TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL,
TRÁNSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 8 de marzo de 2016
205º y 157º

Parte actora: Clara María Devesa Castro, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad nº V-5.535.350; representada judicialmente por: los abogados José Álvarez Fernández y Enmanuel Soto Wirkes, inscritos en el Inpreabogado con las matrículas números 32.733 y 95.985, respectivamente; con domicilio procesal en:. Torre Lincoln, Piso 6, Oficina I, Avenida Abraham Lincoln, Plaza Venezuela, Caracas.

Parte demandada: Vicente Trigo Pernas, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad nº V-6.397.072; representado judicialmente por: los abogados Mario Trivella, Ruben Maestre Wills y Pablo Trivella, inscritos en el Inpreabogado con las matriculas números 55.456, 97.713 y 162.584, respectivamente; con domicilio procesal en: Multicentro Empresarial del Este, Torre Miranda, Núcleo “A”, Piso 7, Oficina 76 y 77, Avenida Libertador, Caracas.

Motivo: Divorcio Contencioso (DEFINITIVA)

Caso: AP71-R-2015-000878

I
ANTECEDENTES

Previa insaculación por parte de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, corresponde el conocimiento de las presentes actuaciones a esta Alzada, en razón del medio recursivo de apelación interpuesto en fecha 19 de mayo de 2015, por la representación judicial de la parte demandada, contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 12 de mayo de 2015, que declaró con lugar la pretensión de divorcio solicitado por la ciudadana Clara Marñia Devesa Castro..
Seguidamente, mediante auto dictado el 21 de septiembre de 2015, se procedió a dar entrada al presente expediente, fijándose el vigésimo (20º) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, para que las partes presentaren informes y seguidamente, concluido este, se abriría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de las observaciones; luego una vez vencido dicho lapso, se dictaría sentencia dentro de los sesenta (60) días consecutivos siguientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 518 del Código de Procedimiento Civil, lo cual, ambas partes hicieron uso de su derecho en las oportunidades procesales correspondientes.
En este sentido, de las actas procesales que anteceden, se evidencia que la litis inicia mediante escrito libelar presentado por la representación judicial de la ciudadana Clara María Devesa Castro, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de los Tribunales de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial Civil, pretendiendo el divorcio del vinculo matrimonial que contrajo con el ciudadano Vicente Trigo Pernas, con fundamento en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil.
El Tribunal a quo admite la presente demanda, esto el 14 de julio de 2014, ordenando la notificación del Fiscal del Ministerio Público y el emplazamiento del demandado.
En fecha 23 de julio de 2014, previa consignación de los fotostatos respectivos, se libró boleta de notificación al Representante del Ministerio Público, cuyo acuse de recibo se encuentra consignado en el folio cincuenta y uno (51), del presente expediente.
Luego, mediante diligencia fechada el 29 de julio de 2014, se da expresamente por citado el demandado, consignando a su vez poder debidamente otorgado a su representante legal.
El 1 de octubre de 2014, la accionante a través de diligencia solicita se abra el cuaderno de medidas, consignado los fotostatos para ello. No obstante, su antagonista mediante escrito pidió al a quo que negará dicha solicitud.
Pasados los cuarenta y cinco (45) días establecidos en el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, el 15 de octubre de 2014, fue llevado a cabo el primer acto conciliatorio, dejándose constancia de la comparecencia de la parte actora y su apoderado judicial, e igualmente de la incomparecencia del demandado y de la representación del Ministerio Público. Posteriormente, en fecha 1 de diciembre de 2014, se lleva a cabo el segundo acto conciliatorio, dejándose expresa constancia de la comparecencia de la parte accionante y de la incomparecencia del demandado y de la representación fiscal.
Conforme al artículo 757 ejusdem, el 9 de diciembre de 2014, el abogado Pablo Andrés Trivella Landaez, con el carácter de mandatario judicial de la parte demandada, procedió a dar contestación a la demanda; la cual negó, rechazó y contradijo, tal y como lo explana el acta que consta en autos y en el escrito consignado en dicha oportunidad.
Abierto ope legis el lapso de promoción de pruebas, la representación judicial de la parte actora consignó escrito, yaciendo resguardado por el a quo y luego incorporado a las actas procesales a los fines establecidos en el artículo 397 del Código Adjetivo Civil; y el 25 de enero de 2015, fueron admitidas las pruebas promovidas salvo su apreciación en la definitiva, fijándose oportunidad para la evacuación de las testimoniales. Vencido dicho lapso probatorio, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de informes el 14 de abril de 2015.
Finalmente, en fecha 12 de mayo de 2015, el Tribunal de cognición dictó el fallo respectivo, declarando con lugar la demanda que por divorcio interpusiera la ciudadana Clara María Devesa Castro contra el ciudadano Vicente Trigo Pernas.
Contra dicha decisión, la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación, oído en ambos efectos por auto de fecha 12 de agosto de 2015.
Por lo tanto, siendo la oportunidad para resolver el merito del asunto debatido, esta Alzada lo hace sobre la base de las siguientes consideraciones:

II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Los apoderados judiciales de la parte accionante, dentro del elenco de afirmaciones de hecho en que basaron la pretensión postulada en el libelo de demanda, sostuvieron, en síntesis, lo siguiente: i) Que “…en fecha 18 de junio de 1988 [su] representada contrajo matrimonio civil bajo el régimen de gananciales ante el Juzgado Tercero de Parroquia del Municipio Libertador de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, con el ciudadano VICENTE TRIGO PERNAS… ii) Que “… desde hace más de un año el cónyuge de [su] representada (…) abandonó el hogar común de manera voluntaria e injustificada, incumpliendo con los deberes de convivencia, asistencia y socorro mutuo que le impone el artículo 147 del Código Civil, sin que hasta la presente fecha haya regresado al hogar o haya dado cumplimiento alguno con las obligaciones que le son inherentes por su condición de cónyuge…” iii) Que “… [su] representada (…) tiene motivos de hechos y fundamentos de derechos suficientes para demandar (…) al ciudadano VICENTE TRIGO PERNAS (…) en divorcio por abandono voluntario de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 185 de Código Civil, y de los artículos 754 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…”. Por último, solicitó que la demanda fuera admitida y sustanciada conforme a derecho, apreciando los argumentos contenidos en ella y los fundamentos de derecho invocados declarara la misma con lugar.-
Frente a los hechos libelados, la representación judicial del ciudadano Vicente Trigo Pernas, parte demandada en la litis, en el acto de contestación negó, rechazó y contradijo la pretensión de su antagonista, tanto los hechos como el derecho invocado, en los sucesivos términos: i) Que “…ninguno de los falsos y defectuosos hechos que se imputan (…) reviste carácter grave; consecuentemente, ninguno de esos hechos, aunque se hubiesen concretado en la realidad –lo que niega enfáticamente- tendría la entidad suficiente para constituir la causal de abandono que le ha sido endilgada… ii) Que “… el supuesto “abandono” (…) fue absolutamente involuntario y justificado por la actuación de su cónyuge. En efecto, lo que en realidad ocurrió es que [su] mandante se vio forzado abandonar la residencia conyugal a finales del mes de abril de 2013 por los continuos malos tratos e insultos que sufría de parte de su cónyuge, quien fue la verdadera responsable de que la vida en común se tornara imposible. [Esas] acciones desplegadas por la señora DEVESA, única y real causante de la ruptura de convivencia conyugal, serán acreditadas en la etapa probatoria…”. Por último, requirió que la demanda fuera declarada sin lugar y condenada en costa a la demandante.
Visto lo anterior, en el acto procesal de Informes ante esta Alzada la representación judicial de la parte demandada, en su escrito sostuvo primordialmente que debe declararse la extinción del proceso por cuanto la parte actora no compareció al acto de contestación de la demanda tal y como lo establece el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, o en su defecto la demanda de divorcio debe ser declarada improcedente debido a que la argumentación dada por su cónyuge no reviste carácter grave.
En cambio, la representación judicial de la parte actora en su respectivo escrito de informes arguyó que el Tribunal de cognición consideró que el cónyuge demandado admitió haberse separado sin autorización judicial del hogar común, siendo que la carga procesal era demostrar como hecho fáctico la justificación de ese abandono. Asimismo, que en lo que respecta a la declaración con lugar de la presente demanda de divorcio se encuentra totalmente ajustada a derecho, pues el abandono es un hecho afirmado por ambas partes, siendo por ello que solicita sea declarada sin lugar la apelación ratificando así la decisión emitida por el Tribunal a quo.
Ahora bien, a los fines de emitir el pronunciamiento correspondiente, resulta evidente para este sentenciador que el meollo del asunto o en su defecto el thema decidendum se circunscribe en verificar si el ciudadano Vicente Trigo Pernas, en su carácter de demandado, incurrió en abandono voluntario e injustificado de acuerdo al ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil. Sin embargo, es imperativo para esta Alzada antes del pronunciamiento sobre el fondo de la contienda, resolver como punto previo el alegato expuesto en el escrito de informes presentado ante esta Superioridad, por la representación judicial del accionado, en cuanto a la extinción del proceso conforme a lo establecido en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, debido a la incomparecencia de la parte actora al acto de contestación de la demanda. En consecuencia:
III
PUNTO PREVIO

Estatuye el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil que: “La falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda causará la extinción del proceso y la del demandado se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes.”
Si bien es cierto que el precepto in comento consagra la sanción de extinción del proceso para el caso de incomparecencia del demandante al acto de contestación a la demanda, cabría preguntarse desde la perspectiva constitucional, ¿Cuál fue la intención del legislador adjetivo al establecer la obligatoriedad de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda en los juicios de divorcio contenciosos?.
No olvidemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tiene carácter normativo, en el sentido de que consagra un conjunto de preceptos o mandatos, determinados por valores y principios, que no necesitan que el legislador los recoja en el texto de una ley formal para hacerlos operativos; es decir, no se requiere la participación del legislador para poder ser aplicados directamente ante los Tribunales. Así pues, la norma contenida en el artículo 7 de la Constitución imprime ese carácter normativo, al referirse expresamente a su vinculatoriedad, aplicación preferente y eficacia directa frente a casos concretos; todo lo cual se adminicula con las disposiciones establecidas en los artículos 333, 334 y 335 eiusdem.
Por ello, a nuestro juicio, el elemento indispensable para calificar a la Constitución como normativa radica en su carácter de ser justiciable; es decir, al ser concebida como norma jurídica suprema, o mejor dicho supralegal, y por tanto auténtico derecho constituido en el ordenamiento jurídico, resulta de aplicación directa por parte de los poderes públicos, en salvaguarda de una justicia constitucional efectiva.
En esta perspectiva, teniendo en cuenta el rol de las normas, valores y principios constitucionales, que a nuestro juicio determinan la constitucionalización del proceso, y asimismo considerando que el derecho a la tutela judicial efectiva –ex artículo 26 constitucional- no solo se reduce a garantizar el libre acceso a los Tribunales, sino fundamentalmente en que los órganos jurisdiccionales deben velar y respetar en los juicios los derechos o garantías judiciales irrenunciables de los ciudadanos, es por lo que este sentenciador estima que las normas procesales atinentes al juicio de divorcio deben aplicarse atendiendo a ese modelo axiológico elevado a rango de norma y la realidad social en que actualmente vivimos.
La anterior deducción se refuerza con la regla contenida en el artículo 49 de la Constitución, en virtud de la cual el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; ello con el fin de lograr que el proceso sea realmente un instrumento o medio para alcanzar la justicia, como lo estipuló el constituyente en el artículo 257 eiusdem.
Pues bien, es importante señalar que para los actos conciliatorios a que alude 756 y 757 del referido Código de Procedimiento Civil, el legislador exigió la comparecencia personal del demandante, lo que no admite representación, pudiendo incluso hacerse acompañar de parientes o amigos. Esto es así, ya que la intención del legislador fue la de conminar al juez a esforzarse para obtener la reconciliación de los cónyuges, y para que durante el tiempo en que debe efectuarse uno y otro acto, estos reflexionen con más calma sobre las trascendentales consecuencias del litigio. Sin embargo, no ocurre igual para el acto de contestación a la demanda, pues la norma no exige tal comparecencia personal, y donde no distingue el legislador no debe hacerlo el intérprete, por lo que bien puede suplir su ausencia a través de apoderado judicial, ya que se trata de un acto jurídico no privativo de la parte.
Ahora bien, dentro de este marco, vale acotar que la institución del matrimonio en la sociedad venezolana ha sido siempre objeto de protección especial por ser el núcleo esencial que da origen a la familia. No obstante, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se hablaba de disolver el matrimonio a través del divorcio, existían ciertos tabúes para su interposición; basta con observar, a manera de ejemplo, que la norma sustantiva preconstitucional establece un elenco de causales de disolución, que hoy día no son taxativas, y a nivel adjetivo se exige todavía cierta rigurosidad en el procedimiento contencioso para llevarlo a cabo, que igualmente hoy día ha sido reinterpretado como ocurre en el caso del divorcio previsto en el artículo 185-A del Código Civil.
En efecto, teniendo en cuenta que el derecho como la sociedad evolucionan y se transforman, el Tribunal Supremo de Justicia ha fijado criterios vinculantes en cuanto a la institución del matrimonio y la disolución del mismo, formulando interpretaciones progresistas y ajustadas a la realidad en que vivimos, adoptado incluso criterios jurisprudenciales de otros países respecto a la materia in comento.
En el presente caso particular, la revisión de las actas procesales que componen el presente expediente patentiza claramente la comparecencia de la parte demandante a ambos actos conciliatorios, y la incomparecencia de la parte demandada; a su vez, se observa que la representación judicial de la parte demandada compareció al acto de contestación de la demanda llevado a cabo el 9 de diciembre de 2014, tal y como se desprende del folio ochenta y cuatro (84); aduciendo en el acta que a tal efecto se levantó lo siguiente: “…contesto la demanda en primer lugar negándola, rechazándola y contradiciéndola, y en segundo lugar porque los hechos que se le imputan a nuestro representado no revisten carácter grave y porque el abandono alegado fue absolutamente involuntario y justificado por la actuación de su cónyuge, a tal efecto consigno escrito de Contestación a la demanda…”
Seguidamente, pese a que la parte actora no compareció al acto de contestación a la demanda, ni tampoco su representación judicial, procedió a promover pruebas, siendo las mismas admitidas y evacuadas; luego, consignó escrito informes; todo lo cual concluyó con el pronunciamiento decisivo del a quo en disolver el vínculo matrimonial.
Siendo esto así, a juicio de quien aquí juzga, no es posible aplicar la sanción prevista en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, pues sería atentar contra el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de que “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, la uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” (Vid. artículos 26 y 257 constitucionales); máxime cuando la propia representación judicial de la parte demandada contestó la demanda, se excepcionó, tuvo la oportunidad de ejercer medios probáticas, y al tenor de lo previsto en el artículo 759 del mismo Código de Procedimiento Civil, “contestada la demanda, o dada por contradicha de acuerdo con el artículo anterior, la causa continuará por todos los trámites del procedimiento ordinario”.
Por consiguiente, partiendo de lo acontecido en el presente caso y muy especialmente el marco constitucional ut supra referido, puede interpretarse que no cabe la sanción de extinción del proceso debido a la incomparecencia de la parte demandante al acto de contestación de la demanda, cuando sí lo hizo la representación judicial de la parte demandada, manifestando no estar de acuerdo con la demanda, que rechazó y negó tanto en los hechos como en el derecho que le sirve de fundamento; pues “…todo instrumento como tal, es un medio, y todo medio se legitima en función de los fines a que se destina. De manera que fijar los fines del proceso equivale a revelar cuál es su grado de utilidad. Si el proceso no es más que una creación cultural, impuesta por el Estado, su legitimidad dependerá de la capacidad para realizar su objetivo, es decir, alcanzar la justicia; pero esa instrumentalidad del proceso debe ser percibida por la sociedad, ya que se trata de una premisa metodológica que le advierte tanto al juez como al usuario del sistema de administración de justicia que, deben estar atentos y vigilar que el proceso se desarrolle en función a sus fines.” (René Molina Galicia, en su Obra Reflexiones sobre una nueva visión constitucional del proceso, y su tendencia jurisprudencial, Ediciones Paredes, Caracas, 2008, p. 223).
En apoyo de lo anterior, es conveniente traer un fragmento del fallo n° 659, de fecha 29 de marzo de 2006, proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que contiene un precedente de iure y que reitera la instrumentalidad de dichas garantías constitucionales, expresando lo siguiente: “…En este sentido, se observa que los principios constitucionales que rigen el proceso se fundamentan en la naturaleza instrumental, simple, uniforme y eficaz que debe observar el mismo dentro de la sede jurisdiccional, siempre atendiendo a la invulnerabilidad del derecho a la defensa y al debido proceso, en atención a ello, el proceso tiene una finalidad garantista y protectora de las decisiones que se dicten a los efectos de resolver las controversias entre las partes, y que las mismas no sólo estén fundadas en derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver…”
En consecuencia, resultaría contrario al valor justicia que esta Superioridad proceda a extinguir el presente proceso debido a la falta de comparecencia de la parte accionante al acto de contestación de la demanda, cuya petición no fue siquiera formulada ante el Tribunal a quo sino ante esta Alzada. Igualmente, sería injusto extinguirlo cuando la parte actora fue diligente e impulsó el proceso hasta la fase de informes en el Tribunal a quo, lo cual trajo como consecuencia alcanzar o lograr el fin último del proceso, cual es una resolución fundada en derecho; ergo, se declara improcedente la solicitud que formula la representación judicial de la parte demandada , en cuanto a la extinción del proceso, ello en base a los razonamientos jurídicos, doctrinarios y jurisprudenciales antes expuestos. Así se decide.-
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde el conocimiento de las presentes actuaciones a Alzada, tal y como se señaló con anterioridad, en razón al medio recursivo de apelación interpuesto en fecha 19 de mayo de 2015, por la representación judicial del ciudadano Vicente Trigo Pernas, en su carácter de parte demandada, contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 12 de mayo de 2015, que declaró con el lugar la pretensión de divorcio contenida en la demanda fundamentada en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil, interpuesta por la ciudadana Clara María Devesa Castro; que copiada parcialmente es del siguiente tenor:

“…Sin perjuicio de lo anterior, este tribunal no puede dejar de observar que la parte demandada admite haberse separado, sin autorización judicial, del hogar común. A la anterior afirmación agrega que existieron causas que justificaron tal separación del hogar común, las cuales supuestamente probaría en el lapso correspondiente.
En consecuencia, resulta un hecho admitido en esta causa el cambio de domicilio de la parte demandada, siendo su carga procesal demostrar el hecho nuevo alegado en la contestación, vale decir, las supuestas causas o circunstancias fácticas que a su juicio justificaron tal cambio de domicilio, lo cual no fue demostrado en la secuela del proceso.
En consecuencia, debe concluirse que la parte demandada no cumplió con su correspondiente carga de demostrar los hechos alegados en la contestación de la demanda, con estricta sujeción a la máxima de que cada parte tiene la carga procesal de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.
En abstracto, la doctrina y la jurisprudencia citada en la contestación de la demanda sostienen la tesis consistente en que el cambio de domicilio, en sí mismo, no necesariamente configura la causal de abandono voluntario. Lo anterior, claro está, porque en cada relación conyugal pueden surgir circunstancias que justifiquen tal cambio de domicilio. Obviamente, este último hecho deberá ser demostrado por el cónyuge que cambió su domicilio a uno distinto del conyugal.
En concreto, en el caso que nos ocupa, ambas partes son coincidentes en afirmar que el cónyuge demandado se separó del hogar común, sin que este último hubiera demostrado ninguna circunstancia que legitime la modificación de residencia. El abandono injustificado del domicilio conyugal indudablemente constituye un abandono grave e intencional, y de autos no ha quedado demostrada ninguna causal que justifique tal actuar. Adicionalmente, mal podría concebirse en este caso que pese la separación del hogar conyugal el cónyuge demandado haya seguido cumpliendo con los deberes conyugales, al punto que en la contestación de la demanda se afirmó que la vida en común se tornó imposible (folio 87 de este expediente).
En vista de lo anterior, este tribunal necesariamente debe declarar procedente la pretensión de divorcio contenido en al demanda incoada por la ciudadana CLARA MARÍA DEVESA CASTRO, en contra del ciudadano VICENTE TRIGO PERNAS, y así se decide…”.-

En este orden de ideas, pasa esta Superioridad a analizar si los fundamentos invocados por el Tribunal a quo a los fines de emitir el fallo apelado se encuentran o no ajustados a derecho. Por consiguiente es necesario realizar las siguientes argumentaciones:
El matrimonio es una institución sustentada por el deseo de sus integrantes (los cónyuges) a una comunión pacífica y armoniosa de sus vidas, con recíprocos derechos y obligaciones. Sin embargo, igualmente importa reconocer, que el divorcio ha sido instituido, precisamente, para sancionar la infracción de tales obligaciones; siguiéndose de aquí que cuando uno de los cónyuges incumple alguna de aquellas obligaciones, nace para el otro el correlativo derecho de ejercitar su querella, sin que sea requisito previo para ello probar que la vida en común de los esposos se ha suspendido.
En el caso sub examine, la causal de divorcio invocada por la demandante se encuentra establecida en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil, siendo esta el abandono voluntario, que en opinión de la doctrina y la jurisprudencia se trata del incumplimiento grave e injustificado ocurrido en forma intencional por parte de uno de los cónyuges, respecto de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio de manera recíproca.
Por ello, es una causa genérica de divorcio y en ella caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber de vivir juntos y socorrerse mutuamente. Este abandono voluntario está compuesto por dos elementos: 1) El material: referido a la ausencia prolongada y definitiva del hogar y el incumplimiento de las obligaciones y, el otro 2) Moral: consistente en la intención de no volver físicamente o no volver a cumplir con las obligaciones, siendo necesario señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos y que sirven para calificarlo como voluntario; el simple alejamiento que en apariencia pudiera calificarse como abandono o la falta a las obligaciones conyugales que pudiera también tener tal apariencia, como ya se dijo, resulta al conocerse las circunstancias concurrentes que está justificada, pudiendo ser la separación aparente o accidental. Tanto más cuanto no todo alejamiento de un cónyuge del hogar consiste en la prueba del abandono voluntario, lo cual, es menester conocer todas las circunstancias que le han precedido, concurrido o seguido al alejamiento, circunstancias estás que deben ser probadas por quién la invoca y analizadas por el juez para determinar la voluntariedad del abandono.
Este abandono puede incluir o no el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa es una de las posibilidades que configuran una de las muchas maneras como uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponden, pero por tal motivo, no ha de creerse que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral afectiva la otra, ya que en todo caso el abandono queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones no de la manera como se las incumpla. La ley requiere que el abandono voluntario llevado a efecto por propia determinación de uno de los cónyuges sea sin intervención o influencia de causa extraña a la voluntad de quien incurre en abandono, que no sea fruto o efecto de violencia, de coacción física o moral, que se deduce o presume de actos o hechos externos apreciables por los sentidos.
En este sentido, la parte accionante alegó que su cónyuge abandonó el hogar común de manera voluntaria e injustificada, incumpliendo de esa manera con los deberes de convivencia, asistencia y socorro mutuo que le impone el artículo 147 del Código Civil, sin que hasta la presente fecha haya regresado al hogar o haya dado cumplimiento alguno con las obligaciones que le son inherentes por su condición de esposo. A los fines de probar tal situación, la misma promovió las testimoniales de las ciudadanas Alcira Cruz de Ceballos y María Dolores Madrigal Alberto, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V-13.824.375 y V-5.538.392, respectivamente, observando esta Alzada, que las deposiciones hechas por ambas testigos fueron concurrentes, contestes y sin contradicciones; exponiendo las razones por las cuales tienen conocimiento de los hechos debatidos, muy especialmente al declarar que tienen más de dos (2) años que no ven al ciudadano Vicente Trigo Pernas, y que saben y les consta que el precitado ciudadano abandonó voluntariamente a la ciudadana Clara María Devesa Castro.
En cambio, la representación judicial de la parte demandada aun cuando negó, rechazó y contradijo la demanda incoada en contra de su representado, no obstante en el pertinente escrito de contestación admitió que tal abandono fue involuntario y justificado en razón de los malos tratos e insultos que sufría de parte de su cónyuge, quien fue la verdadera responsable de que la vida en común entre ambos se tornara imposible, y que esto lo probaría en lapso correspondiente. Sin embargo, no promovió medio de prueba alguno que desvirtuara el alegato esgrimido por la actora.
En todo caso, es imperante para esta Alzada hacer referencia al fallo n° 446 proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de mayo de 2014, con ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado rosales, cuyo carácter siendo vinculante explana:

“…el matrimonio solo puede ser entendido como institución que existe por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y, en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente –por interpretación lógica– nadie puede estar obligado a permanecer casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando cesa por parte de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos –como consecuencia de su libre consentimiento la vida en común, entendida ésta como la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo acuerdo, tomar las decisiones relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio conyugal (artículo 140 eiusdem). En efecto, esta última norma del mencionado Código prevé que el domicilio conyugal “será el lugar donde el marido y la mujer tengan establecido, de mutuo acuerdo, su residencia”.

Ahora, a pesar de ser estas normas pre-constitucionales –con relación de la Constitución vigente–, ellas encajan perfectamente en las características del matrimonio según la Constitución de 1999, ya que el consentimiento libre para mantenerlo es el fundamento del matrimonio, y cuando éste se modifica por cualquier causa y por parte de cualquiera de los cónyuges, surge lo que el vigente Código Civil Alemán en su artículo 1566, califica como el fracaso del matrimonio, lo cual se patentiza por el cese de la vida en común, uno de cuyos indicadores es el establecimiento de residencias separadas de hecho y que puede conducir al divorcio, como lo reconoce el citado artículo…”

…Omissis…

“…Justamente, entre las causales de divorcio hay dos que se fundan en la modificación del libre consentimiento de uno de los cónyuges de mantener la vida en común, las cuales son: el abandono voluntario (ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil) y la separación de hecho por más de cinco años (artículo 185-A eiusdem), la cual al igual que la separación de cuerpos decretada judicialmente, bien como resultado de un proceso a ese fin o bien por mutuo consentimiento, requiere de una declaración judicial que la reconozca como requisito previo al divorcio. Luego, para el derecho venezolano, el cese de la vida en común por voluntad de ambos o de uno de los cónyuges es una causal de divorcio, de igual entidad en todos los anteriores supuestos, ya que en la actualidad se adapta a la previsión del artículo 77 constitucional, según el cual el matrimonio se fundamenta en el libre consentimiento…”. (Destacado nuestro).

Igualmente, es menester hacer referencia al fallo n° 693 emitido por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 2 de junio de 2015, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta, en la cual señala:

“...Desde luego, hoy día la refundación institucional propuesta en la vigente Constitución de 1999 obliga a una revisión de las instituciones preconstitucionales incluyendo el divorcio como fórmula de solucionar las desavenencias insalvables de la pareja unida en matrimonio. En efecto, es preciso considerar que la pretensión de divorcio planteada por un ciudadano supone el ejercicio simultáneo de otros derechos y garantías constitucionales, como lo son: el libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial efectiva, entendida este última como el derecho que tiene el justiciable de activar el órgano jurisdiccional a los fines de obtener un pronunciamiento exhaustivo sobre sus pretensiones, expresión de la garantía de acceso a la justicia, y que es novedad de nuestro vigente texto constitucional al estipularlo como derecho autónomo en el artículo 26 constitucional…”. (Destacado nuestro).

Pues bien, observa este sentenciador que de las actas procesales se desprende claramente que estamos en presencia de un matrimonio que carece de convivencia armónica y de cabal cumplimiento de las obligaciones conyugales, lo cual se deduce razonablemente con base a la deposición de los testigos promovidos en juicio, y de la propia manifestación de voluntad de la parte demandante, más aun cuando existe el pleno reconocimiento de una separación fáctica entre las partes, trayendo como consecuencia el recurrente incumplimiento a los deberes inherentes que componen la institución del matrimonio. En efecto, la representación judicial de la parte actora alegó el abandono y la representación judicial de la parte demandada así lo admitió, indistintamente por las motivaciones dadas para que ello ocurriera; por lo que cabría preguntarse, a la luz de los criterios jurisprudenciales ex ante citados y de los artículos 26 y 257 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ¿Qué sentido tendría seguir sosteniendo un vínculo por meros formalismos, y pretender atar a unos esposos que en la vida cotidiana nada los une, excepto un acta matrimonial, cuando el consentimiento de permanecer juntos se ha roto?. Para quien aquí decide ninguna razón, llegando incluso a concluir que el matrimonio ha fracasado.
Por esto, resulta forzoso declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Civil el 12 de mayo de 2015, y en consecuencia confirmar el mismo con base la motivación que antecede, lo cual se establecerá de forma expresa y positiva en la sección dispositiva de esta decisión judicial. Y ASÍ SE DECIDE.-
V
DISPOSITIVO

Con fundamento en lo antes expuesto, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el medio recursivo de apelación interpuesto en fecha 16 de junio de 2015 por el abogado Pablo Andrés Trivella, representante judicial del ciudadano Vicente Trigo Pernas, parte demandada, contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de mayo de 2015.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de mayo de 2015, que declaró CON LUGAR la demanda de DIVORCIO interpuesta por la ciudadana CLARA MARIA DAVESA CASTRO en contra el ciudadano VICENTE TRIGO DE PERNAS.
TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia certificada de la presente decisión, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 248 Código de Procedimiento Civil.
En la oportunidad legal, remítase con oficio el presente expediente a su Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los ocho (8) día del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO

ABG. RICHARD RODRIGUEZ BLAISE
LA SECRETARIA

ABG. DAMARIS IVONNE GARCÍA

En esta misma fecha, siendo las _____________________________ (_______), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ABG. DAMARIS IVONNE GARCÍA
Exp. Nº AP71-R-2015-000878.-