TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA
REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 007764
Mediante escrito presentado en fecha 27 de enero de 2016, ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en su condición de sede distribuidora, por el ciudadano MANUEL ENRIQUE REYES PEÑA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.059.262, asistido por el abogado ARMANDO ALFARO PÉREZ, inscrito en el Inpreabogado 73.826, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con “…MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL…”, contra el acto administrativo contenido en el Acta Nº 3-2015 de fecha 17 de noviembre de 2015, dictada por los ciudadanos Ángel Díaz García, Sofía Rojas y Marcos Chacón, con el carácter de miembros del jurado Principal del Concurso Público para la designación del Director Ejecutivo de Auditoria Fiscal de Petróleos de Venezuela, S. A., mediante la cual designan al ciudadano Miguel Hung Perdomo, titular de la cédula de identidad Nº 3.228.178, como Director Ejecutivo de Auditoria Fiscal de Petróleos de Venezuela S. A., correspondiéndole su conocimiento a este Juzgado por distribución.
En fecha 01 de febrero de 2016, se le dio entrada y cuenta al Juez.
En fecha 02 de febrero de 2016, se dictó auto mediante el cual se admitió el recurso de nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer sobre la solicitud cautelar planteada, dándose cumplimiento a lo ordenado en esa misma fecha.
I
DE LA MEDIDA SOLICITADA
La parte querellante fundamentó su solicitud cautelar en los siguientes argumentos:
Alegó que de conformidad con lo establecido en el artículo 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitó sea dictada “…Medida Cautelar de Amparo Constitucional…”, con el objeto de suspender de manera temporal hasta que se dicte la sentencia definitiva, los efectos del acta Nº 3-2015 de fecha 17 de noviembre de 2015, dictada por los ciudadanos Ángel Díaz García, Sofía Rojas y Marcos Chacón, funcionarios adscritos a PDVSA, referida al Concurso Público celebrado para seleccionar al Director Ejecutivo de Auditoria Fiscal de Petróleos de Venezuela, resultando ganador el ciudadano Miguel Hung Perdomo, sobre lo cual solicitó se deje sin efecto la designación del citado ciudadano como Director Ejecutivo de Auditoria Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A.
Refirió jurisprudencia referida para el otorgamiento de medidas cautelares, como la suspensión de los efectos de un acto administrativo, hasta la culminación definitiva de un procedimiento, afirmando que no es necesario que el accionante (su persona) demuestre los elementos esenciales (fumus boni juris, periculum in mora y el periculum in damni), para el otorgamiento de estas medidas,
En tal sentido, indicó que “…de no suspender el Acta No. 3-2015 de fecha 17 de Noviembre de 2015, dictada por los [c]iudadanos Ángel Díaz García, Sofía Rojas y Marcos Chacón, [t]itulares de las [cé]dulas de [i]dentidades (sic) Nos. 636.590, 15.396.596 y 3.791.965, en su condición de jurado Principal del Concurso Público para la designación del Director Ejecutivo de Auditoria Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A. Se corre el riesgo no solo que continúe en el cargo una persona seleccionada de manera ilegítima y con una solvencia moral cuestionada, sino que culmine el juicio después de haber culminado el periodo para el cual fue designado el [c]iudadano Miguel Hung Perdomo, corriendo el riesgo que quedar (sic) ilusoria la sentencia definitiva y con ella se impida una Tutela Judicial Efectiva conforme a lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
Explicó lo que debe entenderse por fumus boni juris y que en primer lugar, el derecho que se reclama, consiste en la violación de lo contemplado en el artículo 17 numeral 1 del Reglamento Sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Controladores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estatal, Distrital, Municipal y sus entes Descentralizados, el cual fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.350 de fecha 20 de enero de 2010, en virtud de haber declarado como ganador a un concursante que se encontraba legalmente inhabilitado.
En segundo lugar, argumentó la violación del proceso que exige el reglamento respectivo,”…y la imposibilidad de admitir en [el] [c]oncurso [a] personas que hayan sido sancionadas [a]dministrativamente por hechos que atenten con el patrimonio público, por configurarse una Insolvencia Moral (…)”.
Como tercero, cuarto y quinto punto, señaló la violación a la seguridad jurídica, por haberse desconocido normas de carácter especial, necesarias para impedir que personas inhabilitadas concurran a un proceso de selección de Contralores y Auditores Internos, al debido proceso y a la “…tutela procedimental administrativa…”, así como el incumplimiento del artículo 53 del Reglamento del Concurso para Contralores y Auditores Internos, el cual establece, que el expediente estará a disposición de aquellos que hayan participado en el concurso por un lapso de 3 años, y la obligación que tiene el ente convocante de suministrar las copias certificadas que sean solicitadas.
Esbozó un análisis de lo que debe entenderse por el periculum in mora y periculum in damni.
Ahora bien, mediante escrito presentado en fecha 03 de febrero de 2016, el recurrente explicó que el ciudadano Miguel Hung Perdomo, fue objeto de un procedimiento administrativo por parte de la Dirección de Inspección y Exámenes de Gastos y Bienes de la Contraloría General de la República, cuando éste ejercía el cargo de Administrador Encargado de la Administración de Hacienda de la Región Capital, donde se determinó que incurrió en hechos contrarios a la norma y a sus deberes formales, en tal sentido, mediante oficio Nº DGAC-3-2-001 de fecha 11 de julio de 1986, se le impuso un reparo por los daños causados al patrimonio público.
Expresó que en fecha 25 de febrero de 1987, el ciudadano Miguel Hung Perdomo ejerció recurso de reconsideración y mediante Resolución Nº DGSJ-3-2-046, se le rebajó el reparo impuesto, siendo notificado en fecha 16 de marzo de 1987, ante esa situación el ciudadano Miguel Hung Perdomo, interpuso recurso de plena jurisdicción, sobre el cual el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 150/2008 declaró terminado el procedimiento por perdida del interés del actor. Igualmente recalcó que no consta en el expediente evidencia alguna que indique que el ciudadano Miguel Hung Perdomo haya pagado al Fisco Nacional el reparo impuesto, quedando en mora con el Fisco Nacional, y que el citado ciudadano tenía conocimiento del contenido de la sentencia, ya que en fechas 03 y 11 de noviembre de 2014, realizó actuaciones en el expediente de la causa que se instruía ante ese Juzgado Superior Primero.
Enfatizó que “..en el proceso del [c]oncurso, al realizar la [i]nscripción, era necesario y obligante que el [p]articipante, llenara un formato expedido por PDVSA en donde no solo formalizaba su inscripción, sino que hacia una Declaración Juratoria donde [j]uraba no estar inhabilitado (a) para el ejercicio de la Función Pública, ni haber sido sancionado (a) administrativamente por ilícitos vinculados a patrimonio Público, ni [c]ondenado (a) por la comisión de delitos…”, y que en virtud de eso, es necesario solicitar copia certificada del expediente Nº 14 perteneciente al ciudadano Miguel Hung Perdomo, contentivo de toda la documentación necesaria, a fin de determinar si el mismo manifestó haber sido sancionado por hechos administrativos vinculados al patrimonio de la República y de haber pagado el reparo impuesto por estos daños.
Afirmó, que es evidente que el ciudadano Miguel Hung Perdomo se encontraba inhabilitado para participar en el concurso público, por haber sido sancionado por ilícitos vinculados al patrimonio público, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 numeral 1 del Reglamento Sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estatal, Distrital, Municipal y sus entes Descentralizados, el cual fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.350 de fecha 30 de junio de 2015, en concordancia con el numeral 6 de los requisitos exigidos a los participantes del concurso, publicado en el diario “Ultimas Noticias” el 31 de julio de 2015, así como la planilla de inscripción y declaración jurada del concurso entregada por Petróleos de Venezuela S.A., al momento de la inscripción, por lo que su aceptación en el concurso viola el debido proceso, el derecho a la igualdad y la tutela administrativa.
Siendo así, alegó que mal podría “…este [c]iudadano [s]er la [p]ersona que a (sic) de [a]uditar, [i]nspeccionar, [e]xaminar, [f]iscalizar los bienes, ingresos y [g]astos de Petróleo de Venezuela y más grave aún imponer sanciones a los infractores a las leyes fiscales, si el mismo no goza de una solvencia moral, requisito sine qua non para ejercer los [c]argos de Contralores y Auditores Internos, a tenor de lo establecido en el artículo 16 [n]umeral 3 [e]jusdem (…)”.
Finalmente solicitó sea declara con lugar la “…Medida Cautelar De Amparo Constitucional…”, de conformidad con lo establecido en los artículos 588 del Código de Procedimiento Civil, 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y que a tal efecto se suspendan los efectos del acta Nº 3-2015 de fecha 17 de noviembre de 2015, dejando sin efecto la designación del ciudadano Miguel Hung Perdomo como Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A, hasta que el tribunal dicte la sentencia definitiva, y como consecuencia de esa suspensión se designe a su persona como Director Ejecutivo de Auditoria Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A, en virtud de haber ocupado el segundo lugar en el concurso de selección del cargo.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, debe destacar este Juzgado que la parte querellante calificó su solicitud como “…MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL…”, no obstante, de su escrito se reflejan denuncias a derechos constitucionales, siendo éstos objeto de medida de amparo cautelar, por lo que, sobre este mecanismo preventivo y el cumplimiento de sus presupuestos, es que este Órgano procede a decidir en los siguientes términos:
Precisado lo anterior, se precisa que el objeto de la solicitud consiste en la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el acta Nº 3-2015 de fecha 17 de noviembre de 2015, mediante la cual se declaró ganador del concurso público para la designación del titular de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de PDVSA, al ciudadano Miguel Hung Perdomo, y que dicha designación viola los intereses y derechos constitucionales del recurrente.
En cuanto al criterio de la parte recurrente que no es necesario para la procedencia de las medidas cautelares demostrar la existencia o concurrencia del fumus boni juris, periculum in mora y el periculum in damni, este Juzgado considera pertinente señalar, que en los casos que se intentan un recurso contencioso administrativos de nulidad, conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, le corresponde al Juez determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación del derecho constitucional alegado, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio.
De tal manera, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de todo amparo cautelar, observando al efecto los derechos constitucionales presuntamente vulnerados.
Por lo que, este Órgano Jurisdiccional debe pasar analizar en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, este Tribunal observa que la parte recurrente fundamentó su solicitud de amparo cautelar en la violación de los artículo 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todos estos derechos de rango constitucional, y de la revisión exhaustiva del escrito libelar y sus anexos, entiende este Juzgado que resulta imposible pronunciarse sobre la alegada violación a los derechos constitucionales, en virtud de que en el referido escrito libelar y anexos, no se desprenden elementos de convicción suficientes que acrediten los hechos de los cuales se derive la violación constitucional de algún derecho, ni que a su vez justifiquen el otorgamiento de una protección cautelar, pues, no considera quien aquí decide, que se desprenda la presunción grave de violación de algunos de los derechos Constitucionales denunciados, pues para poder determinar si se configura o no, es necesario entrar al análisis de normas legales.
De la misma manera, se aprecia que el accionante pretende sustentar su solicitud de amparo cautelar en los mismos vicios y términos usados para fundamentar el recurso de nulidad, al solicitar la suspensión de “…los efectos del [a]cta No. 3-2015 de fecha 17 de [n]oviembre de 2015…”. Partiendo de esa premisa, para verificar la procedencia del amparo cautelar bajo análisis, tendría este Órgano Jurisdiccional que entrar a examinar si efectivamente el acta recurrida se encuentra supeditada a vicio que afecten su nulidad, indagación que constituiría un pronunciamiento anticipado respecto de lo que es la materia de fondo a ser dilucidada en el proceso, ya que, como se ha visto, es el motivo que sustenta la petición principal del recurso de nulidad en el presente caso y, por ende, su estudio se encuentra ineludiblemente reservado a la sentencia definitiva.
Por tal motivo, y teniendo en consideración lo contemplado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, referida a la tutela cautelar, el cual implica no sólo que el Juez otorgue o no el amparo cautelar cuando se verifiquen los presupuestos para su procedencia, sino también vaya más allá de esa singularidad de concederlas o no, y tome en consideración los efectos que pueda producir su decisión sobre los derechos e intereses de terceros que se involucren directa o indirectamente con el juicio.
Por lo cual y en virtud a lo anteriormente expuesto, mal podría este Órgano Jurisdiccional aceptar o admitir que en el caso bajo estudio exista una verdadera presunción grave del derecho constitucional reclamado, en razón de que los fundamentos que sustentan la exigencia cautelar son los mismos a ser tratados en la oportunidad de resolver el fondo del presente litigio, y como tal es necesario el desarrollo del proceso en su integridad y el análisis del material probatorio que puedan aportar las partes a lo largo del proceso, aunado a que la solicitud es ajena a la naturaleza preventiva de la tutela cautelar, para convertirse de forma anticipada en constitutiva del derecho que se reclama. Así se decide.
Dicho lo anterior y quedando claro la justa limitación que impone la Ley para el otorgamiento del amparo cautelar, en virtud de que la misma implica una tutela anticipada de lo controvertido en la causa principal, y en atención a lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por la parte recurrente, en relación a la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en el acta Nº 3-2015 de fecha 17 de noviembre de 2015, la cual declaró al ciudadano Miguel Hung Perdomo como Director Ejecutivo de Auditoria Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el abogado MANUEL ENRIQUE REYES PEÑA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 62.982, contra el acto administrativo contenido en el acta Nº 3-2015 de fecha 17 de noviembre de 2015, dictada por los ciudadanos Ángel Díaz García, Sofía Rojas y Marcos Chacón, mediante la cual designan al ciudadano Miguel Hung Perdomo, como Director Ejecutivo de Auditoria Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, dieciséis (16) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,

DR. ELEAZAR A. GUEVARA CARRILLO
EL SECRETARIO,

ABG. VICTOR BRICEÑO
En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO,

ABG. VICTOR BRICEÑO
EAGC/mvrl
Exp.007764