REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016)
205º y 157º
Visto con informes de la actora
Parte Actora: Lucía Antonieta Gammiero Murgano, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.973.762; representada judicialmente por; Hugo Albarran Acosta, Carlos David González Filot y Eusebio Azuaje Solano, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado con las matriculas números 19.519, 52.055 y 52.533 en su orden.

Parte demandada: Inversiones 221822, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 7 de abril de 1997, bajo el n° 95, Tomo 103-A Qto, sin representación judicial que conste en las actas del presente cuaderno separado.

Motivo: Cumplimiento de Contrato (negativa de medida cautelar innominada)

Sentencia: Interlocutoria

Caso: AP71-R-2016-000042


I
Antecedentes

Conoce esta Alzada, del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de diciembre de 2015, por el abogado Eusebio Azuaje Solano, en su condición de mandatario judicial de la ciudadana Lucía Antonieta Gammiero Murgano, ya identificada, contra la sentencia proferida en fecha 10 de diciembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó el decreto de la medida cautelar innominada que solicitó dicha representación judicial, en el juicio que por Cumplimiento de Contrato incoare contra la sociedad mercantil Inversiones 221822, C.A.
Cabe considerar, que en fecha 3 de noviembre de 2015, el a quo abrió el presente cuaderno separado, conforme a lo ordenado en el auto dictado en la pieza principal; y en efecto, en fecha 10 de diciembre de 2015, profirió la decisión interlocutoria contra la cual se recurre.
En fecha 16 de diciembre de 2015, la parte interesada apeló de la negativa del decreto de la medida preventiva bajo examen.
Por auto de fecha 14 de enero de 2016, el a quo oyó en un solo efecto el recurso de apelación que motiva estas actuaciones.
Así las cosas, en fecha 21 de enero de 2016, esta Alzada le dio entrada al expediente, otorgando los lapsos de ley para que las partes presentaran sus informes, siendo este derecho ejercido sólo por la representación judicial de la parte recurrente.
Posteriormente en fecha 10 de febrero de 2016, esta Superioridad procedió a fijar el lapso de observaciones, evidenciándose que las partes no ejercieron tal derecho.
Seguidamente el día 22 de febrero de 2016, este Tribunal realizó cómputo por secretaría, mediante el cual dejó constancia que el lapso de observaciones había precluido y procedió a fijar el lapso de sentencia.
En razón de lo anterior y estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia, procede a hacerlo de la siguiente forma:
II
Síntesis del asunto
De acuerdo con la lectura de las actas que integran el presente cuaderno separado, observa este sentenciador que en fecha 10 de diciembre de 2015, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión por la cual negó el decreto de medida cautelar innominada solicitada por los mandatarios judiciales de la ciudadana Lucía Antonieta Gammiero Murgano, en los siguientes términos:
“(…) Aduce la ciudadana LUCIA ANTONIETA GAMMIERO MURGANO que procedió a demandar por “cumplimiento de contrato a los fines de que la parte demandada dé cumplimiento a lo convenido en el contrato de arrendamiento suscritos en fecha 14/03/2004, y ordene la restitución de las situaciones jurídicas, es decir, permitir el acceso a los dos (2) espacios en la Plaza exterior del Centro Comercial El Paraíso, ubicado en el nivel INDIA” (Subrayado del Tribunal).
En base a los hechos alegados el abogado demandante solicitó en su escrito de demanda que el tribunal proceda a dictar una medida cautelar innominada cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Es por ello que se observa que la parte actora no aportó a los autos prueba alguna de los supuestos hechos que señala como base fundamental para el decreto de la medida innominada peticionada, es decir, quien decide considera que la parte actora solo se limitó alegar de los dos (2) contrato de arrendamientos uno de fecha 14/11/2001 y el otro del 14/03/2004, siendo que no consta en autos el suscrito en fecha 14/11/2001, en el cual se amplió el área alquilada por CIENTO OCHENTA METROS CUADRADOS 180m2) constando solamente el plano del Nivel India folio 37. Así se decide.
II-
Por otro lado, es necesario destacar que no emana de los autos algún elemento de convicción que ayude a este tribunal a determinar que están llenos los extremos de ley; a saber: (i) periculum in mora, (ii) fumus boni iuris, y adicionalmente para el tipo de medida innominada que peticiona; (iii) periculum in damni, contenido en el parágrafo primero del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En conclusión, quien aquí decide, considera que la medida cautelar innominada solicitada por el abogado EUSEBIO AZUALE SOLANO, quien actúa como apoderado judicial de la parte actora, no es procedente en derecho, ya que carece de los elementos de prueba atinentes a llenar los extremos de ley exigidos por el legislador en el artículo 585 ibídem, cumplimiento que es de vital importancia, motivo por los cuales este juzgador debe negar la medida de solicitada. Así se decide. (…)”.

A los fines de fundamentar la apelación bajo examen, la representación judicial de la parte apelante sostuvo en los informes presentados ante esta Alzada, que en el caso de autos se perfeccionaron los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ya que aportaron los contratos de arrendamiento, comprobantes de pago, de donde se desprende su solvencia y con lo cual se determina la legal ocupación que venía ejerciendo sobre los espacios objeto del contrato; asimismo consignó Inspección Ocular y un Informe Contable, todo lo cual satisface el periculum in mora.
Manifiesta en relación al fumus boni iuris, que el mismo se encuentra igualmente satisfecho, en virtud que su mandante era legalmente la ocupante de los espacios en la Plaza del Centro Comercial Galerías El Paraíso, de donde fue desalojada sin notificación, ni apercibimiento, sin la presentación de una demanda de resolución de contrato, desalojo u orden judicial; donde los empleados del Centro Comercial procedieron de forma unilateral a desmontar los equipos de su propiedad y a retirarlos de los espacios arrendados y ubicándolos en el área de carga del referido Centro Comercial.
Y en cuanto al periculum in damni, aduce que se encuentra satisfecho, pues su mandante viene soportando numerosos daños patrimoniales por el cese forzoso de sus actividades comerciales, en consideración del tiempo que se puede demorar en obtener una sentencia definitivamente firme, lo cual se convertiría de difícil reparación.
Pidió, se declare con lugar el recurso de apelación y le sea decretada la medida cautelar innominada.
Dicho esto, del escaso acervo documental que integra el presente cuaderno separado de medidas, se deduce que el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, negó el decreto de la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la demandante, ciudadana Lucía Antonieta Gammiero Murgano, en el juicio que por cumplimiento de contrato incoare contra la sociedad mercantil Inversiones 221822, C.A.
En este contexto, advierte quien aquí sentencia que, el problema a resolver se circunscribe a establecer si es o no procedente el decreto de medida cautelar innominada bajo examen, la cual fue negada por el a quo en los términos expuestos ut supra.
En esta perspectiva, el Tribunal observa:
III
Motivaciones para decidir
Lo primero que debemos destacar, es que las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y forman sin duda alguna, una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra la disposición jurídica contenida en el artículo 26 constitucional.
Por otra parte, se tiene que a pesar de que los procesos se cumplan normalmente dentro de los lapsos establecidos, llevándose a cabo los actos procesales indispensables y necesarios para lograr la tutela de mérito, no obstante, en función del tiempo necesario para realizar las actuaciones, el proceso puede constituirse en una suerte de ilusoriedad o inefectividad, lo cual genera que los valores y principios del Estado de Derecho y de Justicia no se logren a cabalidad; siendo esta la razón de existir de la tutela cautelar y en general, de toda tutela preventiva.
En el fallo n° 1.256 de fecha 30 de noviembre de 2010, aun cuando fue proferido con respecto al precepto contenido en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional, señaló:
“…La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (ver sentencia N° 269/2000, caso: “ICAP”), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.
Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.
Resulta así oportuno referir a Calamandrei (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires. 1984.), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.
Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público…”.

Lo importante del citado extracto, deduce quien aquí decide, es que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar.
Por otra parte, la doctrina es conteste al referir, que las providencias cautelares en su razón de ser en el proceso es garantizar a los ciudadanos el derecho constitucional que tienen de hacer valer sus derechos ante los órganos judiciales del Estado. Sin embargo, vale agregar que la tutela cautelar se concede solo cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que a su vez presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Esto se patentiza, en el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nº 00287, de fecha 18 de abril de 2006, expediente Nº AA20-C-2005-000425, con ponencia del Dr. Antonio Ramírez Jiménez, al expresar lo siguiente:
“…Esta sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez mas, que el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y las pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello….Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serian tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo….El peligro de mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada...Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada...”.

En las generalizaciones que anteceden, es condición sine quanon que la parte que solicita la medida cautelar acredite los extremos de ley para su procedencia, es decir, elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedibilidad, con fundamento en los artículos 585 y 588 de la Ley de Trámites Civiles. En efecto, resulta necesario tener en cuenta la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos, para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley.
En este orden, el artículo 585 de nuestro Código Adjetivo al regir los extremos legales que deben ser satisfechos por la parte solicitante de las cautelas denominadas típicas o nominadas exige que estas sean decretadas sólo cuando: (1) exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y; (2) siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Por su parte, en lo que respecta a las cautelas innominadas estas no sólo deben satisfacer los prenombrados extremos, sino que adicionalmente deberán satisfacer los extremos legales del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, dicho artículo, establece la necesidad de que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, esto último es lo que se conoce como periculum in damni.
Luego, como se observa, nuestro ordenamiento jurídico exige el cumplimiento de este tercer extremo de ley, el cual, se circunscribe a un peligro de daño inmediato e inminente susceptible de materializarse incluso dentro del curso del proceso. Dicho esto, no sólo se hace necesario probar que el transcurso del tiempo podría hacer ilusoria la ejecución del fallo de que se trate, ni la verosimilitud en el derecho que se invoca, sino que además, se hace necesario probar la necesidad de ponerle fin a la actitud de una parte que atente contra el derecho que asiste a la otra.
Es así como la medida cautelar innominada encuentra apoyo en la sospecha de que hechos del demandado puedan causar a la otra parte lesiones graves o de difícil reparación y para ello el accionante o peticionante de la medida debe traer a los autos los elementos que ofrezcan al sentenciador la convicción que hagan procedente tal cautelar.
Ahora bien, en el presente caso particular, estima quien aquí decide que la sola afirmación de alegatos genéricos por parte de la recurrente, no constituye razón fundada para la procedencia de la medida solicitada conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, pues además debió acreditar elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedibilidad que exigen las normas adjetivas antes citadas, cuales son: periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni, cosa que no hizo.
En efecto, la jurisprudencia suprema ha sido reiterada en cuanto la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello; sin embargo, en el caso sub iudice, la representación judicial de la demandante incumplió con la carga procesal de aportar elementos probatorios de los cuales se pueda presumir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, así como que la conducta actual de la demandada causa lesiones graves o de difícil reposición al derecho que se deduce en juicio. Para ello, solo basta con revisar los recaudos insertos en las actas que integran el presente cuaderno separado.
En efecto, resulta evidente que, este operador jurídico se encuentra impedido de verificar el cumplimiento de los extremos exigidos en la Ley, al carecer de pruebas que analizar y de esta manera colegir si procede o no el decreto de la medida bajo examen. Fijémonos que en el presente cuaderno separado si bien consta copia del libelo de la demanda, para tener conocimiento de la pretensión que hace valer la demandante, y en la oportunidad de presentar informes en alzada, consignó copias simples del pretenso plano del Nivel India del Centro Comercial El Paraíso; los contratos de arrendamiento que asevera demuestra la relación jurídica con la demandada; Inspección Ocular diligencia por la Notaria Publica Vigésima Sexta de Caracas, el día miércoles 29 de julio de 2015; constancia de depósito bancario n° 051009900, de fecha 24 de octubre de 2015, de la entidad financiera Banco Fondo Común, a favor de la ciudadana Reina Cohen de Levi, titular de la cuenta bancaria n° 8530005721; y un Informe de ingresos realizado por Contador Público, los mismos aun cuando puedan demostrar la presunción del buen derecho, no obstante, no son suficientes para crear la convicción en quien suscribe sobre el cumplimiento de los presupuestos concomitantes indispensables para el decreto de la medida solicitada entendiéndose el peligro de infructuosidad del fallo y el peligro de daño a causa de la conducta desplegada por la parte demandada; en virtud de ello, forzosamente debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el fallo dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancarios de esta Circunscripción Judicial, y así se decide.
Por otra parte, no deja de ser comprensible que la petición de tutela cautelar que formula la representación judicial de la demandante tenga como finalidad que la demandada se abstenga de impedir el acceso a los espacios arrendados en el Centro Comercial El Paraíso, que según alega venía ocupando conforme al contrato por ellos suscrito, sin embargo, cabe ponderar -en la dialéctica- que el demandado también tiene derecho a una tutela judicial efectiva, que corresponde precisamente al propio Juez garantizar; por manera que, la medida bajo estudio no podría otorgarse sin la verificación de los requisitos que exige la Ley.
Finalmente, no puede pasar por alto que en la concepción ordinaria del sistema cautelar, una de las características que ha sido considerada mayoritariamente como esencial, es la instrumentalidad, referida al hecho de que las providencias cautelares no son nunca fines en sí mismas, sino que están preordenadas a la emanación de un ulterior pronunciamiento definitivo, al cual las providencias cautelares, preventivamente, aseguran su provecho (peligro de infructuosidad) o utilidad práctica (peligro de tardanza). Por ello, las providencias cautelares, más que el fin de actuar directamente el derecho objetivo, lo que harían es asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva pronunciada en el proceso sobre el mérito, la que sí servirá para actuar el derecho objetivo y dar tutela a los derechos e intereses de los justiciables; en virtud, de ello autorizar a la demandante a que haga uso de los dos (2) espacios ubicados en la Plaza del centro Comercial Galerías El Paraíso, ubicado en el Nivel INDIA, con un área aproximada de CIENTO OCHENTA METROS CUADRADOS (180 m2), y como contrapartida obligar a la demandada a consentir ese uso, pudiera de alguna manera tenerse en cuenta como una satisfacción anticipada de la pretensión principal, lo cual está prohibido para este sentenciador en fase cautelar, así igualmente se decide.
IV
DECISIÒN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y actuando por Autoridad de la Ley, conforme a los Artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de diciembre de 2015, por el abogado Eusebio Azuaje Solano, en su condición de mandatario judicial de la ciudadana Lucía Antonieta Gammiero Murgano, ya identificada, contra la sentencia proferida en fecha 10 de diciembre de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar innominada solicitada; la cual queda confirmada.
Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.
Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
En la oportunidad legal, remítase con oficio el presente expediente a su Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diez (10) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
El juez Provisorio


Abg. Richard Rodríguez Blaise
La Secretaria


Abg. Damaris Ivone García
En esta misma fecha siendo las _________________, se registro y público la anterior sentencia.
La Secretaria


Abg. Damaris Ivone García
Exp. AP71-R-2016-000042