribunal declaró parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia éste Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-II-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABO LA LITIS
De los fundamentos de la querella
Indicó el querellante que la conducta omisiva del Gerente de la Oficina de Protección y Control de Riesgo (OPCR), en virtud de que no le ha dado respuesta adecuada y oportuna a la solicitud de cambio de puesto de trabajo o de horario laboral, en fecha 06 de abril de 2015 debido a sus problemas de salud.
Señalo que, el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Institución no dio respuesta adecuada y oportuna a las solicitudes presentada mediante escritos y recibidos en fecha 19 y 26 de junio de 2015, respectivamente.
Alegó que, no ha recibido respuesta a sus constancias de reposo medico, aunado al hecho de la suspensión del salario y el beneficio de alimentación de una manera arbitraria, sin notificación alguna y en violación del debido proceso y su derecho a la defensa.
Solicitó que, se ordene al Gerente de la Oficina de Protección de Riesgo y al Jefe de la Oficina de Recursos Humanos lo siguiente: (i) Dar respuesta adecuada y oportuna de la solicitud de cambio de actividad o de horario laboral debido a problemas de salud, (ii) que sean recibidas las constancias de reposo medico, (iii) la restitución de forma inmediata de su derecho a un salario, ordenándose el pago de los mismos, el beneficio de alimentación que es adeudado, así como se ordene el pago del salario a futuro mientras continúe en condición de reposo médico, se restablezca todos sus derechos laborales y se le reconozca su condición de funcionario público.
Enunció que, el cargo que ostenta es de carrera, esto es Bachiller I, en la oficina de Protección y Control de Riesgos del Instituto de Ferrocarriles de Estado (I.F.E), con sede en Charallave, Municipio Cristóbal Rojas del estado Bolivariano de Miranda, desde hace tres (3) y ocho (8) meses.
Manifestó que, desde finales del año pasado, se ha ido agravando las patologías médicas ampliamente conocidas por el servicio médico de la Institución, como consta de los informes médicos, evaluación médica y notificación de evaluación médica, de fecha 01 de octubre de 2014, suscrita por el Dr. José Vargas, médico Cirujano y Salud ocupacional del Instituto (I.F.E).
Que los informes emitidos según la forma 15-30-B, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Hospital General Dr. Domingo Luciani, Servicio de Neurocirugía, señaló que se requiere tratamiento quirúrgico y le indican las limitaciones físicas para el trabajo, y le sugieren un cambio de actividad laboral a horario administrativo, el cual fue consignado a la gerencia de adscripción respectiva.
Que en fecha 31 de marzo de 2015, consignó escrito dirigido al Gerente de la Oficina de Protección y Control de Riesgo (OPCR) del Instituto, la cual fue recibida en fecha 06 de abril de 2015, solicitando un cambio de actividad o de horario motivado a una inestabilidad lumbosacro ubicado en L4, L5, S1, un desgarre en el ligamento anterior de las rodillas, en acatamiento de las sugerencia realizadas por los médicos tratantes, lo que se imposibilita prestar sus servicios en roles de guardias de seguridad de las instalaciones físicas del Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.F.E), en condiciones no adecuadas a su salud, ya que la funciones de vigilancias se realizan mayormente de pie o en constante caminar, además de no contar con una zona de descanso en las guardias nocturnas.
Señalo que, fue entregado y debidamente recibido el primer reposo médico por ante la Gerencia de Protección y Control de Riesgos, a la cual esta adscrito desde el 16 de mayo de 2015 hasta el 03 de junio de 2015, conformado por ante la Unidad de Neurocirugía del Hospital Dr. Domingo Luciani, en el cual indicó que debe volver a la consulta.
Que le indicaron reposo médico desde el 04 de junio hasta el 25 de junio de 2015, en el cual consta al dorso sello de la respectiva fecha de cita de conformación por ante la Unidad de Neurocirugía del Hospital Dr. Domingo Luciani, cuya entrega fue rechazada y su recepción fue negada por instrucciones del Jefe de la Oficina de Protección y Control de Riesgo (OPCR).
Alegó que acudió a Servicio médico del Instituto, en el cual le informaron que no podían recibir el reposo médico ya que debía entregarlo en la Gerencia donde se encuentra adscrito según las normas internas de la Institución.
Fundamentó que no le fue cancelado el pago de su salario correspondiente a la quincena de mayo y junio de 2015, que acudió nuevamente en fecha 19 de junio de 2015, a la oficina de Recursos Humanos, y solicitó por escrito los motivos por los cuales no han recibido los reposos médicos presentado oportunamente ante la Gerencia de Protección y Control de Riesgo del Instituto, así como también explicación de porque no se le había hecho el pago efectivo del pago de su salario y el pago del bono de alimentación.
Preciso que, le fue expedido otro reposo médico, desde fecha 25 de junio hasta el 16 de julio de 2015, el cual consta al reverso sello de la respectiva fecha de la cita de conformación por ante la Unidad de Neurocirugía del Hospital Dr. Domingo Luciani, el cual se negaron a recibir bajo los mismos términos anteriores.
Que suscribió una comunicación dirigida al Jefe de la Oficina de Recursos Humanos, en fecha 09 de julio de 2015, consignando los reposos médicos antes señalados, solicitó autorización para el cobro de su salario y el bono de alimentación, por lo que nuevamente la administración se negó a recibir su solicitud, en consecuencia de todo lo anterior acudió a la Defensoría del Pueblo del Estado Miranda, el cual fue recibida en fecha 14 de julio de 2015.
Señaló que hasta la presente fecha no ha recibido respuesta por parte del Jefe de la Oficina de Recursos Humanos, constituyendo una conducta omisiva, arbitraria y violatoria de sus derechos laborales al no dar respuesta adecuada y oportuna a las solicitudes de fechas 19 y 26 de junio de 2015, respectivamente, pues no le dan explicación alguna sobre la negativa de recibir las constancias de reposos, aunado al hecho de suspender el salario sin notificación alguna, en violación al debido proceso y el derecho a la defensa, en franca violación del artículo 45 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos y sin dar las razones por las cuales le suspendieron el salario, sin mediar un procedimiento previo según los establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Invocó que se encuentra investido de fuero paternal, que es un derecho especialísimo y de orden público, de lo que siempre tuvo conocimiento la oficina de Recursos Humanos del Instituto, ya que en su debida oportunidad consignó la constancia de nacimiento de su hija, la cual reposa en el expediente administrativo.
Alegó que, la irrita suspensión del salario y el beneficio de alimentación de manera arbitraria, durante la última quincena de mayo, junio y julio, por lo que es indudable que le afectó el ingreso económico a su grupo familiar, e impactó totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege a su hija.
Destacó que con la suspensión del salario se produjo una situación de vulneración de ese Derecho, ya que es innegable que su grupo familiar no cuenta con un soporte económico que le permita su subsistencia.
Que existe una presunción grave de violación de los derechos constitucionales el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata conforme a lo establecido en los artículos 92 y 93 de la Carta Magna.
Fundamentó que en el presente caso se encuentran involucrados derechos constitucionales que afectan el orden público tal como es el caso del derecho a la Salud, derecho este que es parte integrante del derecho a la vida y que ha sido como un derecho fundamental, cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación de la calidad de vida de los ciudadanos y el bienestar colectivo.
Que en su caso solicitó un cambio de actividad por presentar patologías médicas, ampliamente conocidos por el servicio médico de la Institución y en vez de recibir respuesta oportuna y ajustadas a las normas de la LOPCYMAT, es ignorado, vejado y hasta excluido de sus derechos laborales.
Solicitó que se declare con lugar la querella, se ordene al Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.F.E), en la persona del Jefe de la Oficina de Recursos Humanos, dejar sin efecto la arbitraria orden de retenerme el pago de sus salarios correspondientes, así como del Bono Alimentación, las cuales le sean canceladas de inmediato; asimismo solicitó que el Gerente de la Oficina de Protección y Control de riesgo, cese en su conducta omisiva en recibir y tramitar las constancias de reposo legalmente expedidas e igualmente otorgue respuesta oportuna a las solicitudes de cambio de puesto de trabajo o de horario laboral sustentados en los informes médicos sobre la condición de salud.
Por último solicitó que el presente recurso sea admitido, sustanciado y tramitado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley.
De la contestación.
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, los apoderados judiciales del Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.F.E), dieron contestación a la querella interpuesta por lo que negaron, rechazaron y contradijeron tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por el querellante, en los siguientes términos:
Señalaron que, en ningún momento el instituto le negó pagarle el salario, ni mucho menos el beneficio de alimentación, como se evidencia del Memorándum Nº 336, emitido por el Área de Administración de Personal, de recibirle los reposos médicos, ya que se puede evidenciar en el expediente administrativo algunas de las constancias de los reposos médicos, el cual solo uno de ellos esta convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
Destacaron que, el accionante desde el 09 de febrero de 2015 hasta la fecha mantuvo reiteradas inasistencias a su puesto de trabajo, es por lo que el Instituto, se vio en la delicada tarea de cambiarle la modalidad de pago, en relación a los meses de marzo a noviembre, con pagos con cheque, por lo que es imposible determinar la supuesta conducta violatoria y omisiva por parte del Instituto, cuando es clara la falta al puesto de trabajo.
Mencionaron que la inasistencia del querellante a las citas médicas para las que fue citado por el Médico General de la Institución, las cuales hasta la fecha no ha asistido y por consiguiente desde la fecha 09 de febrero de 2015, no ha sido consignado ante el servicio médico de la Institución, constancia de incapacidad de reposo médico o de evaluaciones médicas.
Precisaron que, el informe de fecha 31 de julio de 2015, mediante comunicado O-OPCR/Nº 1178/15, suscrito por el Jefe de la Oficina de Protección y Control de Riesgos del Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.F.E), solicitó a la Oficina de Recursos Humanos la Apertura de la Averiguación Administrativa Disciplinaria del ciudadano Sergio Dun, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por inasistencias injustificadas a su lugar de trabajo de manera reiterada.
Recalcaron que, el Memorándum Nº M-SM-Nº 212/2015, suscrito por el Dr. José Vargas, Médico General del Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.F.E), en el cual dejó sentado las inasistencias en que incurrió el querellante, a las citas medicas pautadas, pues en este informe se evidencia que el accionante no ha consignado reposos médicos de incapacidad correspondiente a los meses de marzo hasta agosto de 2015.
Señalaron que, el querellante nunca ha entregado reposo médico alguno y no ha asistido a su lugar de trabajo, tanto es así que la constancia de la Oficina de Recursos Humanos y del Área de Administración de Personal, le realizó el pago del salario mediante la modalidad a cheques bancarios, así como del beneficio de alimentación por los días efectivamente laborados, tal como consta en el memorándum Nº 2364 de fecha 16 de noviembre de 2015.
Detallaron que, presentaron en copias certificadas el records de inasistencias del año 2015 del querellante y las actas de inasistencias de testigos que constatan dichas faltas correspondientes desde el mes de marzo hasta octubre de 2015, las cuales se encuentran marcada con las letras “F, G, H, I, J, K, L, M.”
Que la actora nunca ha entregado reposo médico alguno, no ha asistido a su lugar de trabajo, que de la constancia de la oficina de Recursos Humanos y del Área de Administración de Personal, le realizó el pago por los días efectivamente laborados en la modalidad de cheques bancarios, a los fines de que el actor por lo menos asistiera al trabajo a retirarlos, a ver si de esta forma asistía al Instituto a retirarlos y a presentar los supuestos informes médicos o reposos, la cual no ha sido posible hasta la presente fecha, debido al abandono ilegal a su lugar de trabajo.
Señalaron que el Instituto ha realizado la formal solicitud de calificación de falta, así como escrito de Desafuero Sindical ante la Inspectoría del Trabajo, con sede en Charallave, Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 11 de noviembre de 2015.
Precisaron que, consta el expediente judicial a los folios 197 al 199, el anexo identificado con la letra “O” todo en virtud de que el querellante es funcionario de carrera amparado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual incurrió en la causal de destitución contemplada en el artículo 86 numeral 9 ejusdem.
Por último solicitó que el presente recurso sea declarado sin lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley, asimismo se decrete la prejudicialidad del expediente, hasta tanto no se resuelva el procedimiento de Desafuero interpuesto ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Charallave.

-III-
DE LA MOTIVACIÓN
Pasa este Tribunal a decidir el fondo del asunto debatido en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial (vías de hecho) interpuesto conjuntamente con amparo constitucional intentado por el ciudadano Sergio Wilfredo Dun Terán, contra el Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.F.E), quien solicitó respuesta adecuada y oportuna a la solicitud de cambio de actividad o de horario laboral debido a problemas de salud, que le sean recibidas las constancias de reposo medico, la restitución de forma inmediata de su derecho a un salario, ordenándose el pago de los mismos, el beneficio de alimentación que es adeudado, así como se ordene el pago del salario a futuro mientras continúe en condición de reposo médico, se restablezca todos sus derechos laborales y se le reconozca su condición de funcionario público.
Al momento de dar contestación a la demanda los apoderados judiciales del Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.F.E), negaron, rechazaron y contradijeron tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por el querellante, alegaron que en ningún momento el instituto se ha negado a pagarle el salario, ni mucho menos el beneficio de alimentación, y menos de recibirle los reposos médicos, ya que se puede evidenciar en el expediente administrativo algunas de las constancias de los reposos médicos, el cual solo uno de ellos esta convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
Que han sido reiteradas las inasistencias a su puesto de trabajo, es por lo que el Instituto, se vio en la delicada tarea de cambiarle la modalidad de pago, en relación a los meses de marzo a noviembre, con pagos con cheque, por lo que es imposible determinar la supuesta conducta violatoria y omisiva por parte del Instituto, cuando es clara la falta al puesto de trabajo.
Visto que la parte querellante afirma que no ha recibido el pago de su quincena por lo que solicita la restitución de forma inmediata de su derecho a un salario y el beneficio de alimentación que es adeudado encontrándose protegido por inamovilidad en virtud del fuero paternal que lo asiste, considera esta Juzgadora necesario antes de apreciar, valorar y analizar las pruebas traídas a los autos, pasa a pronunciarse respecto al fuero paternal invocado, en los siguientes términos:
Resulta necesario para esta Sentenciadora señalar que la protección a la institución de la paternidad o maternidad es un derecho constitucional, que se encuentra perfectamente delimitado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo su finalidad garantizar la protección a la familia, y en tal sentido:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ella no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Resaltado del Tribunal).
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría”. (Negrillas del Tribunal)
Se colige de las normas antes transcritas que el objeto de tutela constitucional es la familia como asociación natural y fundamental de la sociedad, con ello se garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en el seno de la misma, desde que son concebidos, es decir, desde el inicio de la vida. De allí que el Estado tiene la obligación primordial de proteger íntegramente a la maternidad y a la paternidad para que el feto, en pleno crecimiento, pueda nacer apto y saludable.
Así las cosas, se entiende que el fuero paternal constituye una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente, independientemente del estado civil de sus padres y por tanto, la inamovilidad en la permanencia y ejercicio de las funciones relativas a la relación de empleo (bien sea público o privado) desde el momento de la concepción del hijo.
Ahora bien, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8 lo siguiente:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.
…omissis…
Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.
El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.
…omissis…
Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social”. (Negrillas de este Tribunal).
Se observa que la finalidad de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, es establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; asimismo, consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y, concede al padre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoría del Trabajo respectiva después del nacimiento de su hijo, todo ello en aras de la protección a la familia.
Ahora bien, la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone en sus artículos 339 y 420, respectivamente, la protección especial de inamovilidad laboral en caso de la concepción y nacimiento de un hijo y en tal sentido dispone que:
“Artículo 339: Licencia por paternidad. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o a partir de la fecha en que se le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después de parto. También gozara de de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
…omissis…
Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: (…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”. (Negrillas del Tribunal)
De los artículos parcialmente transcritos se desprende que el trabajador cuenta con un permiso por paternidad remunerado por catorce (14) días continuos desde el nacimiento de su hijo, y además gozará de inamovilidad laboral especial por fuero paternal desde el inicio del embarazo de su pareja hasta dos (02) años después del parto.
Visto lo anterior debe quien decide remitirse a las actas que cursan en el expediente judicial, con el fin de verificar si el hoy actor se encontraba o no protegido por inamovilidad laboral especial por fuero paternal.
En ese contexto, se observa que cursa al folio 20 del expediente principal el Acta Nº 222, Tomo 1, de fecha 02 de abril de 2014, emanada del Registro Civil Santa Teresa del Tuy, Municipio Independencia, del Poder Electoral, de la cual se desprende que la niña presentada es hija del ciudadano SERGIO WILFREDO DUN TERAN, titular de la cédula de identidad Nº V-20.484.833, (parte actora) que la infanta nació el día 21 de marzo de 2014, en el Centro Médico Paso Real. Dicha certificación se aprecia y valora de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1359 del Código Civil y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil al no ser dicha documental objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio y se toman como cierto los hechos allí afirmados. Así se establece.
Riela desde el folio 193 al 196 del expediente principal el Memorando M-ORH- Nº 2364 de fecha 16 de noviembre de 2015, suscrito por el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos, en el cual informan el pago del salario y el bono de alimentación por los días efectivamente laborados desde el mes de febrero hasta el mes de octubre del 2015, del ciudadano Sergio Dun; adminiculado con la relación de cheques en custodia del actor, elaborados desde el 28 de mayo de 2015 hasta 12 de noviembre de 2015, en el cual se aprecia la fecha del cheque, el numero del cheque, el concepto y el monto en bolívares, el mismo fue emitido por el Área de Tesorería del Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.F.E).
Al folio 230 del expediente judicial cursa el certificado de incapacidad temporal Nº 14004, con fecha de elaboración 16/11/2015, del centro asistencial Hospital Dr. Domingo Luciani, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), en beneficio del ciudadano Sergio Dun, titular de la cédula de identidad V-20.484.833, por el periodo de incapacidad desde el 25 de junio hasta el 15 de julio de 2015, reincorporándose el día 16 de julio de 2015, el cual fue suscrito por el médico Rafael Guerra, médico neurocirujano, titular de la cédula Nº V-7.123.271, MPPS 52282, CMM 15227.
Al folio 245 del expediente judicial cursa el certificado de incapacidad temporal Nº 02215, con fecha de elaboración 30/07/2015, del Centro Ambulatorio Dr. Julio de Armas, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), en beneficio del ciudadano Sergio Dun, titular de la cédula de identidad V-20.484.833, por el periodo de incapacidad desde el 24 de julio hasta el 13 de agosto de 2015, reincorporándose el día 14 de agosto de 2015, el cual fue suscrito por la Dra. Zoraida Avendaño, titular de la cédula Nº V-642.239, MPPS 0410509, CMM 15227.
Al folio 246 del expediente judicial cursa el certificado de incapacidad temporal Nº 03186, con fecha de elaboración 28/08/2015, del Centro Ambulatorio Dr. Julio de Armas, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), en beneficio del ciudadano Sergio Dun, titular de la cédula de identidad V-20.484.833, por el periodo de incapacidad desde el 14 de agosto hasta el 03 de septiembre de 2015, reincorporándose el día 04 de septiembre de 2015, el cual fue suscrito por la Dra. Zoraida Avendaño, titular de la cédula Nº V-642.239, MPPS 0410509, CMM 15227.
Al folio 247 del expediente judicial cursa el certificado de incapacidad temporal Nº 03186, con fecha de elaboración 15/09/2015, del Centro Ambulatorio Dr. Julio de Armas, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), en beneficio del ciudadano Sergio Dun, titular de la cédula de identidad V-20.484.833, por el periodo de incapacidad desde el 04 de septiembre hasta el 24 de septiembre de 2015, reincorporándose el día 25 de septiembre de 2015, el cual fue suscrito por la Dra. Zoraida Avendaño, titular de la cédula Nº V-642.239, MPPS 0410509, CMM 15227.
De las anteriores documentales, se evidencia que el querellante se encontraba de reposo durante el lapso antes mencionado, igualmente se puede corroborar que el hoy querellante le nació su hija en fecha 21 de marzo de 2014; y al no ser dichas documentales objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se toman como cierto los hechos allí mencionados. Así se establece.
Al respecto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013; Ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, donde se estableció lo siguiente:
“(…) Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
…Omissis…

En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aún estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (…)”. (Destacado del Tribunal).
En atención a lo anterior, se ha de señalarse que existe equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y, por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad, criterio este señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2013-0141 del 31 de enero de 2013 (caso: Henry Gerardo Suárez Chirinos vs. Contraloría del municipio Torres del estado Lara), en armonía con lo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales).
Establecido lo anterior, en el presente caso se verifica que el recurrente se encontraba de reposo en el lapso comprendido desde 04 de junio al 24 de junio de 2015, del 25 de junio al 15 de julio de 2015, desde el 24 de julio al 13 de agosto de 2015, del 14 de agosto al 03 de septiembre de 2015 y desde el 04 al 24 de septiembre de 2015, respectivamente, tal y como consta de los certificados de incapacidad temporal consignado a los folios 228, 230, y del 245 al 247.
Asimismo se confronta los recibos de pagos del hoy querellante el descuento de inasistencias a su lugar de trabajo mientras que el mismo se encontraba de reposo médico, las cuales corren a los folios 269 al 275, el cual este Tribunal le otorgo pleno valor probatorio; además éste se encontraba amparado por el fuero paternal y por lo tanto, gozaba de la protección especial que alude los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra, pues ya se encontraba en vigencia el período de dos años de inamovilidad especial por fuero paternal que establecen los mencionados artículos.
En virtud de los razonamientos anteriores debe indicarse que el recurrente alegó el fuero paternal como derecho violentado a los fines de fundamentar su amparo cautelar, y no así como para fundamentar su querella funcionarial por vías de hecho y visto que fue infringido un derecho de rango constitucional por la actuación de un órgano del Poder Público, lo cual es susceptible de ser controlado por esta jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, siguiendo los criterios antes expuestos, resulta forzoso para quien decide declarar el pago de los salarios completos en el periodo de tiempo que el hoy querellante se encontraba de reposo, esto es, 04 de junio al 24 de junio de 2015, del 25 de junio al 15 de julio de 2015, desde el 24 de julio al 13 de agosto de 2015, del 14 de agosto al 03 de septiembre de 2015 y desde el 04 al 24 de septiembre de 2015, respectivamente, todo ello de conformidad con el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen las garantías a la protección a las familias.
Como consecuencia de la anterior declaratoria y en virtud de la justicia material, entendida no solo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde 04 de junio al 24 de junio de 2015, del 25 de junio al 15 de julio de 2015, desde el 24 de julio al 13 de agosto de 2015, del 14 de agosto al 03 de septiembre de 2015 y desde el 04 al 24 de septiembre de 2015, respectivamente, asimismo el pago del beneficio de alimentación.
Asimismo, en lo relativo al pedimento de la parte actora referido a “...se me restablezca todos mis derechos laborales…”, éste debe negarse en virtud que el mismo constituye un pedimento genérico e indeterminado, estando obligada la parte actora en su libelo, a precisar con la mayor claridad y alcance sus pretensiones pecuniarias. Así, no podría condenar este Tribunal al pago genérico por vía de indemnización, de cantidades cuya naturaleza, alcance y precisión son desconocidas, razón por la cual debe rechazarse dicho pedimento. Y así se decide.
Igualmente, en lo relativo al pedimento de la parte querellante referido a que “...se reconozca mi condición de funcionario público…”, éste Tribunal no puede dejar pasar por alto lo dicho por parte del Instituto en su escrito de contestación a la demanda en el punto en que señalo lo siguiente “…que el Instituto ha realizado la formal solicitud de calificación de falta, así como escrito de Desafuero Sindical ante la Inspectoría del Trabajo, con sede en Charallave, Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 11 de noviembre de 2015, tal como consta el expediente judicial a los folios 197 al 199, el anexo identificado con la letra “O” todo en virtud de que el querellante es funcionario de carrera amparado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual incurrió en la causal de destitución contemplada en el artículo 86 numeral 9 ejusdem… ” debe negarse en virtud que la situación de ser funcionario público no es objeto de controversia en el presente recurso en virtud que la administración reconoce la cualidad del actor dentro del organismo querellado. Así se decide.
A los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Por los razonamientos anteriores expuestos este Tribunal declara Parcialmente con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial por vías de hecho interpuesto por el ciudadano SERGIO WILFREDO DUN TERAN, contra el Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.F.E).
2.- Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde 04 de junio al 24 de junio de 2015, del 25 de junio al 15 de julio de 2015, desde el 24 de julio al 13 de agosto de 2015, del 14 de agosto al 03 de septiembre de 2015 y desde el 04 al 24 de septiembre de 2015, respectivamente, asimismo el pago del beneficio de alimentación.
3.- Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la parte motiva.
4.- Se Niega el pedimento de la parte actora referido a “...se me restablezca todos mis derechos laborales…”, éste debe negarse en virtud que el mismo constituye un pedimento genérico e indeterminado.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procurador General de la República, al Ministro del Poder Popular para Transporte Terrestre y Obras Públicas, y al Presidente del Instituto de Ferrocarriles del Estado (I.F.E), todo ello de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley la Procuraduría General de la República.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa a su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los (07) días del mes junio de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
LA JUEZA,

MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA

En esta misma fecha, siendo las ______________ post meridiem (__________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro._______________.-
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA
Exp. Nº 2015-2413
MRCH/CV/YP