Tribunal Superior Séptimo (7º) del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas; 27 de junio de 2016 206° y 157° PARTE ACTORA: MARTA LUCIA LOPEZ PALACIOS, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° 5.308.450. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ISAMIR GONZALEZ y NORKA ZAMBRANO, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 124.455 y 83.700, respectivamente. PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL COMERCIALIZADORA TODESCHINI C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 30 de agosto de 1999, bajo el N° 34, Tomo 182 –A-pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: PELAYO ROBLES, JESUS BRITO, ALFREDO MARTINEZ, JOSE ZAMBRANO, DANIELA ORTEGA, MIG-LIN CASTILLO y TAORMINA CAPPELLO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el Nº 31.918, 96.554, 141.965, 178.132, 208.497, 219.175 y 28.455, respectivamente. MOTIVO: INCIDENCIA (APELACIÓN DE DECISIÓN SOBRE EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO). N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2015-001455 Han subido a esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 02 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por la ciudadana Marta Lucia López Palacios contra la Sociedad Mercantil Todeschini, C.A. Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, para el día 15/12/2015, siendo que la misma se llevó a cabo, suspendiéndose el dispositivo oral del fallo a solicitud de partes, llegada la oportunidad de ley para dictar el dispositivo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos: DE LAS ACTUACIONES Definitivamente firme la sentencia a ejecutar, mediante auto de fecha 23/09/2014 (Ver folio 235 de la pieza Nº 2), el a-quo ordenó que, previa distribución, la oficina correspondiente designara al experto contable que se encargaría de la realización de la experticia complementaria del fallo, designándose como auxiliar de justicia a la contadora publico Ildemary Granados (Ver folios 02 al 15 de la pieza Nº 3). En fecha 12/01/2015, la experto in comento, consignó experticia complementaria del fallo. (Ver folios 32 al 41de la pieza Nº 3). En fecha 19/01/2015, la representación judicial de la parte demandada, impugna la experticia complementaria del fallo (reclama). (Ver folios 50 al 56 de la pieza Nº 3). En fecha 27/01/2015, el a quo, dicta auto solicitando la designación de los expertos que fungirán como asesores. (Ver folio 57 de la pieza Nº 3). En fecha 02/10/2015, el a quo dicta decisión declarando procedente la impugnación in comento. (Ver folios 117 al 131 de la pieza Nº 3). En fecha 20/10/2015, la representación judicial de la parte actora se da por notificada y a su vez apela (tempestivamente) de la precitada decisión. (Ver folios 142 y 143 de la pieza Nº 3). En fecha 28/10/2015, el a quo oye la apelación en ambos efectos. (Ver folio 144 de la pieza Nº 3). DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES De la audiencia oral celebrada ante esta Alzada: La representación judicial de la parte actora apelante señala que recurrían solamente del punto referido a que el a quo si bien realizó el calculo correcto del valor diario del vehiculo a los efectos de la conformación del salario normal, no obstante, a la hora de tomar el monto salarial diario que por el uso del vehiculo el mismo estableció de Bs. 42,88, tomó una suma inferior de Bs. 3,93, lo cual de acuerdo a lo que la misma estableció no es correcto; por lo que solicita se revise el fallo recurrido en dicho punto y se ordenen las correcciones de rigor. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada indicó que, aunque estaban de acuerdo con lo resuelto por el a quo, sin embargo, compartían lo señalado por la apelante, toda que respecto al punto objeto de apelación ellos se percataron del error de calculo en que incurrió en que el a quo, por lo que, respecto a dicho punto estaban de acuerdo con la apelante. LIMITES DE LA CONTROVERSIA Visto lo anterior corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho, al decidir (con la ayuda técnica de los expertos – auxiliares de justicia -) lo relativo a la impugnación (reclamó) de la experticia complementaria del fallo, realizada por la parte demandada, empero, en este caso solo en lo atinente al monto salarial diario que se tomo por uso de vehiculo. Así se establece.- MOTIVA I CONSIDERACIONES PREVIAS. a) La tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, implica que en el derecho las decisiones judiciales deben alcanzar la eficacia otorgada por el ordenamiento jurídico, lo que conlleva a que las mismas se ejecuten en sus propios términos; ahora bien, el derecho a la ejecución de las sentencias definitivamente firmes (en sus propios términos como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva), necesariamente abarca la identidad entre lo que se ejecuta y lo decidido en el fallo, esto en virtud, que la ejecución judicial no puede extenderse a asuntos que no hayan sido debatidos y decididos en el proceso, pues de lo contrario se conculcarían los derechos de las partes, al prescindirse del debate y la contradicción inherentes a la querella, por tanto cuando el juez se aparta de lo previsto en el fallo que debe ejecutarse, infringe el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 26 ejusdem, siendo que este criterio es tomado en su esencia por esta Alzada, por cuanto es el sostenido por nuestro mas Alto Tribunal. b) Así mismo, se tendrá en cuenta, con vista a las disposiciones constitucionales, que se declarará la nulidad de la sentencia apelada si la deficiencia concreta afecta o impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, hace imposible su eventual ejecución o viola el derecho de las partes a una justa resolución de la controversia. c) Igualmente se observara lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (por así disponerlo la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su Titulo VII, Capitulo VIII, artículo 183), cuyo texto es del tenor siguiente: “En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito. En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente”. II DE LA SENTENCIA A EJECUTAR Y SU ALCANCE Ahora bien, pertinente es para esta Superioridad precisar que los parámetros acordados en la sentencia N° 856, de fecha 07 de julio de 2014 (sentencia a ejecutar, ver folios 199 al 230 de la pieza Nº 2), proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en lo referente al punto objeto de apelación no esta cuestionada por las partes, pues lo reclamado por la parte actora apelante fue aceptado por la demandada, al señalar, esta última (la demandada no apelante), de forma expresa en la audiencia oral celebrada por ante esta alzada, que el a quo incurrió en un error de calculo consistente en que a la hora de tomar la base salarial diaria por uso de vehiculo tomó una cantidad inferior de Bs. 3,93, cuando lo correcto era de Bs. 42,88, como el propio a quo lo había establecido, cuestión por lo que apoyaba la apelación de la parte actora. III DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN Vale la pena previamente dejar claro que la aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en el presente asunto, es pertinente por así disponerlo la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su Titulo VII, Capitulo VIII, artículo 183. Sobre la interpretación que debe darse a dicho articulo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de mayo de 2002, indicó que la experticia complementaria del fallo se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado, empero, si alguna de las partes reclamare la decisión de los expertos arguyendo que está fuera de los límites del fallo o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado con facultad para fijar definitivamente la estimación. Así mismo, estableció que la decisión debe estar expuesta con claridad, indicándose en todo caso los motivos del Juez para aceptar o desestimar los términos en que fue hecha la experticia y el por qué acoge o desecha las razones en los que se fundamenta el recurso de reclamo. También ha indicado que la parte interesada puede reclamar ante el Juez de la ejecución la experticia complementaria del fallo en el mismo día de su presentación o dentro de los tres (3) siguientes (lo cual ha sido ampliado jurisprudencialmente a cinco (05) días, por considerar que se han excedido los límites del fallo o que su estimación resulta inaceptable por excesiva o por mínima. Que de no alegarse alguna de estas causales el Juez no podrá dar curso al reclamo y cuando se le de curso, ello no significa en ningún caso que deba pronunciarse de inmediato sobre la procedencia o improcedencia del mismo, ya que lo que dispone el artículo 249 ejusdem, es que para decidir sobre el contenido del reclamo y fijar definitivamente la estimación del caso, el Juez deberá oír a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, o en su defecto, a otros dos peritos de su elección, debiendo examinar detenidamente, los puntos objetados por el (o los) reclamante (s), para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos y fijar en definitiva la estimación pertinente. La Sala de Casación Social en decisión de fecha 11 de agosto de 2005, señaló que: “ (…). Los peritos no pueden actuar como jueces y decidir qué conceptos deberán incluirse (….) y, decidir así qué monto corresponde pagar (….) por diferencia de prestaciones sociales. La labor de los expertos debe limitarse a una cuantificación monetaria de esos conceptos, que deben estar limitados en la sentencia misma, para evitar así que se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en el fallo, lo que podría fomentar la apertura de un nuevo contradictorio en fase de ejecución judicial.(…)”. El a quo en la decisión hoy recurrida, en cuanto al punto que nos interesa, estableció: “…En dicho calculo se llevó el tiempo de prestación de servicio a días, dando un total de 933 días; por lo que obtenido el número de días se dividió el valor real del vehículo, 120.012,06 bolívares entre el número de días, y se obtuvo como valor diario del vehículo durante la vigencia del vinculo laboral en la suma de 128,63 bolívares diarios; monto este el cual se dividió entre 24 horas, dando el monto por hora la suma de 5,36 bolívares, que multiplicado por ocho (8) horas diarias (limite en el cual la trabajadora podía utilizar el vehículo), da la suma de bolívares 42,88, monto este que multiplicados por el número de días hábiles del mes, (20 días) corresponde la suma mensual de 857,54 bolívares mensuales…”, siendo que luego se observa que el Tribunal de Ejecución a la hora de realizar los cálculos para los conceptos condenados, el mismo toma la cantidad de Bs. 3,93, como salario normal diario por uso de vehiculo. IV DE LA APELACIÓN Pues bien, de una revisión de las actas procesales se observa que la parte recurrente, esencialmente, señaló que discrepaba de lo decidido por el a quo, en un solo punto, a saber: Que recurrían solamente del punto referido a que el a quo si bien realizó el calculo correcto del valor diario del vehiculo de Bs. 42,88, a los efectos de la conformación del salario normal, no obstante, a la hora de realizar los cómputos de los conceptos condenados, la misma tomó una suma salarial diaria inferior de Bs. 3,93, lo cual no es correcto; por lo que solicita se revise el fallo recurrido en dicho punto y se ordenen las correcciones de rigor. Pues bien, al verificarse las actas procesales se concluye que efectivamente a la apelante le asiste el derecho, toda vez que el valor salarial diario que por uso del vehiculo debía tomarse en cuenta a la hora de realizarse los cálculos de los conceptos condenados, era el establecido por el propio a quo de Bs. 42,88, y no, la suma de Bs. 3,93, como erradamente se hizo, cuestión esta con la que la demandada de forma expresa manifestó estar de acuerdo (con la apelación de la parte actora), por lo que se declara la procedencia de este pedimento, revocándose lo decidido por el a quo respecto a este punto, y ordenándose, en preservación del principio de la doble instancia, que se realice la corrección salarial in comento, así como los cómputos a que haya lugar, es decir, los ajustes sobre los conceptos condenados, para lo cual podrá el a quo auxiliarse de cualesquiera de los expertos que han participado en la elaboración de la experticia o en la asesoría técnica que le fue dada al mismo. Así se establece.- Ahora bien, como quiera que no consta en autos que la demandada haya cumplido de ninguna forma con la sentencia a ejecutar, y siendo que, por tal sentido la misma sigue generando tanto intereses moratorios como corrección monetaria (ver folio 228 de la pieza N° 2), lo cual atiende al orden publico, se ordena se actualicen dichos conceptos, siendo que para el recalculo de la corrección monetaria se deberán excluir los períodos en los cuales la causa se encontraba suspendida por acuerdo de ambas partes, o por causas de fuerza mayor o por hechos fortuitos, tales como los periodos en los cuales hubo huelgas, paros o inactividad no imputable a las partes, vacaciones o receso judiciales. Así se establece.- Así mismo, vale aclarar que al reponerse la causa al estado que el a quo realice una nueva sentencia, lo que se busca es que el a quo establezca una nueva cuantificación del monto que en definitiva corresponda a la accionante, preservando los principios de la cosa juzgada y de la doble instancia, según sea el caso, por lo que, el Tribunal Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas deberá observar la inteligencia que se desprende de la argumentación expuesta supra. Así se establece.- Visto lo anterior, se declara, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de las parte actora, se repone la causa al estado que el a quo realice la corrección salarial in comento, así como los cómputos a que haya lugar, es decir, determine los montos que en definitiva deba pagar la demandada por los conceptos condenados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 856, de fecha 07 de julio de 2014, para lo cual, el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, podrá auxiliarse de cualesquiera de los expertos que han participado en la elaboración de la experticia o en la asesoría técnica que le fue dada, debiendo dictar un nuevo fallo con base a los parámetros y condiciones establecidos en la parte motiva de la presente decisión, modificándose en tal sentido la decisión recurrida, empero, solo, repito, en cuanto al punto apelado. Así se establece.- DECISIÓN Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 02 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por la ciudadana Marta Lucia López Palacios contra la Sociedad Mercantil Todeschini, C.A. SEGUNDO: SE REPONE la causa al estado que el a quo, mediante el asesoramiento de los expertos que fungieron en la revisión de la experticia, corrija el fallo con base a los parámetros y condiciones establecidos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: SE MODIFICADA la decisión recurrida. No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º y 157º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ LA SECRETARIA; JESSIKA MARTINEZ NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión. LA SECRETARIA; WG/JM/rg. Exp. Nº: AP21-R-2015-001455.