TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
ASUNTO: AH1B-X-2010-000018

PARTE ACTORA: BANCO DEL ORINOCO N. V., antes denominado Banco del Orinoco Bonaire N. V., sociedad mercantil originalmente constituida y domiciliada en Bonaire, Antillas Holandesas, inscrita en el Registro de Comercio de la Cámara de Industria y Comercio de Bonaire en fecha 17 de julio de 1987, bajo el número 1407, actualmente domiciliada en Curaçao, Antillas Holandesas, según consta de asiento inscrito en el Registro de Comercio de la Cámara de Comercio de Curaçao en fecha 19 de octubre de 1993, bajo el número 64808.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: SIMÓN ARAQUE RIVAS Y LUIS ALBERTO SANTOS CASTILLO, abogados en ejercicio, domiciliados en Caracas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 5.303 y 1.332, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: OMAR JOSÉ GAVIDES TORRES, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, soltero, titular de la cédula de identidad Nro. 10.793.603; e INVERSIONES NUEVE DELTA, C. A., sociedad mercantil constituida y domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 8 de octubre de 1997, bajo el Nro. 57, tomo 478-A-Sgdo.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: OMAR GAVIDEZ DÍAZ, venezolano, abogado en ejercicio, domiciliado en Caracas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 10.026.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA
EXPEDIENTE: 14.237.- AC71-R-2014-000065.

-II-
RESUMEN DEL PROCESO
Se inició el presente juicio de ejecución de hipoteca por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien admitió la demanda por auto de fecha 26 de julio de 2006, mediante el cual el BANCO DEL ORINOCO N. V., trabó la ejecución de la hipoteca especial, convencional y de primer grado que fue ratificada hasta por la cantidad de quinientos veintinueve millones novecientos ochenta mil setecientos veinte bolívares (Bs. 529.980.720,00), que recayó sobre el apartamento destinado a vivienda familiar distinguido con el Nº 64, ubicado en el ala orientada en el sentido noreste-suroeste de la sexta planta del Edificio Residencias Pedreavila, situado en el cruce de la calle Farfán con segunda transversal de la Urbanización La Castellana, Urbanización El Pedregal, Municipio Chacao del Estado Miranda según consta del documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Registro del Municipio Chacao del Estado Miranda, esa fecha 11 de febrero de 2004, bajo el Nº 29, Tomo 8º, Protocolo Primero. La mencionada hipoteca fue constituida por el ciudadano OMAR JOSÉ GAVIDES TORRES, en su condición de presidente de la codemandada INVERSIONES NUEVE DELTA, C. A., que es la propietaria del inmueble hipotecado según consta de documento protocolizado en La Oficina de Registro Subalterno del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 26 de junio de 1998, bajo el Nº 45, Tomo 19, Protocolo Primero.
Después de agotadas las gestiones destinadas a lograr las intimaciones personales de los demandados, el abogado OMAR GAVIDES DÍAZ se dio por intimado en nombre de OMAR GAVIDES TORRES e INVERSIONES NUEVE DELTA, C. A., en fecha 11 de abril de 2007, y cumplidos los demás trámites correspondientes al desarrollo del proceso en primera instancia, y tramitadas las inhibiciones ocurridas le correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2010, mediante la cual desechó la oposición al pago formulada por los intimados de fecha 30 de abril de 2007, por no llenar las exigencias del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y declaró firme el decreto de intimación de fecha 26 de julio de 2006 y su auto complementario de 2 de agosto de 2006, y mandó a pagar las cantidades señaladas en el dispositivo de dicha sentencia, y también ordenó la elaboración de una experticia complementaria del fallo para calcular los intereses y la corrección monetaria y condenó en costas a los intimados.
Contra la referida sentencia de primera instancia el abogado OMAR GAVIDES DÍAZ, apoderado de los intimados interpuso recurso de apelación, el cual fue oído en ambos efectos y remitido el expediente correspondió el conocimiento de la apelación al Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y fijó por auto de fecha 2 de mayo de 2014, el vigésimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus informes.
Contra dicho auto de fecha 2 de mayo de 2012, la parte intimada anunció recurso de casación el 30 de junio de 2012, el cual fue negado y contra esa negativa el apoderado de los intimados interpuso recurso de hecho, que fue desestimado por la Sala de Casación Civil según sentencia de fecha 11 de octubre de 2012.
Después el referido Juzgado Superior Octavo dictó auto el 14 de diciembre de 2012, y ordenó hacer un cómputo de los días de despacho transcurridos entre el 2 de mayo de 2012 y el 2 de julio de 2012, ambas fechas inclusive, que arrojó dieciséis (16) días de despacho de los veinte (20) concedidos por en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil para la presentación de los informes, y determinó que una vez transcurridos los cuatro días de despacho restantes, las partes presentarían sus informes y el lapso restante de cuatro días de despacho venció el 11 de enero de 2013, y en esa oportunidad la parte intimante presentó sus informes sin que la parte demandada hubiese consignado los suyos, aunque el 8 de febrero de 2013 la parte intimada presentó las observaciones a los informes de su contraparte.
El 15 de mayo de 2013, el señalado Juzgado Superior Octavo dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado OMAR GAVIDES DÍAZ, confirmó la sentencia apelada y condenó en costas a la parte intimada. Contra la referida sentencia ambas partes anunciaron recurso de casación, y la Sala de Casación Civil dictó sentencia en fecha 3 de diciembre de 2013, y declaró con lugar el recurso de casación interpuesto y ordenó al Tribunal Superior que resulte competente dictar una sentencia corrigiendo el vicio censurado.
Ocurrida la inhibición de la juez del referido Juzgado Superior Octavo y distribuida nuevamente la causa correspondió su conocimiento a este Tribunal Superior Cuarto, y en consecuencia, procede a dictar la sentencia de reenvío en los términos siguientes.
-III-
ALEGATOS DE LA SOLICITUD DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA.
PRIMER CONTRATO DE PRÉSTAMO.
En la solicitud de ejecución de hipoteca el Banco intimante alegó que había celebrado un primer contrato de préstamo a interés con garantía hipotecaria, con el ciudadano OMAR JOSÉ GAVIDES TORRES, ya identificado, según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda el 30 de abril de 2001, bajo el Nº 1, Tomo 7º, Protocolo 1º, por la cantidad de doscientos cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América (U. S. $ 250.000,00), equivalentes a ciento setenta y ocho millones de bolívares (Bs. 178.000.000,00), al tipo de cambio de setecientos doce bolívares (Bs. 712,00), por cada dólar de los Estados Unidos de América, tipo de cambio vigente para el 30 de abril de 2001.
Que el plazo para la devolución de la suma recibida en préstamo a interés sería de dos años contados a partir de la fecha de la protocolización del indicado documento, mediante el pago de ocho cuotas trimestrales de veintidós mil trescientos dólares de los Estados Unidos de América (U. S. $ 22.300,oo), equivalentes a quince millones ochocientos setenta y siete mil seiscientos bolívares (Bs.15.877.600,00), a la tasa de cambio de setecientos doce bolívares (Bs. 712,00), por cada dólar americano; y una última cuota de setenta y un mil seiscientos dólares de los Estados Unidos de América (U. S. $ 71.600,oo), equivalentes a cincuenta millones novecientos setenta y nueve mil doscientos bolívares (Bs. 50.979.200,00), calculados a la misma tasa de cambio, con vencimiento a los dos años de la protocolización de la escritura contentiva del préstamo, y para garantizar al Banco el fiel cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el prestatario la compañía INVERSIONES NUEVE DELTA, C A, constituyó hipoteca especial, convencional y de primer grado a favor del Banco hasta por la cantidad de cuatrocientos siete millones trescientos ochenta y siete mil quinientos bolívares (Bs. 407.387.500,00), sobre el inmueble de su exclusiva propiedad constituido por un apartamento destinado a vivienda familiar, distinguido con el Nº 64, ubicado en el ala orientada en el sentido noreste-suroeste de la sexta planta del Edificio Residencias Pedreavila, situado en el cruce de la Calle Farfán con Segunda Transversal de la Urbanización La Castellana, Municipio Chacao del Estado Miranda, cuyos linderos, medidas y demás especificaciones constan en el respectivo documento de condominio protocolizado en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 25 de julio de 1991, bajo el Nº 44, Tomo 21, Protocolo Primero.
SEGUNDO CONTRATO DE PRÉSTAMO.
Que el Banco le concedió al prestatario un nuevo plazo de dos años para el pago del monto de lo adeudado, según consta de documento protocolizado en el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda el 14 de febrero de 2003, bajo el Nº 27, Tomo 4º, Protocolo Primero.
TERCER CONTRATO DE PRÉSTAMO.
Que el Banco le concedió al prestatario un tercer plazo para el pago del monto adeudado, según consta de documento protocolizado en el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 11 de febrero de 2004, bajo el Nº 29, Tomo 8º, Protocolo Primero, y el prestatario declaró que le adeudaba al Banco para esa fecha la cantidad de ciento sesenta mil ochocientos dólares de los Estados Unidos de América (U. S. $ 160.800,oo), equivalentes a doscientos cincuenta y siete millones doscientos ochenta mil bolívares (Bs. 257.280.000,00), a la tasa de cambio vigente para esa fecha de mil seiscientos bolívares (Bs. 1.600,00), por cada dólar de los Estados Unidos de América, por concepto de capital provenientes de las obligaciones crediticias señaladas en el reseñado documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda el 30 de abril de 2001.
Que en el último documento de 11 de febrero de 2004, el prestatario se obligó a pagar en el plazo de seis meses el monto adeudado de ciento sesenta mil dólares de los Estados Unidos de América (U. S. $ 160.000,oo), equivalentes a doscientos cincuenta y siete millones doscientos ochenta mil bolívares (Bs. 257.280.000,00), a la tasa de cambio vigente para esa fecha de mil seiscientos bolívares (Bs. 1.600,00), por cada dólar de los Estados Unidos de América, mediante cinco cuotas mensuales y consecutivas de un mil setenta y dos dólares de los Estados Unidos de América (U. S. $ 1.072,00), equivalentes cada una a un millón setecientos quince mil doscientos bolívares (Bs. 1.715.200,00), a la misma tasa de cambio de mil seiscientos bolívares (Bs. 1.600,00), por cada dólar de los Estados Unidos de América, y una sexta y última cuota comprensiva de capital e intereses de ciento sesenta y un mil ochocientos setenta y dos dólares de los Estados Unidos de América (U. S. $ 161.872,oo), equivalentes a doscientos cincuenta y ocho millones novecientos noventa y cinco mil doscientos bolívares (Bs. 258.995.200,00), a la tasa de cambio de mil seiscientos bolívares (Bs. 1.600,00), por cada dólar americano.
Que el monto de la deuda devengaría intereses sobre saldos deudores desde esa fecha hasta el pago total y definitivo, a la tasa de interés anual activa variable fijada por el Banco cada treinta (30) días; que para los primeros treinta (30) días se fijó la tasa de interés del ocho por ciento (8 %) anual, que los intereses se calcularán sobre la base de un año de trescientos sesenta (360) días efectivamente transcurridos, y que en caso de mora se calcularía un porcentaje no menor de tres por ciento (3 %) anual adicional a la tasa de interés convenida, y que todo los gastos de cobranza y honorarios de abogados serán por cuenta del prestatario.
Que la falta de pago oportuno al Banco de cualquier cuota de capital e intereses en sus respectivas fechas de pago conforme a lo previsto en el documento de 11 de febrero de 2004, dará derecho al Banco de declarar la obligación de plazo vencido y exigible de inmediato, y el deudor deberá pagar el monto total adeudado conjuntamente con los intereses adeudados. Se eligió a la ciudad de Caracas como domicilio especial.
Que la compañía INVERSIONES NUEVE DELTA, C. A., ya identificada, para garantizarle el pago oportuno de todas las obligaciones asumidas por el prestatario, ratificó a favor del Banco la hipoteca especial, convencional y de primer grado hasta por la cantidad de quinientos veintinueve millones novecientos ochenta mil setecientos veinte bolívares (Bs. 529.980.720,00), hipoteca que se constituyó sobre el mismo apartamento destinado a vivienda familiar, distinguido con el Nº sesenta y cuatro (64), ubicado en el ala orientada en el sentido noreste-suroeste de la sexta planta del Edificio Residencias Pedreavila, situado en el cruce de la Calle Farfán con Segunda Transversal de La Castellana, Urbanización El Pedregal, Municipio Chacao del Estado Miranda, apartamento que tiene una superficie aproximada de ciento noventa y siete metros cuadrados (197 M2), y consta de una sala-comedor con balcón y jardinera, pasillos de circulación, un baño de visitas, un dormitorio principal con jardinera, baño y vestier incorporados, un baño auxiliar, un dormitorio con closet y jardinera incorporados, un dormitorio con closet, un dormitorio de servicio con closet y baño incorporados, una cocina con lavandero, pantry y jardinera incorporados, y le corresponde un porcentaje de condominio de dos enteros con seiscientos ochenta y seis milésimas por ciento (2,686 %) sobre los derechos y obligaciones del condominio, y también le corresponde dos puestos de estacionamiento Nº 9 y 10, ubicados en el sótano uno y un maletero distinguido con la letra M-7. Dicho apartamento le pertenece a la tercera constituyente de la hipoteca INVERSIONES NUEVE DELTA, C. A., según documento inscrito en la Oficina de Registro Subalterna de Registro del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 26 de junio de 1998, bajo el Nº 45, Tomo 19, Protocolo Primero;
Que si el Banco ejecuta la hipoteca podrá aplicar las cantidades producto de la ejecución para cubrir el total de las cantidades de dinero que el prestatario le adeuda al Banco para la fecha de la ejecución.
Que el Banco tendrá derecho a exigir el pago inmediato del saldo adeudado cuando ocurra la falta de pago de una o más de las cuotas establecidas en la cláusula segunda del documento protocolizado el 11 de febrero de 2004.
Que el prestatario y la tercera constituyente de la hipoteca no han pagado ninguna de las seis cuotas de capital pactadas en el documento de ratificación de la hipoteca protocolizado el 11 de febrero de 2004, pues únicamente pagaron los respectivos intereses hasta el 2 de agosto de 2004, inclusive, y se configuró el derecho del Banco de reclamar el pago de todas las obligaciones demandadas por ser liquidas y exigibles, y finalmente trabó ejecución hipotecaria de conformidad con los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil sobre el apartamento hipotecado, y solicito la intimación del prestatario OMAR JOSÉ GAVIDES TORRES, ya identificado, a título personal y también en su condición de presidente de la compañía INVERSIONES NUEVE DELTA, C. A., también identificada, tercera constituyente de la hipoteca, para que pagaran dentro de los tres días siguientes a su intimación, apercibidos de ejecución, las cantidades siguientes:
PRIMERO: Ciento sesenta mil ochocientos dólares de los Estados Unidos de América (U. S. $ 160.800,oo), equivalentes a trescientos cuarenta y cinco millones setecientos veinte mil bolívares (Bs. 345.720.000,00), calculados a la tasa de cambio de dos mil ciento cincuenta bolívares (Bs. 2.150,00), por cada dólar americano, tasa vigente para la fecha de presentación de la demanda, por concepto de capital;
SEGUNDO: Veinticuatro mil novecientos diecisiete dólares con cuarenta centavos de los Estados Unidos de América (U. S. $ 24.917,40), equivalentes a cincuenta y tres millones quinientos setenta y dos mil cuatrocientos diez bolívares (Bs. 53.572.410,00), calculados a la tasa de cambio de dos mil ciento cincuenta bolívares (Bs. 2.150,00), por cada dólar americano, tasa vigente para la época de la presentación de la demanda, por concepto de intereses compensatorios desde el 3 de agosto de 2004 hasta el 10 de julio de 2006, ambas fechas inclusive, calculados a la tasa del ocho por ciento (8 %) anual;
TERCERO: Nueve mil trescientos cuarenta y tres dólares con ochenta centavos de los Estados Unidos de América (U. S. $ 9.343,80), equivalentes a veinte millones ochenta y nueve mil ciento setenta bolívares (Bs. 20.089.170,00), calculados a la tasa de cambio de dos mil ciento cincuenta bolívares (Bs. 2.150,00), por cada dólar americano, tasa vigente para la fecha de presentación de la demanda, por concepto de intereses moratorios causados desde el 3 de agosto de 2004 hasta el 10 de julio de 2006, ambas fechas inclusive, calculadas a la tasa del tres por ciento (3 %) anual.
CUARTO: Los intereses compensatorios que produzca el capital adeudado a la tasa del ocho por ciento (8 %) anual, más el recargo anual del tres por ciento (3 %), por concepto de mora desde el 11 de julio de 2006, inclusive, hasta la fecha del pago, y que en la hipótesis que los intimados hagan oposición al pago, los intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo desde el 11 de julio de 2006, inclusive, hasta la fecha de la respectiva experticia complementaria.
QUINTO: Que los intimados podían liberarse de las obligaciones reclamadas con la entrega de lo equivalente en bolívares que es la moneda de uso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar y fecha de pago, en virtud de la existencia del actual régimen de cambio, que impide a los intimados pagar en la pactada divisa de los Estados Unidos de América.
La demanda fue admitida por auto de fecha 26 de julio de 2006, de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y se ordenó la intimación de las compañías INVERSIONES NUEVE DELTA, C. A., CONSORCIO BIG MALL CARIBBEAN, C. A. y de OMAR JOSÉ GAVIDES TORRES, para que apercibidos de ejecución comparezcan dentro de los tres días siguientes a su intimación, paguen o acrediten haber pagado las cantidades reclamadas en la solicitud de ejecución de hipoteca, y en cuanto a la indexación o corrección monetaria solicitada en la demanda el Tribunal a quo dispuso en el auto de admisión que sería calculada desde la fecha de la presente demanda hasta la ejecución del fallo definitivo, “siempre y cuando el presente auto quede firme y no haya habido oposición”, y por auto complementario al de admisión de fecha 2 de agosto de 2006, se excluyó del proceso a la compañía CONSORCIO BIG MALL CARIBBEAN, C. A., por cuanto los demandados eran la compañía INVERSIONES NUEVE DELTA, C. A. y OMAR JOSÉ GAVIDES TORRES.

-IV-
ALEGATOS DE LOS INTIMADOS EN SU ESCRITO
DE OPOSICIÓN AL PAGO.
Los intimados con su escrito de oposición al pago, que fue agregado a los autos el 30 de abril de 2007, alegaron con sujeción al artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que estaban dentro del octavo día de despacho siguiente a su auto-intimación para presentar alegatos sobre la improcedencia de la acción propuesta por errada calificación, dada la solvencia de La Prestataria y en su lugar calificó la acción deducida como incumplimiento de contrato y en ningún caso ejecución de hipoteca.
Los intimados fundamentaron la oposición bajo las siguientes consideraciones:
1º) Que “El Prestatario invirtió la suma recibida en la adquisición de un inmueble, operación netamente mercantil”. (Vid. Folio 159 Vto. de la Primera Pieza).
2º) Que “El Prestatario sobre pagó además de las ocho (8) cuotas acordadas en el contrato primario, un residuo a La Prestamista equivalente a U. S. $ 17.600,oo” (Vid. Folio 160 Vto. de la Primera Pieza), sin acompañar a su escrito de oposición la prueba escrita del pago alegado, según lo ordena el artículo 663, ordinal 2º, del Código de Procedimiento Civil.
3º) Que el Banco “si bien limitó a La Prestataria en cuanto al plazo para el cumplimiento del primero, le confirió el beneficio de condonación de la última cuota por el monto de U. S. $ 71.600,oo, beneficio cumplido en la oportunidad que dicho pago estaba fijado y aceptado para ser cumplido dentro del plazo conferido, aceptado y suscrito, por dos (2) años” (Vid. Folio 161 de la Primera Pieza), sin acompañar la prueba escrita sobre la condonación alegada.
4º) Que las irregularidades contractuales enervan la garantía hipotecaria “al estar en presencia de una obligación inexistente, es improcedente una coacción procesal hipotecaria” (Vid. Folio 163 de la Primera Pieza), sin haber presentado la prueba escrita sobre la inexistencia de la obligación demandada, y tampoco consignó la sentencia que hubiese declarado la falsedad de los tres documentos registrados presentados con la solicitud de ejecución de hipoteca, como lo establece el ordinal 1º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Así se resuelve.
5º) Que a “en cuanto a la equiparación que se hace de conformidad con el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, disposición ajena a la pretensión de la actora” (Vid. Folio 165 Vto. de la Primera Pieza), y “emplazar a la demandada, para que pague una obligación en dólares, una especie de contravalor indebidamente fundamentada en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela”, y que esa disposición legal “no establece tolerancia para que sean demandadas divisas extranjeras” (Vid. Folio 168 de la Primera Pieza), esta Superioridad considera que la queja de los intimados se basa en el error material cometido en la demanda al escribir el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, en lugar de escribir el artículo 118 de dicha Ley, sin ninguna consecuencia jurídica adversa para el intimante. Así se decide.
. 6º) Que “el auto de intimación no consideró las previsiones de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda contenida en su artículo 56” (Vid. Folio 169 de la Primera Pieza), por lo que este Tribunal Superior de la lectura de la solicitud de ejecución de hipoteca y de los tres documentos protocolizados acompañados a ella, ha considerado que se trata de un préstamo mercantil celebrado entre el Banco intimante y el intimado OMAR JOSÉ GAVIDES TORRES, quien se comprometió a invertirlo en actividades de carácter mercantil y que la tercera poseedora y propietaria del inmueble INVERSIONES NUEVE DELTA, C. A., constituyó hipoteca a favor del Banco para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor OMAR GAVIDES TORRES, por lo que claramente resultan inaplicables al presente caso las disposiciones de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda. Así se decide.
7º) “Estos planteamientos conducen a que sea calificada la acción ad-initio planteada de orden mercantil”, por cuanto “la actora califica el préstamo otorgado a La Prestataria de orden mercantil, situación que desnaturaliza la pretendida ejecución de hipoteca, de rango estrictamente civil”. (Vid. Folio 171 Vto. de la Primera Pieza), y frente a la afirmación hecha por los intimados acerca de que la hipoteca es esencialmente civil y que el Banco intimante utilizó el procedimiento mercantil, este Tribunal Superior considera que de la lectura de la solicitud de ejecución de hipoteca se infiere que la demanda versó sobre el pago de un préstamo mercantil garantizado con hipoteca inmobiliaria, el cual fue celebrado entre el Banco y el prestatario que es un acto objetivo de comercio según el artículo 2º, ordinal 14º, del Código de Comercio, y la ejecución de hipoteca se tramitó conforme a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, que no distingue en cuanto a la naturaleza de obligación civil o mercantil, puesto que la ley solo reclama para proponer la ejecución de una hipoteca la existencia de una obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca inmobiliaria para que pueda ser tramitada por el procedimiento de ejecución de hipoteca, por lo que se desestima las consideraciones de los demandados sobre la naturaleza mercantil del préstamo concedido y su incompatibilidad con el procedimiento de ejecución de hipoteca. Así se decide.
8º) Que “Incurre el auto intimatorio en falta de previsión en cuanto a silenciar el llamado de tercero poseedor, que regula el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil” (Vid. Folio 172 de la Primera Pieza), y frente a ese alegato este Tribunal Superior ha examinado la petición del apoderado de los intimados de llamar como tercero poseedor al cointimado OMAR JOSÉ GAVIDES TORRES, por ejercer posesión sobre el inmueble hipotecado (Vid. Folio 172 de la Primera Pieza), petición que es improcedente por cuanto de la lectura de la Certificación de Gravámenes expedida por el Registrador Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 26 de junio de 2006 y acompañada a la demanda, el Registrador dejó constancia que la propietaria del inmueble objeto de ejecución es la compañía INVERSIONES NUEVE DELTA, C. A., y que el título de propiedad está protocolizado en dicha Oficina de Registro bajo el Nº 45, Tomo 19, Protocolo Primero, de fecha 21/06/1998, y que existe vigente hipoteca especial y convencional de primer grado a favor del BANCO DEL ORINOCO, N. V., sin que conste que existen medidas de prohibición de enajenar y gravar ni medida de embargo vigente, y tampoco consta que el inmueble haya sido enajenado a terceras personas, por lo que resulta improcedente intimar a un tercero poseedor inexistente. Así se decide.
9º) En la parte final del escrito de oposición al pago, los intimantes sostuvieron que “la obligación reclamada no existe y así se evidencia de los contratos suscritos” (Vid. Folio 174 de la Primera Pieza), y pidió la desaplicación del ordinal 3º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, sin dar ninguna explicación para sustentar tal desaplicación, y alegó que “La Prestataria no está obligada puesto que del primer contrato se estableció plazo para el pago de la obligación y al limitarse el mismo obtuvo el beneficio de la cercenación de la oportunidad, además, la actora invoca los contratos suscritos y de ellos consta que la compensación debe hacerse de la misma manera de obtención del beneficio” (Vid. Folio 174 de la Primera Pieza), sin que los intimados hayan consignado prueba escrita sobre la inexistencia de las obligaciones reclamadas, ni de la compensación alegada. Así se establece.
-V-
CUESTIONES PREVIAS PROMOVIDAS POR LOS INTIMADOS.
En el mismo escrito de oposición al pago, los intimados con fundamento en el Parágrafo Primero del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, alegaron las cuestiones previas que se analizarán seguidamente.
FALTA DE JURISDICCION Y DE COMPETENCIA.
1º) Los intimados alegaron la falta de jurisdicción del Juez fundada en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por “inepta acumulación del instaurado juicio y auto de admisión del mismo la falta de jurisdicción del Juez”. (Vid. Folio 174 Vto. de la Primera Pieza), y también alegaron que “se discute el límite de los poderes del juez” y que “estamos ante normativa reciente de Ley de Protección al Consumidor y el Usuario”, e igualmente promovieron la cuestión previa de incompetencia por la materia del Tribunal a quo, porque la ejecución de hipoteca es de naturaleza civil y que fue desdeñada la intención de la actora de que se tramitara su procedimiento por la vía mercantil.
El Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2007, y afirmó su jurisdicción y competencia para conocer de este juicio (Vid. Folios 288 al 291 de la Primera Pieza). Contra la referida sentencia los intimados en fecha 18 de enero de 2008, solicitaron la regulación de la jurisdicción y remitidas las actas a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó su fallo en fecha 21 de mayo de 2008, mediante la cual resolvió que “El Poder Judicial si tiene Jurisdicción para conocer de la demanda de ejecución de hipoteca interpuesta por el apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DEL ORINOCO, N. V., contra el ciudadano OMAR JOSÉ GAVIDES TORRES e INVESIONES NUEVE DELTA, C. A.”; confirmó la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2007, condenó en costas a la parte demandada y ordenó la remisión del expediente al tribunal de la causa. (Vid. Folios 414 al 424 de la Primera Pieza).
RESOLUCIÓN SOBRE LA COMPETENCIA.
Afirmada la jurisdicción del Poder Judicial para conocer de este juicio y como también había sido afirmada la competencia del tribunal de primera instancia en lo civil y mercantil para conocer del mismo, según consta de la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2007, la cuestión de la competencia quedó definitivamente firme al carecer de recurso por disposición expresa del Parágrafo Primero del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, que dispone “La sentencia que se dicte de la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar”. Así se decide.
RESOLUCIÓN DE LAS DEMÁS CUESTIONES PREVIAS.
Inhibido el Juez Sexto de Primera Instancia, pasaron los autos al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien publicó sentencia en fecha 17 de junio de 2009 y dictó los siguientes pronunciamientos.
PRIMERO: Declaró que la reconvención propuesta por la parte intimada era inadmisible, “por cuanto la misma resulta incompatible con el procedimiento de ejecución de hipoteca aunado a que tampoco se subsume en las excepciones que contempla el Artículo 664 del Código de Procedimiento Civil”. (Vid. Folio 45 de la Pieza Segunda).
SEGUNDO: Declaró improcedentes las cuestiones previas contempladas en los ordinales 2º, 3º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pronunciamientos que están revestidos de la autoridad de la cosa juzgada por disposición expresa del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346 no tendrán apelación.
TERCERO: Declaró improcedente la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual trata sobre la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, al no estar prohibido por la ley la proposición de la acción de ejecución de hipoteca. (Vid. Folio 44 de la Pieza Segunda).
Contra la decisión que declaró sin lugar la cuestión previa del ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, y aunque el mismo artículo 357 del Código de Procedimiento Civil le concede la apelación en un solo efecto, los intimantes no interpusieron recurso alguno contra la referida sentencia de 17 de junio de 2009, por tanto dicho fallo quedó revestido de la autoridad de la cosa juzgada. Así se decide.
-VI-
DOCUMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA HIPOTECA CONSIGNADOS CON LA DEMANDA.
El Banco intimante acompaño a la demanda tres documentos protocolizados en la Oficina Subalterna de Registro Público, el primero en fecha 30 de abril de 2001, bajo el Nº 1, Tomo 7, Protocolo Primero, en el cual consta que le concedió un préstamo a Omar Gavides Torres por la cantidad de doscientos cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América (U. S. $ 250.000,oo), equivalentes a la cantidad de ciento setenta y ocho millones de bolívares (Bs. 178.000.000,00), porque el tipo de cambio vigente para esa época era de setecientos doce bolívares (Bs. 712,oo), por cada dólar de los Estados Unidos de América; el segundo de fecha 14 de febrero de 2003, bajo el Nº 27, Tomo 41, Protocolo Primero, en el que consta que el prestatario OMAR JOSÉ GAVIDES TORRES declaró adeudarle al Banco intimante la cantidad de ciento sesenta mil ochocientos dólares (U. S. $ 160.800,oo), equivalentes a doscientos treinta millones cuatrocientos veintiséis mil cuatrocientos bolívares (Bs. 230.426.400,00), al tipo de cambio de esa época que era de mil cuatrocientos treinta y tres bolívares (Bs. 1.433,00), por cada dólar de los Estados Unidos de América; y el tercero de fecha 11 de febrero de 2004, bajo el Nº 29, Tomo 8º, Protocolo Primero, mediante el cual el prestatario Omar Gavides Torres declaró que adeudaba para esa fecha al Banco intimante la cantidad de ciento sesenta mil ochocientos dólares (U. S. $ 160.800,oo), equivalentes a doscientos cincuenta y siete millones doscientos ochenta mil bolívares (Bs. 257.280.000,00), al tipo de cambio para esa época de mil seiscientos bolívares (Bs. 1.600,00), por cada dólar de los Estados Unidos de América, documentos con los que el Banco intimante demostró las obligaciones reclamadas en la demanda, su monto, exigibilidad y existencia del gravamen, y como la ejecución de hipoteca es un proceso monitorio que se caracteriza por la orden de pago con que se intima al demandado apercibido de ejecución, se invierte la iniciativa del contradictorio y se deja en cabeza del demandado la iniciativa de oponerse por las seis causales taxativas establecidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y en esas hipótesis los reseñados documentos se reputan como prueba documental auténtica y hacen plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, según lo previsto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, a menos que se proponga exitosamente la tacha de falsedad o se declare la simulación. Así se decide.
-VII-
ESCRITO DE PRUEBAS DE LOS INTIMADOS.
Los intimados presentaron escrito de promoción de pruebas el 11 de mayo de 2007, dentro del plazo de ocho días para formular oposición al pago (Vid. Folios 216 al 228 de la Primera Pieza), bajo el epígrafe “Pruebas de Fundamentación a Cuestiones Previas Oportunamente Planteadas”, y promovió los siguientes documentos:
1º) Marcadas “A”, en dos folios útiles y marcadas “B”, también dos folios útiles, fotocopias simples de los oficios de fechas 9 de junio de 2004 y 30 de julio de 2004 dirigidos al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, suscritos por el Consultor Jurídico de INDECU para comunicarle que se está llevando a cabo un procedimiento administrativo por solicitud de ANAUCO, relacionado con la suscripción de contratos de compraventa de viviendas, que son cuestiones que no tienen relación con el juicio de ejecución de hipoteca constituida por un tercero para garantizar el pago de un préstamo mercantil. Así queda establecido.-
2º) Auto del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 3 de noviembre de 2005, que versó sobre la inadmisión de una demanda de ejecución de hipoteca de un crédito concedido para la construcción, autoconstrucción, adquisición o remodelación de viviendas, que son hipótesis distintas a la ejecución de hipoteca constituida por una persona jurídica para garantizar el pago del préstamo mercantil concedido por el Banco intimante al prestatario OMAR GAVIDES TORRES, por lo que dicho auto no tiene ninguna conexión con la cuestión debatida. Así se declara.
3º) Fotocopia simple del escrito presentado por el apoderado del Banco intimante formulando oposición a la admisión de la reconvención, cuyos alegatos fueron acogidos por el Tribunal a quo en su sentencia de fecha 17 de junio de 2009, y nada aportan para fundamentar las cuestiones previas promovidas. Así se decida.
4º) Fotocopia simple de la demanda de nulidad de hipoteca intentada por los intimados contra el Banco intimante, que fue admitida el 8 de marzo de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la misma Circunscripción Judicial, sin que conste en autos la sentencia firme que la declaró con lugar. Además la nulidad de hipoteca debe ser presentada antes de la admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, que fue admitida el 26 de julio de 2006, mientras que la demanda de nulidad de hipoteca fue admitida el 8 de marzo de 2007, por lo que jamás tendrá ninguna repercusión jurídica en este proceso. Así se decide.
5º) Instructivo para el Recálculo de los Créditos Hipotecarios de Viviendas, que carece de conexión con el caso de autos, y resulta impertinente. Así se decide.
6º) Originales de las constancias de residencias de las ciudadanos JULIETTE GAVIDES, ALIDA TORRES, OMAR GAVIDES DÍAZ, OMAR GAVIDES y ANA VIEIRA, de fecha 8 de febrero de 2006, expedido por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, para demostrar la existencia de “tercero poseedor de la finca hipotecada” y su llamado al juicio que nada tienen que ver con el tercero poseedor que trata el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que sólo se comprueba con la Certificación de Gravámenes expedida por el Registrador correspondiente que fue acompañada a la demanda, de cuya certificación nada se desprende sobre la existencia de un tercero poseedor. Así se decide.
RECABACIÓN DE UN SEGUNDO ESCRITO DE PRUEBAS.
El apoderado de los intimados mediante diligencia consignada en fecha 5 de febrero de 2010, en el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Tribunal que para esa fecha estaba conociendo la causa por inhibición del Juez Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, solicitó que recabara un segundo escrito de pruebas que reposaba en el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y alegó que “las pruebas promovidas por mi representada, las cuales por imperio legal, se reservó, en la oportunidad de las pruebas aportadas y reservadas, en el expediente que estaba identificado bajo el Nº 12.946, las pruebas siendo parte de la defensa son impretermitibles” (Vid. Folio 476 de la Pieza Segunda), solicitud que fue atendida por el mencionado Tribunal Duodécimo por auto de fecha 15 de marzo de 2010, y se libró el oficio Nº 166-2010 de la misma fecha, según consta de las actuaciones que corren a los folios 572 y 573 de la Segunda Pieza.
El Tribunal requerido informó al Juzgado requirente mediante oficio Nº 2010-656, de fecha 1 de octubre de 2010, y le comunicó que el referido escrito de pruebas “fue encontrado el legajo de diligencias sueltas de este despacho, el cual se remite anexo al presente oficio constante de cuarenta y tres (43) folios útiles”, oficio que corre al folio 147 de la Tercera Pieza.
Este Tribunal Superior ha revisado el segundo escrito de promoción de pruebas presentado en el Tribunal a quo, en fecha 25 de mayo de 2007, según consta de la nota de Secretaría estampada al pie de dicho escrito (Vid. Folio 151 Vto. de la Pieza Tercera), que sirvió de fundamento a los alegatos de la oposición al pago al haber sido invocado el artículo 663 parte in fine del Código de Procedimiento Civil, escrito de pruebas que fue consignado fuera del lapso de ocho días de despacho concedido para hacer oposición al pago, lapso establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta que desde el 11 de abril de 2007, fecha en que se dieron por intimados los demandados hasta el 25 de mayo de 2007, transcurrieron veintiún (21) días de despacho que correspondieron a los días siguientes: 16, 17, 23, 26, 27 y 30 de abril de 2007 y 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11, 14, 15, 17, 18, 21, 22, 24 y 25 de mayo de 2007, según consta del cómputo elaborado por el referido Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de marzo de 2012, que fue acompañado al escrito de informes presentado en fecha 11 de enero de 2013, por el Banco intimante ante el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual corre a los folios 140 al 145 de la Cuarta Pieza del expediente, extemporaneidad de dicho escrito de pruebas que dispensa a esta Superioridad de examinarlo y lo desecha por intempestivo. Así se resuelve.
NUEVA PETICIÓN DE RECABACIÓN DEL SEGUNDO ESCRITO DE PRUEBAS.
El apoderado de los intimantes teniendo conocimiento de la recabación del segundo escrito de pruebas y su incorporación a los autos como ha quedado explicado, no tuvo reparo en plantear en esta Alzada nueva petición para recabar el segundo escrito de pruebas, la cual hizo mediante escrito de 16 de junio de 2015 (Vid. Folios 134 y 135 de la Quinta Pieza), y este Tribunal Superior la atendió y ofició al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de junio de 2015, oficio Nº 31-2015 (Vid. Folios 136 y 137 de la Quinta Pieza), y el Juzgado a quo por oficio Nº 2015-773, de fecha 17 de septiembre de 2015, informó que no estaban en el Tribunal a quo las copias requeridas, con cuya segunda petición de recabación de pruebas el apoderado de los intimantes no expuso los hechos de acuerdo a la verdad y promovió un incidente a conciencia de su manifiesta falta de fundamentos, conducta que según el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil contraviene los principios de lealtad y probidad. Así se decide.
-VIII-
ANÁLISIS DE OTROS ALEGATOS REITERATIVOS
DE LOS INTIMADOS
Este Tribunal Superior extremando sus deberes y atenido al principio de exhaustividad de los fallos, analizará otros alegatos que fueron expresados por los intimados en repetidos escritos durante el desarrollo del proceso.
FALTA DE REPRESENTACIÓN DEL ABOGADO INTIMANTE.
1º) Este Tribunal Superior ha notado el reiterativo alegato sobre la falta de representación del apoderado del Banco intimante por supuesta deficiencia en el otorgamiento del poder que acredita su representación, el cual se desestima por no haber pedido su nulidad en la primera oportunidad en que actuaron en el expediente al darse por intimados el 11 de abril de 2007 (Vid. Folios 103 y 111 al 112 de la Primera Pieza), y en ese supuesto el poder quedó convalidado tácitamente según lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo resolvió el Juez a quo en su sentencia de fecha 17 de junio de 2009, que declaró sin lugar las cuestiones previas. Así se ratifica.
DEL PAGO RECLAMADO EN DIVISAS.
2º) Igualmente este Tribunal Superior se ha percatado de la insistente afirmación de los intimados sobre el pago de cantidades en divisas de los Estados Unidos de América, y al contrastar esa afirmación con el alegato pertinente de la demanda acerca de que el reclamo de lo demandado fue hecho en bolívares, se entiende lo inútil de la repetida afirmación de los intimantes sobre el pretendido pago en divisas. Así se resuelve.
PERENCIÓN DE LA INSTANCIA.
3º) La parte intimada igualmente planteó en su escrito de fecha 16 de abril de 2007 (Vid. Folio 151 de la Primera Pieza), la perención de la instancia por haber transcurrido más de treinta días (30) días sin gestionar la intimación de la parte demandada, la cual ocurrió según el decir de la parte intimada entre las fechas 31 de octubre de 2006 y 29 de enero de 2007, cuando se designó la defensora ad litem (Vid. Folio 142 y Vto. de la Primera Pieza), etapa procesal en la que resultaba imposible que se operara la perención breve de treinta (30 días), porque el 31 de octubre de 2007 el apoderado del Banco intimante consignó los carteles de intimación publicados en el diario El Universal los días 17 de octubre de 2006 y 24 de octubre de 2006, lo que quiere decir que se había clausurado la etapa de intimación personal por lo que resultaba imposible la perención breve de treinta (30 días), ya que en la etapa de intimación por carteles solo sería posible la perención anual. Así se resuelve.
Además este Tribunal Superior ha revisado las actas del expediente y ha comprobado que en fechas 31 de octubre de 2006 y 16 de noviembre de 2006, el apoderado del Banco intimante estampó diligencias para consignar los ejemplares del diario El Universal donde aparecieron publicados los carteles de intimación, y después comenzó a transcurrir el lapso de diez días de despacho para la comparecencia de los intimados, y en fecha 19 de diciembre de 2006 la secretaria del Tribunal se trasladó a la Segunda Transversal de La Castellana con calle Farfán, El Pedregal, edificio Pedreavila, piso 6, Apartamento 64, La Castellana, Municipio Chacao del Estado Miranda y fijó el cartel de intimación correspondiente conforme al artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, de cuya fijación dejó constancia en autos en fecha 23 de enero de 2007. Luego el apoderado del Banco intimante estampó diligencia para expresar que se había vencido el lapso de diez días para la comparecencia de los intimados, que comenzó a correr en fecha 20 de diciembre de 2006 y pidió el nombramiento del defensor ad litem, por lo que esta Alzada ha comprobado que las actividades cumplidas por el apoderado del Banco intimante y la Secretaria del tribunal a quo impidieron que se hubiera consumado la perención de la instancia entre las fechas del 31 de octubre de 2006 y 29 de enero de 2007. Así se establece.
SOLICITUD DE REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA Y PARALIZACIÓN DE LA CAUSA.
4º) El apoderado de los intimados ha insistido en varios de sus escritos que está pendiente de decisión la solicitud de regulación de la competencia, y esta Superioridad observa que los juicios de ejecución de hipoteca tienen un procedimiento especial por mandato del Parágrafo Único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, que remite a lo previsto en el artículo 657, Parágrafo Único, eiusdem, que a su vez dispone que “La sentencia que se dicta en la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia” y como en el presente asunto el Tribunal a quo afirmó su competencia no es apelable ese pronunciamiento y quedó definitivamente firme, y así lo entendió el propio Juzgado a quo cuando en su sentencia sobre la afirmación de la competencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2007, ordenó la notificación de las partes y que luego se abriría “el lapso para la resolución de las otras cuestiones previas planteadas” (Vid. Folio 291 de la Primera Pieza), por lo que se desestima el alegato del apoderado de los intimados sobre la falta de pronunciamiento sobre la solicitud de regulación de la competencia y la pretendida paralización de la causa. Así se resuelve.
LA TACHA CONTRA SENTENCIA.
5º) Igualmente el apoderado de los intimados presentó escrito en fecha 22 de septiembre de 2009, para formular tacha de falsedad contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2009, que declaró sin lugar todas las demás cuestiones previas cuya sentencia está revestida de la autoridad de la cosa juzgada, por no haber sido apelada por la parte intimada. Además de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, la tacha no es posible proponerla contra una sentencia dictada en el mismo juicio, porque la vía señalada por la ley es la interposición del recurso de apelación. Así se resuelve.
-IX-
OPOSICIÓN AL PAGO FORMULADA POR LOS INTIMADOS.
Examinadas y decididas las peticiones expresadas en los diferentes escritos presentados por el apoderado de los intimados, esta Alzada pasa a decidir la oposición al pago formulada por los intimados en su escrito de fecha 30 de abril de 2007.
Este Tribunal Superior, para decidir, observa:
En la Exposición de Motivos del vigente Código de Procedimiento Civil de 1987, los Proyectistas afirmaron que “El artículo 663 es evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecución, en beneficio de la seriedad de la oposición, y del juicio del mismo. Conforme a esta disposición, únicamente constituyen causas para la oposición, la falsedad del documento registrado; el pago de la obligación, siempre que conste de documento registrado; la compensación, siempre que el respectivo crédito conste de documento público; la prórroga de la obligación, siempre que conste de documento registrado, y cualquier otra causa extintiva de la hipoteca consagrada en el artículo 1.907 del Código Civil. La exclusión de todo otro tipo de defensa, previa o perentoria, impedirá oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte de los casos promovidas para alargar el procedimiento de ejecución”, lo cual ratifica que las causales para formular la oposición al pago son taxativas y debe ser acompañada la prueba escrita correspondiente. Así se ratifica.
En la sentencia de casación de fecha 24 de abril de 1988, mediante el cual acogió el criterio de los Proyectistas, también limitó a las seis causales taxativas establecidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, como las únicas que el ejecutado puede promover en el juicio de ejecución de hipoteca como fundamento de oposición al pago, la cual fue publicada en la Jurisprudencia Oscar Pierre Tapia, año 1998, página 381 y 382, criterio ratificado por la Sala Constitucional en sentencia Nro. 569, de fecha 30 de marzo de 2007.
Del exhaustivo análisis del escrito contentivo de la oposición al pago formulado por los intimados mediante escrito de 30 de abril de 2007, que corre a los folios 158 al 174 de la primera pieza, este Tribunal Superior ha constatado que a pesar de su manifiesta extensión, los intimados no alegaron ninguna de las seis causales taxativas establecidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que son las únicas que podían invocar en su escrito de oposición al pago, según la invocada doctrina de la Sala Constitucional contenida en el fallo de fecha 30 de marzo de 2007, que dice “El legislador consideró que las pruebas de la obligación demandada y de la existencia del gravamen eran de tal eficacia (prueba documental autentica), que se podía sentenciar al demandado –provisionalmente- sin oírlo, y en base a esa misma circunstancia, calidad de la prueba, y a la forma del proceso tendente a una etapa de conocimiento abreviada, se fijaron causales taxativas de oposición, la mayoría sujetas a que fueran interpuestas acompañadas de prueba escrita (artículo 663 del Código de Procedimiento Civil), que vendría a ser el contrapeso probatorio de las documentales producidas por la parte actora” (Vid. Sala Constitucional. Asunto: Corporación Fundalu, C. A. Sentencia Nº 569, de fecha 30 de marzo de 2007), y tampoco los intimados consignaron las pruebas escritas sobre la falsedad del documento registrado, ni sobre el pago, la compensación, la prórroga de la obligación, la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución de la prueba, ni la extinción o nulidad de la hipoteca, por lo que este Tribunal Superior no abriga ninguna duda sobre la improcedencia de la oposición al pago. Así se decide.
Además esta Superioridad observa que la única referencia indirecta e incompleta sobre alguna causal taxativa de oposición al pago, es la consideración acerca de que el tribunal a quo “bien pudo desaplicar el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil en cuanto al Ordinal 3º del citado artículo 661 del Texto Adjetivo”, y que “la actora invoca los contratos suscritos y de ellos consta que la compensación debe hacerse de la misma manera de obtención del beneficio” (Vid. Folio 174 de la Primera Pieza), alegatos que lejos de configurar una de las causales taxativas de oposición al pago fundada en la compensación de las obligaciones reclamadas en la solicitud de ejecución de hipoteca, la condiciona a la invocación que la actora hace de los contratos suscritos y que de ellos surge la compensación “de la misma manera de obtención del beneficio”, sin ningún tipo de explicación que justifique la verificación de la compensación como medio de extinción de las obligaciones reclamadas en la solicitud de hipoteca. Tampoco los intimantes consignaron junto con el escrito de oposición, la prueba escrita correspondiente a “La pretendida compensación de suma liquida y exigible”, por lo que este Tribunal Superior ratifica la improcedencia de la oposición al pago formulada por los intimados, que ocasionará el embargo de inmueble y la continuación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Titulo IV, Libro Segundo del mismo Código, según lo ordena el artículo 662 eiusdem, ya que esta sentencia interlocutoria se dicta en etapa de conocimiento y sin entrar al fondo de la cuestión controvertida, produce los efectos de una sentencia definitiva y aparejará ejecución cuando este fallo esté revestido de la autoridad de cosa juzgada. Así se establece.

-X-
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado OMAR GAVIDES DÍAZ, en representación de los intimados en fechas 21 de febrero de 2011 y 17 de marzo de 2011 contra la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de noviembre de 2010.
SEGUNDO: Que la oposición al pago formulada por los intimantes mediante escrito de fecha 30 de abril de 2007, no llena las exigencias del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, se ordena que se proceda al embargo ejecutivo del inmueble hipotecado y se continúe el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, según lo dispone el artículo 662 eiusdem.
TERCERO: Que en virtud del pronunciamiento anterior ha quedado firme el decreto de intimación de fecha 26 de julio de 2006 y, se ordena a los intimados pagar al Banco intimante las cantidades siguientes:
A) La suma de trescientos cuarenta y cinco mil setecientos veinte bolívares fuertes (Bs. F. 345.720,00), por concepto del capital reclamado en la presente ejecución de hipoteca;
B) La suma de cincuenta y tres mil quinientos setenta y dos bolívares fuertes con cuarenta y un céntimos (Bs. F. 53.572,41), por concepto de intereses compensatorios causados desde el 3 de agosto de 2004 hasta el 10 de julio de 2006, ambas fechas inclusive, calculados a la tasa del ocho por ciento (8 %) anual;
C) La suma de veinte mil ochenta y nueve bolívares fuertes con diecisiete céntimos (Bs. 20.089,17), por concepto de recargo por intereses de mora causados desde el 3 de agosto de 2004 hasta el 10 de julio de 2006, ambas fechas inclusive, calculados a la tasa anual del tres por ciento (3 %);
D) Se ordena el pago de los intereses compensatorios que produzca el capital adeudado, los cuales se calcularán a la tasa anual del ocho por ciento (8 %), más un recargo del tres por ciento (3 %) anual por concepto de mora, desde la fecha de la presentación de la demanda el 11 de julio de 2006, hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme y ejecutoriado;
E) Se acuerda la indexación o corrección monetaria de las cantidades reclamadas en la demanda desde la admisión de la demanda, que tuvo lugar en fecha 26 de julio de 2006, hasta la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo.
CUARTO: Para el cálculo de los intereses mandados a pagar se acuerda la elaboración de una experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y se ordena a los expertos que tengan en cuenta que la fecha para el cálculo de los intereses comenzará el 11 de julio de 2006, fecha de la presentación de la demanda, hasta la fecha en que la presente sentencia haya quedado definitivamente firme, así como también tendrán presente que la tasa de interés anual será del ocho por ciento (8 %), más un recargo anual del tres por ciento (3 %) por concepto de mora.
QUINTO: Para el cálculo de la indexación o corrección monetaria acordada, se ordena la elaboración de una experticia complementaria del fallo y los expertos tendrán en cuenta los Índices de Precios al Consumidor publicados mensualmente por el Banco Central de Venezuela, desde el 26 de julio de 2006, fecha de la admisión de la demanda, hasta la fecha en que la presente sentencia quede definitivamente firme.
SEXTO: Se confirma en todas sus partes el fallo apelado y se condena a los intimados en el pago de las costas generales del juicio por haber resultado totalmente vencidos en el proceso, así como el pago de las costas del recurso conforme lo autorizan los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.
SÉPTIMO: Notifíquese a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia certificada de la presente decisión, en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.
Remítase el presente expediente en su oportunidad legal, al Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (9) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ,

DR. OMAR ANTONIO RODRÍGUEZ AGÜERO.
LA SECRETARIA

YAJAIRA BRUZUAL
En esta misma fecha siendo las una y treinta de la tarde (1:30 p.m.) se publicó y se registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

YAJAIRA BRUZUAL