TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Interlocutoria
Expediente Nro. 2016-2507
En fecha 10 de mayo de 2016, el abogado ALEJANDRO JOSÉ SÁNCHEZ VOLCANES, titular de la cédula de identidad Nº V-4.917.366, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.160, actuando en su propio nombre y representación, consignó ante el del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra la DEFENSA PÚBLICA, en virtud del acto administrativo contenido en el oficio signado con el Nº DNRH-DSP-2015-3163, emanado del referido ente querellado, que acordó otórgale el beneficio de pensión de jubilación de derecho notificado en fecha 09 de noviembre de 2015 y asimismo contra la decisión sobre el recurso de reconsideración contenido en el oficio Nº DNRH-2015-0051 de fecha 25 de noviembre de 2015, notificado el 15 de febrero de 2016.
Previo sorteo de distribución de causas, realizado en fecha 10 de mayo de 2016, siendo asignado a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento de la presente causa, siendo recibida en fecha 16 de mayo de 2016 y quedó signada bajo el Nº 2016-2507.
Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, lo cual hace en los siguientes términos.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.
La parte actora señaló que en fecha 01 de octubre de 2015 fue remitido a su persona el oficio Nº DNRH-DSP-2015-3163 de fecha 02 de noviembre de 2015, que – a su decir- fue notificado el 09 de noviembre de 2015, la cual acordó concederle el beneficio de pensión de jubilación de derecho, asimismo manifestó que ejerció en contra dicho acto administrativo recurso de reconsideración en virtud que “(…) no se tomó en cuenta para concederme el derecho social progresivo del Beneficio (sic) de Pensión (sic) por Jubilación (sic) de Derecho (sic), el genuino espacio de tiempo que permanecí en la administración Pública, Obviando la plena consideración de mis Antecedentes (sic) de Trabajo (sic), no tomándose en cuenta constancia de trabajo de vital importancia, como los once (11) meses de labor efectiva que presté en la Sindicatura Municipal de Caracas, con el carácter de Asesor, desde el 31 de enero hasta el 3.1 de Diciembre (sic) del año 1989, es ella la pretensión pecuniaria a la cual aspiro (…)”.
Manifestó que “(…) cuando se decidió por la Dirección Nacional de Recursos Humanos mi recurso de Recurso (sic) de Reconsideración (sic) al “Cálculo de Tiempo de Servicio” al referirse al beneficio de prima de antigüedad, no observaron y menos se percataron de mi ingreso a la Defensoría Pública, al principio del mes de junio de 1991, según la FP-020 de rigor, señala que fue por ASCENSO desde el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público donde permanecí un año y seis meses y allí yo ya venía disfrutando de esa antigüedad de la Sindicatura Municipal de Caracas (…)”.
Arguyó que hubo una omisión por la Dirección Nacional de Recursos Humanos al no contabilizar a su favor los once (11) meses laborados en la Sindicatura Municipal de Caracas, asimismo. señalo que obtuvo como repuesta al recurso de reconsideración que la misma no cumple con todos los requisitos exigidos “(…) específicamente en lo que respecta a la validez de la firma correspondiente a la autoridad que emite dicho documento así como la carga horaria de sus años de servicio (…)”.
En este orden señalo que posteriormente se dirigió a la Alcaldía de Caracas Dirección de Auditoria Interna, a los fines de solicitar que se expidiera una nueva certificación de cargo que incluyera el horario y la firma de la autoridad competente.
Señalo que posteriormente el ciudadano Richard Rodríguez le indicó que “(…) Los Antecedentes de Servicio, Certificación de Cargo o Constancia de Trabajo, deberán ser emitidos por el departamento o unidad de Recursos Humanos de la Institución Pública (…)”, razón por la cual se dirigió posteriormente a la Dirección de Recursos Humanos, con el fin de que fuera emitida dicha certificación de cargo, la cual fue emitida bajo el Nº 663 de fecha 01 de septiembre de 2015, suscrita por la Directora de Recursos Humanos Fanny Gómez de Durán, y que -a su decir- es así como hago saber que ya había salvado ambos obstáculos, impedimentos u obstrucciones.
Denunció que “(…) Aun cuando consigné las Constancias (sic) aludidas, completamente procedentes, de mi trabajo en la Sindicatura Municipal de Caracas, por un lapso de 11 meses, cuando me conceden el Beneficio (sic) de Pensión (sic) por Jubilación (sic) de Derecho (sic), estas son, por desidia o negligencia, olvidadas ocultadas, absteniéndose de hacer algún pronunciamiento sobre ellas, con lo cual se me produjo un resultado perjudicial en mis años de servicio (…)”.
Arguyó que la Coordinación de Recursos Humanos tiene la faculta y la obligación de investigar y que “(…) no lo hizo, no obstante que el Oficio Nº DNRH-2015-0051 de fecha 25 de Noviembre (sic) del 2015, al declarar improcedente mi Recurso (sic) de Reconsideración (sic) (…)”, en este orden manifestó que la improcedencia de su solicitud debe declararse nula y darle el curso de ley a su petición.
En este orden de ideas, manifestó que previamente revisó su expediente administrativo donde observo que “(…) inescrupulosamente, mis constancia laborales en la Sindicatura Municipal de Caracas no rielan a ese expediente (…)” y asimismo que “(…) lo anterior resulta extraño, puesto que la entregue personalmente al receptor autorizado al SR (sic) RICHARD (sic) RODRIGUEZ (sic) , en el segundo piso del Edificio (sic) de la Defensa Pública (…)”
Manifestó que “(…) Razonando en relación al lapso o espacio de tiempo olvidado, señalar y computar, cumplido en la Sindicatura Municipal, anexándolo, se arribaría al tiempo de Jubilación (sic) como permanencia en la Administración Pública Nacional, de VEINTINUEVE (sic) (29) AÑOS (sic) y no veintiocho (28) como se calculó (…)”.
Fundamentó la presente acción en los artículos 02, 19, 26, 27, 80, 86, 92, 144, 147, 257 259, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 92, 93 numeral 1, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública asimismo artículos 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Solicitó en el petitorio del recurso contencioso administrativo funcionarial “(…) 1.-Que agotada previamente como fue, la vía administrativa, se declare procedente, se admita y sustancie en consecuencia, este Recurso (sic) Funcionarial (sic) Contencioso(sic) Administrativo (sic) de Nulidad (sic) que interpongo en contra de la omisión de pronunciamiento e ilegal decreto de no admisibilidad para el cálculo de mi Pensión (sic) de Jubilación (sic) de Derecho (sic), Constancias (sic) de Trabajo (sic) realizado por mí en la Institución Pública denominada Sindicatura Municipal de Caracas. 2.- Que se declare la Nulidad Parcial del Acto (sic) Administrativo (sic) de efectos particulares, lesivo a mi economía personal y al tiempo que laboré en la Administración (sic) Pública (sic) Nacional (sic), por medio del cual se decretó mi Pensión (sic) de Jubilación (sic) de Derechos (sic) contenidos en el Oficio Nº DPPG-2015-647, de fecha 01 de octubre de 2015 y precisamente al atentar y vulnerarse concretamente con él, mi derecho a la Seguridad (sic) Social (sic) en la parte referente a las Prestaciones (sic) sociales que recompensen la antigüedad en la prestación del Servicio (sic) Público (sic). 3.- Que como consecuencia de la Declaratoria (sic) de Nulidad (sic) Parcial (sic) del Acto (sic) Administrativo (sic) señalado anteriormente, se ORDENE a la Institución de la Defensa Pública a que expresa y voluntariamente convenga y fije en que se me otorgue la verdadera asignación mensual correspondiente, al proporcionárseme una efectiva adjudicación de tiempo a mi duración, lapso o espacio temporal valido dentro de la Administración Pública; en específico, que se adicionen o sumen a los veintiocho (28) años acordados otorgarme por beneficio de Pensión de Jubilación de Derecho, los once (11) meses dejados de adjudicar y por mi labor prestada en la Sindicatura Municipal de Caracas, con lo cual, totalizaría veintinueve (29) años de labor en la Administración (sic) Pública (sic). 4.- Que se ordene por esta Superioridad (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic), que en consecuencia de la Declaratoria (sic) con lugar de mi recurso, se practique el ajuste correspondiente al valor monetario definitivo de la Pensión (sic) por Jubilación (sic) de Derecho (sic) a mi Concedida (sic). 5.- Que se ordene igualmente a la Defensa Pública, el pago normal resultante y de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha que me di por notificado del otorgamiento del beneficio de Pensión (sic) de Jubilación (sic) de Derecho (sic), es decir, el 9 de noviembre del 2015 hasta la toma de decisión por esta Superioridad (sic) Funcionarial (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic). Finalmente, solicito que la presente demanda Contencioso Administrativa Funcionarial de Nulidad, sea admitida, sustanciada con forme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con los pronunciamientos de ley. (…)”
Asimismo la parte recurrente solicitó en el petitorio del amparo cautelar “(…) 1.- Que se admita, sustancie y decida a mi favor por ser procedente la Acción (sic) de Amparo (sic) Cautelar (sic) formulada, por evidente violación a mis derechos económicos reconocidos y por la violación del debido proceso administrativo que se debió tener en cuenta en el asunto. 2.- Que en la solución que se de la Acción (sic) de Amparo (sic), se observe por ese medio Contencioso (sic) Administrativo (sic), que la jubilación de Derecho (sic) a mi otorgada, carece y asimismo se abstiene de pronunciarse sobre documentación que hace constar mi prestación de servicio en una Institución (sic) del Estado (Sindicatura Municipal de Caracas), lo que solo hace y reconoce de ellos en la “solución” del Recurso de Reconsideración por lo que se niega la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva. 3.- Que se suspenda parcialmente los efectos administrativos del Acto (sic) Recurrido (sic), en el punto específico referido al lapso del beneficio, como garantía de los derechos constitucionales violados y los amenazados de violación, en cuanto al referido punto especifico objeto del Recurso (sic), mientras dura el proceso, y de esta manera, se restablezca mi situación jurídica infringida. Finalmente, solicito muy respetuosamente, que ese Órgano Jurisdiccional actuando en sede Constitucional, dicte las providencias Cautelares (sic) que considere necesarias, útiles y pertinentes para para (sic) la salvaguarda del orden constitucional quebrantado y amenazado de quebrantamiento (…)”.
II
MOTIVACION PARA DECIDIR
I.- De la competencia
Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, ejercido por el abogado ALEJANDRO JOSE SANCHEZ VOLCANES, titular de la cédula de identidad Nº V-4.917.366, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.160, actuando en nombre y representación propia contra la DEFENSA PÚBLICA y se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, establece que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, así como el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, la cual fue reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, dispone que es competencia de estos Juzgados las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y la Defensa Pública y visto además que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
II.- De la admisibilidad
Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y observa salvo su apreciación en la definitiva, que en el mismo no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por cuanto la querella cumple con los requisitos contenidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, a tenor de lo dispuesto el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En consecuencia, se ordena citar al ciudadano Procurador General de la República, a los fines de dar contestación dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, oportunidad en la que se entenderá citado, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los cuales serán computados por días de despacho conforme al criterio establecido en la sentencia Nº 361 dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella en el expediente Nº 2013-0218, (caso: Fisco Nacional) de fecha 19 de marzo de 2014, oportunidad ésta en la que se entenderá por citado.
Asimismo, de conformidad con el encabezado del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar el expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo. De igual manera, se ordena notificar la Defensa Pública a los fines legales consiguientes.
Finalmente, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte recurrente deberá consignar los fotostátos correspondientes al libelo de la demanda y sus anexos con inserción del presenten auto a fin de certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense oficios.
III.- De las solicitudes cautelares.

Admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, se observa que el presente recurso fue ejercido conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos; en consecuencia, pasa éste Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento primeramente respecto a la procedencia o no del amparo cautelar y luego con relación a la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitadas.
III.1.1 - De los documentos consignados junto con el escrito libelar:
• Copia simple del oficio Nº DNRH-DSP-2015-33 de fecha 02 de noviembre de 2015, emanada de la Defensa Pública a través Dirección Nacional de Recursos Humanos, que riela del folio veintidós (22) al folio veinticuatro (24).
• Original Resolución Nº DDPG-2015-647 de fecha 01 de octubre de 2015, emanada de la Defensa Pública, que otorga el beneficio de pensión de jubilación que riela del folio veinticinco (25) al folio veintisiete (27) constante de catorce (14) anexos.
• Copia de la solicitud del de jubilación suscrita por la parte hoy recurrente de fecha 20 de octubre de 2014.
• Original del recurso de reconsideración con sello de recibido en fecha 24 de noviembre de 2015, por parte de la Defensa Pública. que riela del folio cuarenta y dos (42) al folio cuarenta y cinco (45).
• Original del Oficio Nº DNRH-2015-0051 de fecha 25 de noviembre de 2015, emanado de la Defensa Pública, a través Dirección Nacional de Recursos Humanos mediante el cual declaran improcedente el recurso de reconsideración ejercido el cual riela del folio cuarenta y seis (46) al folio cuarenta y siete (47).
• Copia simple del Oficio Nº DDPG-2012-043 de fecha 18 de octubre de 2012, emanado de la Defensa Pública, contentivo de los lineamientos sobré el cálculo del tiempo de servicio y requisitos que se deben cumplir para el otorgamiento de la prima de antigüedad que corre inserta del folio cuarenta y ocho (48) al folio cincuenta y dos (52).
• Copia simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.543 de fecha 18 de noviembre de 2014, contentiva del Reglamento Interno sobre el Régimen de Jubilaciones de las Funcionarias y Funcionarios al servicio de la Defensa Pública, que riela del folio cincuenta y tres (53) al folio cincuenta y ocho (58),
• Original de la Certificación de Cargos Nº 172 de fecha 10 de marzo de 2015, emanado de la Alcaldía de Caracas, a través de la Dirección de Auditoria Interna, suscrita por el Dr. José Gregorio González Auditor Interino, que corre inserta al folio cincuenta y nueve (59).
• Original de la Certificación de Cargos Nº 172 de fecha 10 de marzo de 2015, emanado de la emanada de la Alcaldía de Caracas a través de la Dirección de Auditoria Interna, suscrita por el Dr. José Gregorio González Auditor Interino, con la firma y carga horaria solicitada con sello de recibido por la Defensa Pública en fecha17 de mazo de 2015, que riela al folio sesenta (60).
• Copia simple de la Constancia de Trabajo a nombre de la parte recurrente, emanada de la Alcaldía de Caracas suscrita por la Directora de Recursos Humanos Dra. Fanny Gomez de Duran, la cual deja constancia del servicio que presto durante el 31-01-1989 al 31-12-1989, la misma corre inserta al folio sesenta y uno (61),
• Copia Simple de la Certificación de Cargo de fecha 01-09-2015, emanada de la Alcaldía de Caracas suscrita por la abogada Martha E. Lugo M, Auditor Interino, que riela al folio sesenta y dos (62).
De las documentales señaladas anteriormente se desprende en forma preliminar, lo siguiente:
Que el hoy recurrente solicitó en fecha 20 de octubre de 2014, el beneficio de pensión de jubilación, la cual le fue otorgado en fecha el 01 de octubre de 2015.
Que el hoy recurrente interpuso recurso de reconsideración contra el acto administrativo que otorgó el referido beneficio, en virtud que -presuntamente- fue calculado de manera errónea el tiempo de servicio en la Administración Pública, debido a que se obvió la constancia de trabajo que consignó en sede administrativa, emanada por la Alcaldía de Caracas, en la oportunidad correspondiente.
Que la Coordinación de Recursos Humanos del órgano querellado, declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto, por cuanto la constancia que suministró la parte recurrente no cumplía con firma del funcionario que emitió la constancia de trabajo, así como tampoco la carga horaria que a -su decir- que posteriormente consignó.
III.1.2 - De la solicitud de amparo cautelar
Ahora bien, respecto a la solicitud de amparo cautelar solicitado, este Juzgado Superior debe acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), mediante la cual la Sala estableció que el trámite previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, siendo que el examen del mismo, debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, la referida sentencia estableció que, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido y que en caso de decretarse el amparo cautelar, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el caso que la contra parte se oponga a la misma.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentó criterio con relación a los extremos que condicionan la procedencia de medidas cautelares invocadas con ocasión de obtener protección inmediata a derechos de rango Constitucional y dispuso:
“(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). Negrillas nuestras.
Ahora bien, siendo el amparo cautelar un medio extraordinario que procede sólo en situaciones en los cuales no disponga el recurrente otro medio para restablecer la situación jurídica infringida; no obstante a ello y vista la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio así la garantía de la tutela judicial efectiva, esta Juzgadora debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior.
Con relación al fumus boni iuris se aprecia que la parte actora fundamentó la acción de amparo cautelar en los artículos 02, 19, 26, 27, 80, 86, 92, 144, 147, 257 259, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 92, 93 numeral 1, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo, artículos 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en razón de lo cual denunció la violación de derechos constitucionales como lo son el derecho al debido proceso, derecho a la seguridad social así como el derecho a las prestaciones sociales.
En cuanto al segundo requisito, esto es, el “periculum in mora” la actora fundamentó lo siguiente: “(…) por lo que visto el acto administrativo de mi jubilación, el lapso de tiempo erróneamente calculado, y el monto inexacto de Pensión señalado que acudo a esa competente Instancia, SOLICITANDO (sic) EL (sic) AMPARO (sic) CAUTELAR (sic) A (sic) MI (sic) DERECHOS (sic) ECONOMICOS (sic) VIOLADOS (sic), ella será la verdadera justicia es decir, salvaguardando mis derechos constitucionales violado por la Defensa Pública (…)”
Ahora bien, a los fines de determinar la procedencia del requisito del fumus boni iuris y respecto a la vulneración al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentado en el hecho que “(…) atentan como atentaron y en forma clara y precisa, contra mis derechos económicos por parte de la Defensa Pública al momento de establecer el monto en monedas (sic) de mi jubilación (…)”; observa al respecto este Juzgado que de la lectura del escrito libelar así como de los elementos probatorios consignados que la Defensa Pública le otorgó al hoy querellante el beneficio de pensión de jubilación mediante la Resolución Nº DDPG-2015-647 de fecha 01 de octubre de 2015, notificado mediante el Oficio Nº DNRH-DSP-2015-3163 de fecha de 02 de noviembre de 2015, el día 15 de febrero de 2016. Asimismo se evidencia que el hoy quejoso señaló que ejerció recurso de reconsideración contra el acto administrativo antes mencionado, asimismo se evidencia el Oficio Nº DNRH-2015-0051, emanado de la Dirección Nacional de Recursos Humanos de la Defensa Pública, de fecha 25 de noviembre de 2015, el cual declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto, de todo ello, concluye esta Juzgadora que la Defensa Pública no vulneró el derecho al debido proceso de la parte hoy recurrente, en virtud quela parte querellante solicitó y le fue otorgado el beneficio de pensión de jubilación en virtud de de cumplir presuntamente con los requisitos de Ley; asimismo se evidencia la interposición del recurso de reconsideración ello en virtud – a decir de la parte querellante- que fue calculado de manera errónea el tiempo de servicio en la Administración Pública; igualmente observa este Tribunal que Defensa Pública dio repuesta al recurso de reconsideración interpuesto, siendo notificado oportunamente a la parte recurrente, y finalmente se observa que el hoy querellante acceso a su expediente administrativo, tal como expreso en el folio diecisiete (17) del escrito libelar, en razón de ello y en forma preliminar lo expuesto anteriormente y a juicio de este Tribunal, se desestima la vulneración del derecho al debido proceso alegado por la parte recurrente Así se decide
En relación a la presunta violación al derecho a la seguridad social, consagrado en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentada en el hecho que se han violado los artículos “(…) 80 y 86 referidos al derecho a la seguridad social (…)”; ahora bien observa esta Juzgadora de la lectura de los documentos consignados junto con el escrito libelar prima facie analizados, se observa la Resolución Nº DNRH-DSP-2015-3163, emanada de la Defensa Pública, a través del cual le fue otorgado a la parte recurrente el beneficio de jubilación, en razón de ello y en forma preliminar, a juicio de quien decide, se concluye que no se evidencia que la Defensa Pública haya vulnerado el derecho a la seguridad social en virtud que le otorgó a la parte hoy recurrente la jubilación mediante la Resolución Nº DDPG-2015-647 de fecha 01 de octubre de 2015, garantizándole así de forma oportuna el derecho denunciado por la parte querellante en su escrito libelar, en consecuencia se desestima dicha denuncia. Así se decide.
En relación a la presunta violación al derecho a las prestaciones sociales consagrado en le artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentada en el hecho que se ha violado el “(…) Derecho (sic) a las Prestaciones (sic) Sociales (sic) que recompensen a la antigüedad en el Servicio (sic) (…)”; a hora bien observa esta Juzgadora que la parte recurrente no fundamentó la violación del derecho a las prestaciones sociales en su escrito libelar; asimismo, se observa que no consignó medios de pruebas que demuestren de manera fehaciente la vulneración del referido derecho, en razón de ello y en forma preliminar lo expuesto anteriormente y a juicio de este Tribunal, se desestima la vulneración del derecho a las prestaciones sociales alegado por la parte recurrente Así se decide
En razón de lo anterior, no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor de la parte demandante, pues no se desprende al menos prima facie la violación o amenaza de los derechos constitucionales alegados como conculcados en el libelo, por lo que mal podría otorgarse dicha protección cautelar.
En virtud de lo anteriormente expuesto, debe indicarse que no basta la simple solicitud de la medida de amparo cautelar, ni la sola indicación o referencia de algún tipo de violación constitucional o legal para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla, por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se dicte la sentencia definitiva, sino que el solicitante de la protección cautelar tiene la carga de acreditar ante el juez los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico, a fin de demostrar la necesidad que sea dictada la protección cautelar. En razón de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera que no se configura el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide.
Por cuanto no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación al extremo de periculum in mora; en tal sentido, por no verificarse la concurrencia de los elementos necesarios para la procedencia del amparo constitucional cautelar solicitado, resulta forzoso para este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declarar IMPROCEDENTE el amparo constitucional de carácter cautelar solicitado. Así se declara.
III.1.3 - De la solicitud de medida innominada de suspensión de efectos
Por cuanto la presente demanda fue interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada y admitido como ha sido el presente recurso, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo previsto en el artículo 105 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se pronunciará sobre la solicitud de la medida cautelar en cuaderno separado que se ordena abrir; a tal efecto la parte solicitante deberá consignar los fotostátos necesarios para su conformación.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, por el abogado ALEJANDRO JOSE SANCHEZ VOLCANES, titular de la cédula de identidad Nº V-4.917.366, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.160, actuando en nombre y representación propia, contra la DEFENSA PÚBLICA,
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:
2.1.- Se ordena citar al Procurador General de la República, a los fines de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles a que conste en autos la práctica de la última citación y notificación ordenadas de conformidad con el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los cuales serán computados por días de despacho conforme al criterio establecido en la sentencia Nº 361 dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella en el expediente Nº 2013-0218, (caso: Fisco Nacional) de fecha 19 de marzo de 2014, oportunidad ésta en la que se entenderá, de igual manera, asimismo se ordena notificar a la Defensor Público Nacional.
3.- IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional cautelar solicitada.
4- Se ORDENA ABRIR CUADERNO SEPARADO de conformidad con el artículo 105 Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar; a tal efecto la parte solicitante deberá consignar los fotostátos necesarios para su conformación.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República, de conformidad con el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y a la Defensa Pública.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los siete (07) días del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH CELLA HERRERA
CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo la __________________-post meridiem ( p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-
LA SECRETARIA

CARMEN VILLALTA
EXP. 2016-2507/MCH/CV/eg