REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA








JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS
Maturín, cuatro (04) de marzo del año dos mil dieciséis (2016)

205° y 157°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano ALBERTO RAFAEL CARABALLO NUÑEZ, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V – 14.012.979, y de este domicilio, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 109.579, actuando en su propio nombre y representación.-

PARTE DEMANDADA: Ciudadano JOTTMAR JOSE GOMEZ GOMEZ, no consta de las actas identificación alguna.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta de actas identificación alguna.-

MOTIVO: REINVINDICACIÓN.-

EXPEDIENTE: Nº 012.336.-

Conoce esta alzada con motivo de la apelación ejercida en fecha 07 de diciembre de 2.015, por el abogado en ejercicio ALBERTO RAFAEL CARABALLO NUÑEZ, en contra del auto de fecha 27 de noviembre de 2.015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

Esta Superioridad en fecha 21 de enero de 2.016, le dio entrada al presente expediente y posteriormente fijó el décimo (10) día de despacho para la presentación de las conclusiones escritas de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 21 de enero de 2016, la parte demandante presento escrito de informes, inserto a al folio 07 y su vuelto del presente expediente, y estando en la oportunidad de dictar el fallo correspondiente, este tribunal pasa a pronunciarse en base a las siguientes consideraciones:
ÚNICO

La apelación de marras, es contra el auto de fecha 27 de noviembre de 2.015, emitido por el Juzgado Primero de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, inserto al folio uno (01) del presente expediente y en el cual se señaló lo que de seguidas en extracto se transcribe:

“(…) Vista la diligencia cursante al folio Cuarenta y tres (43) del expediente principal, suscrita por el ciudadano ALBERTO RAFAEL CARABALLO, Abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 109.579, actuando con el carácter que tiene acreditado en autos, donde solicita Medida Innominada de Ocupación y Posesión del referido inmueble , este Tribunal abre cuaderno de medidas y por cuanto de la revisión minuciosa de las actas que conforman el presente expediente y a criterio de este Juzgador constata que no está demostrado el PERICULUM IN MORA , es decir que no existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo e igualmente no estamos en presencia del FUMUS BONIS IURIS, por cuanto la medida solicitada versa sobre el pronunciamiento a fondo de la presente causa, establece el Artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la Ley dice; "El Juez o Tribunal puede o podrá", se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad." Así mismo establece el Articulo 185 Ejusdem, Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo... En el presente caso a criterio de quien aquel decide y en total consecuencia con la norma citada y sin que se tome el presente pronunciamiento como cuestión del fondo de la presente acción. Y por cuanto no está demostrado el riesgo que quede inusoria la presente acción niega la medidas solicitadas. Así se decide (...)


En sus conclusiones el recurrente señaló lo siguiente: “…Es el caso Ciudadano Juez, que el ciudadano JOTTMAR JOSÉ GOMEZ GOMEZ, suficientemente identificado en autos, ocupa sin ningún derecho una casa de mi propiedad dicho inmueble está constituido por una parcela de terreno unifamiliar distinguida con el N° - 62 y la vivienda tipo bi-familiar sobre ella construida, situada en la calle 02, de la Urbanización Las Palmeras II, ubicado en Av. Alirio Ugarte Pelayo, adyacente a la Urbanización La Arboleda, Sector Tipuro II, de esta ciudad de Maturín Estado Monagas. La mencionada parcela tiene una superficie total de DOSCIENTOS OCHO METROS CUADRADOS CON SEIS DECIMETROS CUADRADOS (208,06 M2) la vivienda sobre ella construida tiene una superficie de construcción de NOVENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (95, 00 M2) y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con la parcela N° 61; SUR: Con Parcela N° 63, ESTE: Con Cercado Perimetral; OESTE: Con calle 2; Correspondiéndole además una alícuota vendible de 1,042585, Debidamente Protocolizado en fecha 11 de Agosto de 2011, por ante la oficina Subalterna de Registro Publico del Segundo Circuito del Municipio Maturín del Estado Monagas, bajo el numero 2011.9863, Asiento Registral 1 del Inmueble Matriculado con el N° 387.14.7.7.3170 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011, el cual está registrada como vivienda principal. En reiteradas ocasiones le he solicitado al ciudadano JOTTMAR JOSÉ GOMEZ GOMEZ, la devolución de mi casa y este se ha negado rotundamente a ello, a pesar de tener conocimiento cierto de la necesidad que tengo de habitarlo ya que en los actuales momentos me encuentro viviendo con la madre de mi hija ciudadana: ROXANA ALVAREZ MARCANO, venezolana, mayor de edad, comerciante, civilmente hábil, titular de la Cedula de Identidad Numero V.-17.405.311 y mi menor hija FABIANA VALENTINA CARABALLO ALVAREZ de seis (06) años de edad, en una habitación en alquiler la cual no cumple con las condiciones mínimas de vida para mi y mi grupo familiar para brindarle la debida protección , debido al alto costo de los canon de arrendamiento de una casa, que no puedo sufragar por carecer de recursos para tal fin ya que el ingreso que tengo me alcanza para pagar el canon de arrendamiento de dicha habitación, comida y manutención, es de hacer notar de igual forma que el mencionado ciudadano habita solo en mi casa, no posee grupo familiar ni hijos, lo que conlleva a presumir que tiene la posibilidad de alquilar una habitación o vivienda; y así no causarme mas daños y perjuicios tanto a mi, como a mi grupo familiar y a mi patrimonio. El ciudadano JOTTMAR JOSÉ GOMEZ GOMEZ, tiene la capacidad económica suficiente para proveer su necesidad habitaciona; y su conducta es reveladora de pretender apoderarse de un bien que no le ha costado nada de dinero. Es por tal motivo ciudadano Juez que me Urge entrar en posesión de mi casa, para así poder establecerme en mi propia casa con mi grupo familiar, ya que esta injusta e insensata situación me está causando molestias y malestar en la crianza y en el desarrollo integral de mi menor hija. Las posibilidades de alquilar otro inmueble para mudarme con mi grupo familiar son nulas, entre otras razones, por las siguientes: Primero: Porque soy propietario de una casa que aun estoy pagando un Crédito Hipotecario por ante institución Financiera BANCO DEL TESORO, a costa de mi trabajo y no es justo que este ciudadano JOTTMAR JOSE GOMEZ GOMEZ, que cuenta con recursos económicos suficientes para adquirir o proveerse de una vivienda y que supuestamente ya es propietario de una, incurra en tal situación.

Al respecto, resulta útil para esta Superioridad destacar la naturaleza y características de las medidas preventivas o cautelares; en tal sentido, el jurista patrio RAFAEL ORTIZ ORTIZ en su obra Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, indica: “Las medidas innominadas son medidas preventivas de naturaleza cautelar no expresamente determinadas en cuanto a su contenido en la ley, producto del poder cautelar general del Juez, que a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias, o que sean pertinentes a su prudente arbitrio para evitar una lesión actual y concreta o para evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo ello con la finalidad no solo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra.” Igualmente señala que: “La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución o la efectividad de la sentencia dictada (…)”.-

En este sentido, en relación a la tutela jurisdiccional cautelar se precisa señalar que el Código de Procedimiento Civil prevé en sus artículos 585 y 588, los requisitos necesarios para el decreto de las denominadas medidas cautelares innominadas o atípicas, y a tal efecto disponen los mencionados artículos, lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (…)”

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

De allí que, la emisión o el decreto de una medida cautelar innominada, está determinada por el cumplimiento de los dos extremos ordinarios de toda medida cautelar previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y a uno extraordinario establecido en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem. Así pues la Sala de Casación de Civil, en Sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2010, caso Inversiones Beaisa, C.A. interpreta los referidos artículos, señalando lo siguiente:

“…Ahora bien, el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala, que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Más adelante, dicho artículo establece en su parágrafo primero, que el tribunal podrá acordar "las providencias cautelares que considere adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra". Esta última expresión sugiere la idea de la existencia de una demanda intentada y admitida, de un litigio en curso. La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris. 3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni. La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto. Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante…”


De dicho criterio jurisprudencial se infiere que el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho y que también deben evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada, es decir, el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho, (fumus boni iuris y periculum in mora); y adicionalmente que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad (periculum in damni).

En cuanto a la medida innominada solicitada de ocupación y posesión del inmueble objeto del presente litigio, este Sentenciador observa que es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo, o concurrente de los tres requisitos o extremos, como lo son el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, (requisito este indispensable para la procedencia de las medidas innominadas), debe ser un daño inminente, serio, grave, patente, y debe ser a tenor de la Ley un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante.

Dentro de este marco de ideas, observa esta Superioridad, que de las actas contentivas del presente Cuaderno de Medidas solo consta en autos la sentencia interlocutoria que niega la medida cautelar innominada solicitada, diligencia contentiva de apelación, auto donde reponen la causa al estado de escuchar la apelación formulada; sin que en la oportunidad legal para presentar informes, la parte apelante acompañara copias certificadas o originales del o los medios de prueba, tendientes a demostrar que es procedente la medida cautelar solicitada, y siendo que este Tribunal al no poder suplir por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, la conducta omisiva del recurrente, ya que es un deber irrenunciable como carga procesal, suministrar los medios de prueba pertinentes en los cuales se evidencie los elementos de juicio que el juez necesita para ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión; y siendo tal y como fue señalado necesario la concurrencia de los requisitos establecidos en el articulo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo cual trae como consecuencia el que sea negado el decreto de la medida cautelar innominada, tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.-

En consecuencia, al considerar este Superioridad, ajustada a derecho la decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; es por lo que, la apelación interpuesta por el abogado ALBERTO RAFAEL CABELLO NUÑEZ, actuando en su propio nombre y representación, contra el auto dictado en fecha veintisiete (27) de noviembre de 2.015, que negó la solicitud de la medida cautelar innominada no ha de prosperar, quedando confirmada la decisión recurrida. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, con apego a los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio ALBERTO RAFAEL CABELLO NUÑEZ, actuando en su propio nombre y representación, en contra del auto de fecha 27 de noviembre del año 2.015, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En consecuencia se CONFIRMA el auto apelado en todas y cada una de sus partes.-

Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.-


Publíquese, regístrese, déjese copia y cúmplase.-

Dado, firmado y sellado en la Sala del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. 205º Años de la Independencia y 157º de la Federación.-
EL JUEZ,


Abg. PEDRO JIMÉNEZ FLORES.-
LA SECRETARIA,


Abg. NEYBIS RAMONICINI RUIZ.-

En esta misma fecha siendo las 03:20 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste:
LA SECRETARIA,

Abg. NEYBIS RAMONICINI RUIZ.-