TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DECIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
206º y 157º
PARTE QUERELLANTE: ALI ALEXANDER YANEZ FIGUERA, titular de la cedula de identidad N° 16.663.693
REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: ANIBAL USTARIZ HERMOSO y LISMARDI JOSELIN TORTOSA BORRERO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los nros 157.469 y 179.445, respectivamente, actuando en su condición el primero como Defensor Público Provisorio Decimo (10mo) y la segunda en su carácter de Defensora Publica Tercera (3era) con competencia en materia Administrativa, Contencioso- Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas.
PARTE QUERELLADA: SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN)
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL conjuntamente con AMPARO CAUTELAR POR FUERO PATERNAL
TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
EXPEDIENTE N°: 2861-16
I
ANTECEDENTES
En fecha 31 de mayo de 2016, se recibió del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno) expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar Por Fuero Paternal, interpuesto por el ciudadanoALI ALEXANDER YANEZ FIGUERA, titular de la cedula de identidad N° 16.663.693, debidamente asistido por los abogados ANIBAL USTARIZ HERMOSO y LISMARDI JOSELIN TORTOSA BORRERO, inscritos en el Inpreabogado bajo los nros 157.469 y 179.445, respectivamente, actuando en su condición el primero como Defensor Público Provisorio Decimo (10mo) y la segunda en su carácter de Defensora Publica Tercera (3era) con competencia en materia Administrativa, Contencioso- Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicita la nulidad del acto administrativo identificado bajo el N° 0069/16 de fecha 01 de marzo de 2016 dictado por el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
Mediante auto de fecha 07 de junio de 2016, este Tribunal dictó auto mediante el cual se instó a la parte accionante reformulara su escrito libelar y consignara los instrumentos fundamentales a objeto de emitir pronunciamiento a su admisibilidad.
Seguidamente el 20 de junio de 2016 la parte querellante consignó escrito de reforma.
II
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
La representación judicial de la parte recurrente fundamentó su pretensión argumentando lo siguiente:
Manifestó que en fecha 01 de marzo de 2016, se le notificó mediante escrito que había sido Destituido del cargo de Sub Inspector que ostentaba dentro del recinto de seguridad por haber ocasionado daños a un bien nacional de la Institución en razón de un accidente de tránsito ocurrido en fecha 28 de diciembre de 2014, del cual se ocasionó daños al vehículo identificado con las siguientes características: ToyotaCorolla, año 2005, color gris, placa JAN-11V, perteneciente al ente Querellado.
Narró que para el momento de los hechos se encontraba conduciendo el referido vehículo, el cual se le asignó de manera verbal, y en virtud de la imprudencia de un ciudadano quien intentó cruzar la vía de manera repentina e inesperada y dada las características de la vía y el pavimento húmedo originó no solo una colisión en contra de un objeto fijo y fue víctima de diversas lesiones.
Que para el momento de los hechos su asistido fungía como Auxiliar del Departamento de Operaciones y Servicio de dicho ente.
Posteriormente la Institución a la cual pertenecía el ciudadano ALI YANEZ, decide aperturar una investigación disciplinaria a través de la Dirección de Inspectoría y Asuntos Internos.
Igualmente el Querellante de manera voluntaria se compromete a resarcir los daños ocasionados al vehículo, sin antes haberse demostrado impericia, imprudencia, negligencia o inobservancia de leyes de su parte.
Arguyó la negativa por parte del ente querellado de aceptar el ofrecimiento del ciudadano de resarcir los daños ocasionados.
Denuncio la violación del fuero paternal del cual gozaba por el nacimiento de su menor hija en fecha 12 de agosto de 2014.
Alegó que no incurrió en ninguna de las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Finalmente solicitó se declare la nulidad del acto administrativo N° 0069/16 dictado en fecha 01 de marzo de 2016 por el ente querellado e igualmente se le reincorpore al cargo que desempeñaba con el disfrute de los salarios dejados de percibir.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer la presente querella funcionarial.
De la lectura del libelo de la demanda se puede apreciar que la parte querellante, pretende (i) la nulidad del acto administrativo de fecha 01 de marzo de 2016, signado bajo el N° 0069/16, mediante el cual fue destituido del cargo que ejercía en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
En atención a la cualidad del actual demandante el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”

En consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con la disposición antes transcrita, por tratarse el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN) corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, esta Superioridad declara su competencia para conocer de la presente causa. Así se decide.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD
Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción.
Al respecto, se observa que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, a excepción de la caducidad y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, ADMITEcuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ALI ALEXANDER YANEZ FIGUERA, titular de la cedula de identidad N° 16.663.693, debidamente asistido por los abogados ANIBALUSTARIZ HERMOSO y LISMARDI JOSELIN TORTOSA BORRERO, inscritos en el Inpreabogado bajo los nros 157.469 y 179.445, respectivamente, actuando en su condición el primero como Defensor Público Provisorio Decimo (10mo) y la segunda en su carácter de Defensora Publica Tercera (3era) con competencia en materia Administrativa, Contencioso- Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, contra el acto administrativo identificado bajo el N° 0069/16 de fecha 01 de marzo de 2016 dictado por el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
En consecuencia, se ordena citar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, a fin de que de contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes a partir de la fecha en que conste en autos su citación, según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos artículos 95 y 96 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso que se computara por días de despacho, anexándoles copias certificadas del escrito liberar, sus anexos y del presente auto.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ente querellado deberá consignar el expediente administrativo del querellante, debidamente certificado y foliado en orden cronológico y consecutivo.
Por otra parte, se ordena notificar al ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ y al DIRECTOR DEL SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN),a objeto de informarles de la admisión de la presente querella funcionarial.
A los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 99 eiusdem el querellante deberá consignar los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas, las cuales se anexaran a las notificaciones ordenadas.
Finalmente, una vez que la parte querellante haya consignado por escrito los indicados fotostatos, se ordena certificar los mismo por secretaría, para que se elaboren las respectivas compulsas y la orden de comparecencia de la parte querellada de conformidad con lo preceptuado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese los respectivos oficios.

V
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
De seguida, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el Amparo Cautelar solicitado por el querellante, en este sentido observa que la Lay del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 109 consagra que, el Juez en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de partes, dictar las medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva. En este mismo orden de ideas, la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares los cuales son la presunción del derecho que se reclama (fumusboni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), de allí que los dos requisitos antes mencionados requieren comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca, por la otra parte que se esté corriendo el peligro de sufrir daño irreparable, pero además de estos para su procedencia tratándose del ejercicio de una acción de amparo cautelar, el Juez deber verificar la verosimilitud del que está solicitando la medida que pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, al presumir gravemente la violación de una Garantía o Derecho Constitucional, denunciado por el accionante o que de los elementos probatorios se desprenda esa violación o amenaza de uno que no haya sido denunciado, eso no significa que se esté realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se está garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídicopone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como oposición y apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sido uniformes y reiteradas al establecer que a los efectos de la procedencia de un amparo cautelar debe cumplirse con los requisitos de toda medida cautelar, aunado a que la denuncia debe ser directa a la violación o amenaza de violación de una garantía o derecho constitucional, puesto que cuando se juzga actuando en sede constitucional le esta vedado al juzgador descender al análisis de normas infraconstitucionales (legales o sublegales) aunque estas desarrollen garantías o derechos constitucionales, pues de ser este el último caso, serian procedentes otras medidas cautelares distintas al amparo cautelar, igualmente le corresponderá al solicitante de la medida cautelar de amparo exponer de forma precisa, cuales son los hechos que llevan consigo la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales o garantías denunciados.
Ahora bien, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, incluyendo al amparo cautelar, tal como se menciona anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del querellante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Dentro de este marco y a los fines de solicitar la medida cautelar de amparo el querellante fundamenta su petición alegando que, en cuanto al “ fumusboni iuris” la violación a los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y al control de las pruebas, además tal como se desprende del escrito libelar al momento de dictar el acto administrativo de destitución el querellante se encontraba amparado bajo el fuero paternal producto de una niña nacida en fecha 12 de agosto de 2014, por lo que expresó que dicho fuero culmina el 12 de agosto de 2016.
En cuanto al “ periculum in mora” o presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la representación de la parte accionante expone: “(…) el objeto es que sea respetado el impedimento temporal para la eficacia del acto administrativo de destitución, ya que la administración pretende darle ejecutoridad inmediata, lo que no es posible por la protección Constitucional de la Paternidad, que impide la ejecutoria del acto de destitución hasta tanto cese el fuero que es hasta que el niño tenga la edad de dos 02) años”.
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a esta Superioridad, verificar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual considera necesario analizar los instrumentos consignados por la parte recurrente como lo son copia simple de la certificación de Nacimiento Nro. 219, que riela al folio 151, tomo II, del año 2014, de fecha 26 de agosto de 2014 de los libros de Registro llevados por la Oficina Nacional de Registro Civil del Poder Electoral del Estado Carabobo, Municipio Puerto cabello, Parroquia Goaigoaza, en la cual se deja constancia que la menor hija del ciudadano ALI ALEXANDER YANEZ FIGUERA, nació el 12 de agosto de 2014, donde se evidencia que para la fecha en la que fue destituido de su cargo su hija tenía la edad de un (1) año y ocho meses, la cual consta en autos del folio 37 hasta el folio 40, ambos inclusive, así como también Notificación del acto administrativo N° 0069/16 de fecha 01 de marzo de 2016, procedente de la Oficiana de Talento Humano del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), cursante en autos al folio 27 del presente expediente.
Ahora bien, luego de analizar los documentos consignados por la parte querellante (sin que se prejuzgue en esta fase del procedimiento sobre el fondo del asunto debatido) el hoy querellante se encontraba amparado por la inamovilidad laboral por fuero maternal reconocida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, circunstancia de la que se desprende la presunta violación del derecho constitucional “Fuero paternal” previsto en los artículos 75 y 76 Constitucional, por lo cual se estima que se encuentra satisfecho el requisito del “fumus boni iuris” para la procedencia de la solicitud de amparo cautelar. Así se decide.
Verificado como se encuentra el requisito del “fumus boni iuris” con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de derecho constitucional alegado por la parte querellante y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste determinante por la sola verificación del requisito anterior, pues las circunstancias que existe presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable.
En este orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 609, Expediente N° 09-0849, de fecha 10 de junio de 2010, Magistrado Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz la cual estableció lo siguiente:
En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un “niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano” (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008).

Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

(…)no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.

Así las cosas, el fuero paternal, debe tener igual trato que el fuero maternal, pues ambos fueros, protegen la misma institución como lo es la familia entendiendo tal Institución a la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, que se encuentra constituida por personas relacionadas por vínculos jurídicos o de hecho, cuya existencia se funda en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos, y la responsabilidad compartida en las actividades de la vida familiar y siendo que el centro fundamental del fuero paternal está dado por la protección del niño o niña, lo que debe privar en cualquier decisión es garantizar el interés superior del niño o niña nacido o por nacer, aunado que debe dársele al padre el mismo tratamiento Constitucional a los fines de evitar tratos discriminatorios y violatorios del derecho a la igualdad también consagrado en nuestra Carta Magna.
Por lo antes expuesto, esta Superioridad en aras de garantizar la protección a la familia que propugna el Texto Constitucional en sus artículos 75 y 76, la garantía a la protección integral a la paternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, el cual establece como norma rectora que dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y que lejos de extenderse a los intereses particulares del padre trabajador, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen y que ésta le provea en la medida de sus posibilidades económicas un nivel de vida adecuado. El Estado protegerá a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comportan su establecimiento en un estado Social de Derecho. En razón de loa anterior se declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta por el ciudadano ALI ALEXANDER YANEZ FIGUERA antes identificado, en consecuencia se ordena la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado N° 0069/16 de fecha 01 de marzo de 2016, suscrito por el Director General del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), mediante el cual se destituyó y retiró de dicho ente al querellante del cargo de Sub Inspector, por lo cual se ordena la inmediata reincorporación del mismo al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía con los beneficios inherentes al mismo, en virtud de que fue declara procedente dicha solicitud de amparo cautelar. Así se decide.
VI
DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Decimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO:SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de jurisdicción la querella funcionarial ejercida conjuntamente con Amparo Cautelar incoada por el ciudadano ALI ALEXANDER YANEZ FIGUERA,titular de la cedula de identidad N° 16.663.693, debidamente asistido por los abogados ANIBAL USTARIZ HERMOSO y LISMARDI JOSELIN TORTOSA BORRERO, inscritos en el Inpreabogado bajo los nros 157.469 y 179.445, respectivamente, actuando en su condición el primero como Defensor Público Provisorio Decimo (10mo) y la segunda en su carácter de Defensora Publica Tercera (3era) con competencia en materia Administrativa, Contencioso- Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, contra el acto administrativo identificado bajo el N° 0069/16 de fecha 01 de marzo de 2016 dictado por el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
SEGUNDO: ADMITE el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar.
TERCERO: PROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada.
CUARTO: SE SUSPENDEN los efectos del acto administrativo signado bajo el N° 0069/16 dictado en fecha 01 de marzo de 2016, se ordena la inmediata reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía con los beneficios inherentes al mismo, en virtud de que se declaró procedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta.
QUINTO:CITESE al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA,anexándoles copias certificadas del escrito liberar, sus anexos y del presente auto y NOTIFIQUESE al ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ y al DIRECTOR DEL SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), a los cuales se les deberá anexar copias certificadas del escrito libelar y del presente auto de admisión.
Dada firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
LA JUEZA SUPLENTE,

GRISEL SANCHEZ PEREZ
LA SECRETARIA ACC,
MARIA ACUÑA
En esta misma fecha, siendo las diez ante meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría. Cúmplase lo ordenado.
LA SECRETARIA ACC,
MARIA ACUÑA

Exp. N° 2861-16