TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años 205° y 157º

DEMANDANTE: PIZZERIA, RESTAURANT, BAR LA STRADA DEL SOLE, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 18 de noviembre de 1971, bajo el Nº 85, Tomo 94-A.
APODERADO
JUDICIAL: JONATHAN DOMINGUEZ DÍAZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 104.462.

DEMANDADO: INVERSIONES LUGIO, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el día 14 de noviembre de 1975, bajo el número 74, Tomo 66-A-Sgdo.
APODERADOS
JUDICIALES: ANTONIO BRANDO, MARIO BRANDO, PEDRO NIETO y DOMINGO MEDINA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 12.710, 119.059, 122.774 y 128.661, respectivamente.

JUICIO: PREFERENCIA OFERTIVA (OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS PREVENTIVAS)
MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: AP71-R-2015-000944

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de ésta Alzada, con ocasión a las apelaciones ejercidas por el abogado MARIO BRANDO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 119.059, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, la sociedad mercantil INVERSIONES LUGIO, C.A., en fecha 23 de septiembre de 2015, y por el abogado JONATHAN DOMINGUEZ DÍAZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 104.462, actuando con su carácter de apoderado judicial de la parte demandante la sociedad mercantil PIZZERÍA, RESTAURANT, BAR, LA ESTRADA DEL SOLE, C.A., en fecha 24 de septiembre de 2015, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de septiembre de 2015, en el juicio por preferencia ofertiva, en el expediente signado con el Nº AH15-X-2014-000067 (nomenclatura del mencionado juzgado).

Los referidos medios recursivos fueron oídos en un sólo efecto por el juzgado a quo, en fecha 29 de septiembre de 2015, ordenando la remisión del cuaderno de medidas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de Ley.

Verificada la insaculación de causas el día 2 de octubre de 2015, fue asignado el conocimiento y decisión de las preindicadas apelaciones a este Juzgado Superior. Por auto fechado 7 de octubre de 2015 se le dio entrada al expediente y se fijó de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, el décimo (10mo.) día de despacho siguiente, para que las partes presentaran informes, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho, se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 519 eiusdem. Vencido el lapso anterior, se dictaría sentencia dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes.

Por auto fechado el 26 de octubre de 2015, el Tribunal a solicitud de parte suspendió la presente causa desde el día 20 de octubre de 2015, hasta el día 2 de noviembre de ese mismo año, ambas fechas inclusive, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, reanudándose el curso de la causa de pleno derecho una vez trascurrido el lapso de suspensión antes indicado.

En fecha 6 de noviembre de 2015, el abogado JONATHAN DOMINGUEZ DÍAZ, consignó escrito de informes constante de trece (13) folios útiles donde adujo lo siguiente:
i) Que solicita la reposición de la causa al estado de que se aperture ope legis la incidencia del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto existe quebrantamiento de orden público, declarando nulo el auto de fecha 10 de agosto de 2015, por aperturar una incidencia cuando ya estaba abierta, ii) Que en fecha 21 de septiembre de 2015, el Tribunal de la causa resolvió dejar sin efecto la cautela sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil Inversiones Lugio, C.A., iii) Que solicita a este Juzgado se reivindique su derecho declarando con lugar su apelación la cual consiste en decretar la prohibición de enajenar y gravar acciones de la sociedad mercantil demandada consistente en una medida cautelar innominada iv) Que por contrapartida sea negada y declarada sin lugar la apelación de la parte demandada, puesto que las exigencias legales para la procedencia de la cautela se cumplieron a cabalidad.

En la oportunidad antes indicada, esto es el día 6 de noviembre de 2015, compareció ante esta Alzada la representación judicial de la parte demandada, el abogado MARIO BRANDO y consignó escrito de informes constante de seis (6) folios útiles donde adujo lo siguiente: i) Que en fecha 21 de septiembre de 2015, el Tribunal de la causa declaró con lugar la oposición por él formulada contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil Inversiones Lugio, C.A., la cual representa, ordenando su debida participación al registro mercantil correspondiente; y sin lugar la oposición de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre una casa quinta y el terreno sobre el cual está construida, situada en la Urbanización Las Mercedes Jurisdicción del Municipio Baruta del estado Miranda, ii) Que apela de la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2015, dictada por el tribunal a quo en lo referente a mantener la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el inmueble y el terreno sobre el cual se encuentra construido, propiedad de su representada, por cuanto el fundamento de la misma resulta a todas luces exiguo y equívoco jurídicamente, en virtud que la misma carece de fundamentación alguna, limitándose a señalar que las defensas no pueden ser apreciadas por el juzgador sin que emita un pronunciamiento de fondo del asunto, iii) Que solicita a este Juzgador que analice a profundidad los extremos necesarios para dictar la medida cautelar y se pronuncie expresamente sobre la factibilidad de la demanda, con lo cual podrá determinar que se está en la presencia de un caso en donde hay ausencia absoluta de presunción de buen derecho y así solicita que se decida, iv) Que solicita que el escrito de informes sea sustanciado conforme a derecho y que la apelación planteada sea declara con lugar, revocando el particular segundo de la sentencia dictada por el Tribuna Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de septiembre de 2015, y que sea ordenado el levantamiento de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 5 de noviembre de 2014, sobre la casa quinta y el terreno sobre el cual está construida, situada en la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del estado Miranda, marcada con el número 73-A, cuyos linderos se encuentran suficientemente identificados en autos.

Mediante auto de fecha 25 de noviembre de 2015, el Tribunal suspendió la presente causa desde esa misma fecha hasta el día 9 de diciembre de 2015, ambas fechas inclusive, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, reanudándose el curso de la causa de pleno derecho una vez trascurrido el lapso de suspensión antes indicado.

En fecha 11 de enero de 2015, el abogado DOMINGO MEDINA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 128.661, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, la sociedad mercantil Inversiones Lugio, C.A., procedió a consignar escrito de observaciones a los informes presentados por el apoderado judicial de la parte actora, constante de cinco (5) folios útiles, en el cual alega que procede a denunciar como falsa la reposición de la causa solicitada por la parte actora, por cuanto del auto de fecha 10 de agosto de 2015, se desprende que el mismo no apertura una incidencia que ya estaba iniciada como lo alega la contraparte, sino que el mismo advierte a las partes que la articulación probatoria comenzó a computarse a partir del día de despacho siguiente al 05-08-2015, fecha en la cual la representación de la parte demanda realizó la oposición a las medidas cautelares decretadas en fecha 5 de noviembre de 2015, por lo que se evidencia que el Juez a quo actuó a derecho y de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil; en cuanto a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre la totalidad de las acciones de la parte demandada, que fue correctamente levantada por el Tribunal a quo, siendo suficientemente claro que dicha medida carece de asidero legal que la sustente; y con respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre una casa quinta y el terreno sobre la cual esta construida, reafirma que la presente acción carece de asidero legal.

Seguidamente, por auto de fecha 12 de enero de 2016, se dictó auto mediante el cual este Tribunal dejó constancia que el lapso para que las partes presentaran observaciones a los informes precluyó en fecha 11 de enero de 2016, evidenciándose que solamente hizo uso de ese derecho la representación judicial de la parte demandada, por lo que a partir de esa data, exclusive, la incidencia entró en estado para emitir el fallo correspondiente (f 148).

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro del lapso para dictar sentencia, procede a ello este Juzgado Superior, con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:
Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón de los recursos ordinarios de apelación ejercidos por los abogados MARIO BRANDO y JONATHAN DOMINGUEZ DÍAZ, contra la decisión incidental dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de septiembre de 2015, en el juicio por preferencia ofertiva, la cual es del siguiente tenor:

“…Para decidir este juzgado observa: Es importante puntualizar, que dentro de los fundamentos expuestos por la representación judicial de la parte demandada para oponerse a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada, existen alegatos que van directamente vinculados al merito de la presente causa, por lo que este juzgador no los aprecia al momento de dictar el fallo aquí decido.

De la medida cautelar sobre acciones de la compañía Inversiones Lugio C.A.
En este orden y con respecto al hecho alegado de que la medida que se decretó, está establecida para bienes inmuebles y las acciones de una compañía son consideradas bienes muebles, este juzgador considera necesario citar el artículo 533 del Código Civil:
“Son muebles por el objeto a que se refieren o por determinarlo así la Ley, los derechos, las obligaciones y las acciones que tienen por objeto cosas muebles; y las acciones o cuotas de participación en las sociedades civiles y de comercio, aunque estas sociedades sean propietarias de bienes inmuebles. En este último caso, dichas acciones o cuotas de participación se reputarán muebles hasta que termine la liquidación de la sociedad.
Se reputan igualmente muebles las rentas vitalicias o perpetuas a cargo del Estado o de los particulares, salvo, en cuanto a las rentas del Estado, las disposiciones legales sobre Deuda Pública.”

Con base en el artículo anteriormente citado, considera este juzgador que tal como fue alegado por la representación judicial de la parte demandada, la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar está establecida sólo para los bienes inmuebles tal como lo dispone el artículo 588 del CPC. Siendo esto así y al considerarse a las acciones de una compañía como bienes muebles, que por su naturaleza tienen una medida cautelar idónea como lo es el embargo de acciones, tal y como lo sostiene Rengel Romberg, en su libro Estudios Jurídicos (2003), pág. 256 en adelante; considera este juzgador que debe prosperar en derecho la oposición propuesta por la representación judicial de la parte demandada y consecuentemente LEVANTAR LA MEDIDA CAUTELAR de prohibición de enajenar y gravar decretada mediante auto de fecha 05/11/2014 participada al Registrador Público Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en esa misma fecha mediante oficio Nro. 0774. Así se decide.

De la medida cautelar sobre un bien inmueble propiedad de la sociedad mercantil Inversiones Lugio C.A.
Con respecto a la oposición formulada sobre la medida cautelar recaída sobre el bien inmueble, observa este juzgador que está fundamentada en hechos y derecho que va directamente vinculado al mérito de fondo de la causa, y no en fundamentos que puedan ser apreciados por este juzgador sin emitir un pronunciamiento que afecte la decisión de fondo, por tanto, de la revisión de las actas y de la decisión que decretó la medida hoy objeto de oposición considera este juzgador que la misma se ajusta a los presupuestos legales del “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”. Siendo esto así y a criterio de quien aquí juzga, no debe prosperar en derecho la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada contra la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada por este juzgado en fecha 05/11/2014 y que recayó sobre una casa quinta propiedad de la parte demandada, que forma parte del objeto de la litis. Así se decide.-…”

Con vista a lo anterior, debe esta Alzada establecer el thema decidendum en la presente incidencia, el cual se circunscribe en determinar si la declaratoria con lugar de la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada contra la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil Inversiones Lugio, C.A.; y sin lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar el inmueble constituido por: Una (1) casa quinta y el terreno sobre el cual está construida, situada en la Urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del estado Miranda, marcada con el número 73-A, perteneciente a la parte demandada, se encuentra o no ajustada a derecho, debiendo emitir pronunciamiento como punto previo, respecto al alegato esgrimido ante esta alzada por el representante judicial de la parte actora en cuanto a la solicitud de que sea declarado nulo el auto dictado por el a quo en fecha 10 de agosto de 2015, y en consecuencia se reponga la causa al estado de apertura ope legis de la incidencia del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se produjo quebrantamiento de orden público, en virtud que el referido auto apertura una nueva incidencia cuando la ley la declara abierta ope legis, y en caso de no prosperar, el Tribunal se pronunciará sobre la decisión incidental sometida a revisión.

PRIMERO: Como punto previo pasa este Tribunal a emitir pronunciamiento respecto a la reposición de la causa al estado a que se declarare abierta ope legís la incidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el Tribunal a quo dictó un auto en fecha 10 de agosto de 2015, aperturando la incidencia que ya estaba en curso. Así, es necesario traer a colación lo expresado por nuestra Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 11.5.2007, donde dejó asentado lo siguiente:
“…Así pues, en aplicación del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, para impugnar dicho decreto, aquélla parte contra quien obre la cautela, podrá oponerse exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Y más allá de lo anterior, también contempla dicho artículo que “…Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos…”.
Así que, conforme a lo dispuesto en las normas in comento, una vez decretadas las medidas preventivas solicitadas, se contemplan dos supuestos, estos son: 1) Que la parte afectada por la cautela se oponga a ella y, 2) que no lo haga. Supuestos ante los cuales imperativamente, por mandato expreso de la ley adjetiva, debe abrirse, ope legis, un lapso de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos, e igualmente ejerzan el control y contradicción sobre las que fueran incorporadas.

Al respecto, estima esta Alzada luego de analizar la precitada sentencia, que la articulación probatoria en el procedimiento de las medidas cautelares, no depende en ningún momento de una conducta determinada de la parte contra quién obren las mismas acerca del ejercicio o no del derecho a oponerse a ellas. Esto es así porque la articulación probatoria se abre de pleno derecho “haya habido o no oposición”, sin que para ello se requiera auto alguno del Tribunal. Esa articulación se entiende abierta desde el día siguiente a aquel en que ocurra el vencimiento del término para formular la oposición.

Así de las actas procesales se evidencia que el Juez de la causa en la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2015, aclara que en fecha 5 de agosto de 2015, fue presentado el escrito de oposición y que el 10 de agosto de 2015, dictó un auto mediante el cual quedó establecido a los fines de emitir pronunciamiento, que desde esa fecha, es decir 5 de agosto de 2015 se entendía abierta una articulación probatoria conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto esa articulación feneció en fecha 17 septiembre de 2015 como se indicó en la recurrida. En razón de ello, este jurisdicente estima que el procedimiento antes mencionado, se encuentra ajustado a derecho no teniendo un fin útil la reposición peticionada y en virtud de ello, se niega la nulidad del auto dictado en fecha 10 de agosto de 2015, solicitada por el apoderado judicial de la parte actora y la reposición de la causa al estado en que se aperture ope legis la incidencia del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se quebrantó el orden público, ni se causó indefensión a la parte actora, y así se declara.

Despejado lo anterior, se pasa a emitir pronunciamiento sobre el mérito de las apelaciones ejercidas por los representantes legales tanto de la parte actora como de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el a quo en fecha 21 de septiembre de 2015 que declaró con lugar de la oposición interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada contra la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil Inversiones Lugio, C.A.; y sin lugar la oposición contra la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de la parte demandada, decretadas en fecha 5 de noviembre de 2014.

Al respecto, quien aquí decide debe destacar que el Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares en tres grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, las prohibiciones de enajenar y gravar sólo aplicables a bienes inmuebles, el secuestro de bienes determinados, y las medidas cautelares innominadas previstas en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem.

Ahora bien, la doctrina ha establecido en cuanto a las medidas precuatelativas que se trata de una cuestión de hecho donde deberán analizarse los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados. La tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora) e indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris) lo que se traduce en que deben satisfacerse concurrentemente los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico.

Disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretara el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles (…)
Parágrafo Primero: “Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.

En materia de medidas preventivas resulta oportuno traer a colación, lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez:

“Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis)
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.”.

Con referencia a uno de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; precisamente por no tener la decisión que recaiga ese atributo de certeza, ínsito en la sentencia de fondo, puede el Juez, sin invadir esa zona, pronunciarse en uno u otro sentido decretando o negando la medida, correspondiéndole analizar los recaudos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En el sub examine y luego de una revisión pormenorizada efectuada a las actas procesales se observa que el tribunal de primer grado de conocimiento admitió y se encuentra tramitando la demanda por preferencia ofertiva incoada por la sociedad mercantil PIZZERÍA, RESTAURANT, BAR, LA ESTRADA DEL SOLE, C.A., contra la sociedad mercantil Inversiones Lugio, C.A., por lo que a criterio de quien aquí decide queda demostrado ab initio la presunción del derecho que se reclama, y siendo ello así se encuentra satisfecho en este caso el primer requisito exigido para el decreto de la medida nominada, y Así se declara.

En cuanto al segundo requisito, (periculum in mora), ha sido pacífico el criterio de la doctrina y la jurisprudencia conforme al cual su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la inejecución del fallo, concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Al efecto la actora acompañó avisos de venta de acciones de Inversiones Lugio, C.A. y del fondo de comercio de su propiedad constituido por dos parcelas de terreno y las casas sobre ellas constituidas. Indicando la parte demandada en su escrito de oposición, que se evidencia de las publicaciones consignadas por la actora y del contrato de arrendamiento, que no solo es inquilino de la Quinta Francia (Parcela 73-A), sino que arrienda parte de la Quinta Maga (parcela 73-B), la cual también es propiedad de su representada.

A los fines de demostrar que es propietaria de más de un inmueble, la demandada opositora consignó copia del documento de propiedad de la Quinta Maga (parcela 73-B) y contrato de arrendamiento en copia simple a fin de demostrar que la mayor parte del inmueble esta arrendado a la empresa Decoraciones Schmidt, C.A. recaudos promovidos conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, empero al estar relacionados con el fondo de la causa, se comparte el criterio del juez a quo Luis Pettit Guerra, en cuanto a que se deberá valorar sus efectos en el proceso, al momento de dictar la sentencia de mérito en la causa.

En tal sentido, lo referente a los avisos de venta es un hecho admitido por la propia accionada, que hace presumir la realización de actos tendientes a evitar la ejecución del fallo o que la misma quede ilusoria, por lo que se debe concluir que se encuentra cumplido el requisito objeto de análisis para la medida nominada de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble antes identificado. Así se declara.

Por otro lado, en lo atinente a la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre las acciones se evidencia que la parte actora peticionó dicha medida en los siguientes términos: “…Por estas razones solicitamos que se decrete la medida preventiva NOMINADA de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los siguientes bienes: A) Sobre la totalidad (100%) de las acciones de INVERSIONES LUGIO, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, hoy Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de noviembre de 1975, bajo el No. 74, Tomo 66-A-Sgdo, para lo cual debe notificar al Registro Mercantil Segundo de este decreto, con instrucciones precisas al ciudadano Registrador que lo acompañe al expediente respectivo …”.

Ahora bien, se observa que la parte actora peticionó una medida nominada que recae sobre bienes inmuebles y no sobre bienes muebles como lo son las acciones de una compañía ex artículo 533 del Código Civil, y en sentido más amplio como complejo de derechos y obligaciones que emanan de ella y que constituyen el status de socio, siendo la medida idónea el embargo de acciones. Asimismo, es necesario indicar que son absolutamente independientes las medidas típicas o nominada de las medidas innominadas, que puede ser dictadas conjunta o independientemente de éstas, pero siempre versarán sobre aquello que no pueden ser satisfecho por las medidas cautelares típicas o nominadas, y si la medida típica tiene un contenido determinado, como en efecto lo tiene, este contenido no puede ser abarcado por la medida cautelar innominada, puesto que estaría ésta última sustituyendo el ser de la medida típica.

En otras palabras, tales medidas cautelares, nominadas e innominadas, no pueden ser decretadas sino con estricta sujeción a la disposición que las autoriza y al quererse sustituir una medida de prohibición de enajenar y gravar para recaer sobre los bienes muebles, el a quo en el auto de fecha 5.11.2014 excedió los límites de su poder cautelar general, violentando el artículo 588 del Código del Procedimiento Civil, prosperando en este aspecto la oposición formulada por la parte demandada respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar recaída sobre las acciones, manteniendo la medida recaída sobre el bien inmueble identificado en autos, y por tanto resulta forzoso para este Juzgado Superior confirmar la decisión proferida por el a quo en fecha 21 de septiembre de 2015, y declarar sin lugar las apelaciones ejercidas por la parte actora y demandada, y así se dispondrá en la parte dispositiva de forma positiva y precisa. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III
DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación ejercidos en fechas 23 y 24 de septiembre de 2015, por los apoderados judiciales de la parte actora la sociedad mercantil PIZZERÍA, RESTAURANT, BAR, LA STRADA DEL SOLE, C.A. y la demandada INVERSIONES LUGIO, C.A., contra la sentencia interlocutoria proferida en fecha 21 de septiembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda confirmada.

SEGUNDO: CON LUGAR la oposición interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada contra la medida de prohibición de enajenar y gravar la totalidad de las acciones de la sociedad mercantil INVERSIONES LUGIO, C.A., requerida por la parte actora en el libelo; y SIN LUGAR la oposición formulada por la parte demandada contra la medida de prohibición de enajenar y gravar el inmueble constituido por una casa quinta y el terreno sobre el cual está constituida, identificada con el No. 73-A, situada en la urbanización Las Mercedes, Jurisdicción del estado Miranda, con una superficie de 595, 80 Mts2.

TERCERO: Se imponen las costas a los recurrentes ex artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto la presente decisión se publica fuera de la oportunidad prevista en la ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 233 y 251 eiusdem, se ordena notificar a las partes.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 ibídem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de marzo del dos mil dieciséis (2016).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMENEZ LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ
En esta misma fecha, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (3:25 p.m.), se publicó, registró y agregó al presente expediente la anterior sentencia, constante de cinco (5) folios útiles. LA SECRETARIA,

Abg. MARICEL CARRERO PÉREZ

Expediente No. AP71-R-2015-000944
AMJ/MCP/gm.-