TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº AP71-R-2015-001033/6.922.-

PARTE DEMANDANTE:
Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, cuya última modificación estatutaria fue inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de noviembre de 2002, bajo los Nos.79 y 80, Tomo 51-A., representada judicialmente por los abogados en ejercicio; JESÚS ESCUDERO ESTEVÉVEZ, HÉCTOR CARDOZE RANGEL y ANDRÉS CHUMACEIRO VILLASMIL, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 65.548, 38.672 y 76.433, respectivamente.
PARTE DEMANDADA:
Ciudadano JOSÉ IGLESIAS REY, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-7.215.358, representado judicialmente por los abogados en ejercicio; JORGE ENRIQUE DICKSON URDANETA y YESSY COROMOTO GALVIS VANEGAS, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 64.555 y 41.700, respectivamente.
MOTIVO:
APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EL 14 DE AGOSTO DE 2015, POR EL JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EN JUICIO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA.
Verificado trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este Juzgado Superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto el 25 de septiembre de 2015 y ratificado en fecha 13 de octubre del mismo año, por la abogada CONNY GARCÍA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 14 de agosto de 2015, por el Juzgado Undécimo De Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana De Caracas, en los términos que parcialmente se copiaran mas adelante.
El recurso en mención fue oído en ambos efectos mediante auto del 19 de octubre de 2015, acordándose remitir a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la totalidad del expediente.
El 26 de octubre del 2015, la Secretaria de este Juzgado dejó constancia de haber recibido el expediente en fecha 23 del mismo mes y año, dándosele entrada el 30 de octubre del 2015, fecha en la cual este ad quem se abocó al conocimiento del presente juicio, y fijó el vigésimo (20) día de despacho siguiente a dicha data, la oportunidad para la presentación de informes, los cuales fueron consignados en fecha 03 de diciembre del 2015, por la abogada CONNY GARCÍA, apoderada judicial de la parte demandada, constante de quince (15) folios útiles; y en esa misma oportunidad el apoderado judicial de la parte actora abogado JESÚS ESCUDERO consignó sus informes, constante de cuatro (04) folios útiles; asimismo el 04 de diciembre del 2015, se fijó un lapso de ocho (08) días de despacho, contados a partir de esa data inclusive, para la presentación de las observaciones, las cuales fueron consignados en fecha 14 de diciembre del 2015, por la abogada CONNY GARCÍA, apoderada judicial de la parte demandada, constante de dos (02) folios útiles, lo propio hizo en fecha 16 de diciembre del 2015, la representación judicial de la parte actora, abogada ANDREA CRUZ, quien consignó su escrito de observaciones, constante de tres (03) folios útiles y un (01) anexo.
Mediante auto del 17 de diciembre del 2015, el Tribunal dijo “VISTOS” y se reservó sesenta (60) días calendarios para dictar sentencia.
Encontrándonos dentro de dicho plazo, se procede a decidir, con arreglo al resumen expositivo, consideraciones y razonamientos seguidamente expuestos.
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Se inició esta causa en virtud de la demanda de Ejecución de Hipoteca, interpuesta por los abogados JESÚS ESCUDERO ESTÉVEZ, HÉCTOR CARDOZE RANGEL y ANDRÉS CHUMACEIRO VILLASMIL, apoderados judiciales del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de octubre de 2004.
Los hechos relevantes expuestos por el apoderado judicial de la parte actora como fundamento de la acción incoada, son los siguientes:
1) Que consta en documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario (antes Oficina Subalterna), Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del estado Miranda, Chuao, del 27 de Agosto de 2002, Nº 03, Tomo 3, Protocolo Primero, y bajo el Nº 8, Tomo 37 de los Libros de Autenticaciones llevados ante la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital del 21 de junio de 2002, que el ciudadano JOSÉ IGLESIAS REY, constituyó hipoteca convencional y de primer grado, y anticresis a favor del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A., hasta por la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (1.600.000.000,00), en la actualidad UN MILLÓN SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (1.600.000,00).
2) Que el objeto de la hipoteca era garantizarle al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A., todas las obligaciones pendientes o que contrajera el ciudadano JOSÉ IGLESIAS REY con la institución financiera ut supra mencionada descrito de la siguiente manera en el escrito libelar:
“(…) mediante cualquier clase de operaciones de crédito, ya sea que fueran movilizadas en la forma de pagarés, cartas de crédito, letras de cambio, descubiertos de cuenta corriente, fianzas, avales y préstamos en general; así como los intereses tanto de los plazos fijos como de las prorrogas o renovaciones, y de las moras, los gastos de cobranza judiciales y extrajudiciales y los honorarios profesionales que se generasen por la cobranza, hasta por la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (BS. 200.000.000,00), sobre un inmueble de su exclusiva propiedad constituido por una casa y el terreno sobre el cual se encuentra constituida, ubicada en la Urbanización El Cafetal, Petare, jurisdicción del Distrito (hoy Municipio) Sucre del Estado Miranda, edificada en un área de terreno que mide QUINIENTOS TRECE METRO CUADRADOS CON UN DECÍMETTRO CUADRADO (513,01 MTS2), distinguido con el Nº CD-20, derecha de la calle San Félix. ...omissis… Dicho inmueble le pertenece por haberlo adquirido en la primera parte del documento que hemos denominado documento hipotecario.” (Copia Textual)

3) Que consta en la cláusula primera del documento de préstamo, que la parte actora otorgó al ciudadano JOSÉ IGLESIAS REY una línea de crédito hasta por la cantidad de OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 800.000.000,00), utilizables en forma de pagarés, cartas de crédito, letra de cambio, descubiertos de cuenta corriente, crédito para descuento de giros, sobregiros, prestamos, descuentos de pagaré, apertura de créditos comerciales, negociaciones de toda clase de letras de cambio, prestación de fianza a favor del demandado.
5) Que en cláusula quinta del documento de contrato se estipuló, que todas las operaciones realizadas por el demandado con el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO S.A.C.A., se considerarían consagradas dentro del contrato y respaldadas por la garantía hipotecaria.
6) Que la línea de crédito otorgada por la entidad bancaria al demandado fue íntegramente consumida por éste, mediante acreditación de data 28 de junio del 2002, por la cantidad de OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 800.000.000,00), en la actualidad OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 800.000,00).
7) Que el ciudadano JOSÉ IGLESIAS REY, no ha cancelado el monto de la línea de crédito, ni los intereses causados, aún con las múltiples gestiones extrajudiciales de cobro realizadas por la entidad bancaria, por lo que instan a la ejecución de la garantía hipotecaria ya descrita y el pago de las cantidades de dinero que a continuación se detallan:
A) OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 800.00,00), por concepto del monto de la línea de crédito otorgada.
B) CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL VEINTIDOS BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉTIMOS (Bs. 458.022,22), por concepto de los intereses convencionales, según el estado de cuenta.
C) TRES MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.800.,00), por concepto de los intereses moratorios causados desde el 30 de octubre de 2003; así como los intereses de mora que sigan venciendo a partir del 31 de octubre del mismo mes y año. Hasta el pago total de la obligación adeudada.
D) Las costas del proceso.

El petitorio de la demanda este formulado de la siguiente manera:
“La acción que intentamos en nombre de nuestra representada, se fundamenta en el contenido del instrumento de préstamo, así como en lo previsto en los artículos 1.159, 1.160 y 1.264 del Código Civil. …omissis… Del mismo modo, solicitamos que, de conformidad con lo previsto en el artículo 661 ejusdem, se decrete la prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la garantía hipotecaria, el cual fue precedentemente identificado y que es propiedad del ciudadano JOSÉ IGLESIAS REY. (Copia Textual)

Junto al escrito libelar fueron presentados los siguientes recaudos:
Marcado con la letra “A”, instrumento poder conferido a los abogados LUIS MONTEVERDE, JESÚS ESCUDERO ESTEVEZ, HETOR CARDOZE RANGEL, ANDRÉS CHUMACEIRO VILLASMIL, OSLYN SALAZAR AGUILERA, TADEO ARRIECHE FRANCO, RODOLFO PLAZ ABREU, ALEJANDRO RAMIREZ VAN VER VELDE y JUAN DOMINGO ALFONSO PARADISI.
Marcado con la letra “B”, documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario (antes Oficina Subalterna) Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del estado Miranda, Chuao, del 27 de Agosto de 2002, Nº 03, Tomo 3, Protocolo Primero y bajo el Nº 8, Tomo 37 de los Libros de Autenticaciones llevados ante la Notaria Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, del 21 de junio de 2002.
Marcado con la letra “C”, certificación de gravámenes expedida por el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda.
Marcado con la letra “D”, estado de cuenta emanado de la gerencia de operaciones de créditos del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, S.A.
Marcado con la letra “E”, inspección judicial practicada el 10 de septiembre de 2004, por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la sucursal de El Rosal de la entidad Bancaria ut supra mencionada.
En fecha 14 de agosto de 2015, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial dictó sentencia mediante la cual declaró lo siguiente:
“…PRIMERO: CON LUGAR la demanda que por ejecución de hipoteca intentara la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, cuya última modificación estatutaria fue inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 29 de noviembre de 2002, bajo los Nos. 79 y 80, Tomo 51-A, contra el ciudadano JOSÉ IGLESIAS REY, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. V-7.215.358.
SEGUNDO: SE ORDENA la ejecución de la garantía hipotecaria constituida sobre un inmueble “(…) constituido por una casa y el terreno sobre el cual se encuentra construida, ubicada en la Urbanización El Cafetal, Petare, jurisdicción del Distrito (hoy Municipio) Sucre del Estado Miranda, edificada en un área de terreno que mide QUINIENTOS TRECE METROS CUADRADOS CON UN DECÍMETRO CUADRADO (513,1 MTS2), distinguido con el N° CD-20, derecha de la calle San Félix y está comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: por el NORTE: Con zona verde de la Urbanización, mediante un segmento de recta determinado así: partiendo del punto L-15, de coordenadas N-206,17 y E-156,55, con rumbo 88°, 20´47”E y una distancia de 47,13 mts. Se llega al Punto L-1; por el ESTE: Con acera que lo separa de la Calle San Félix, que es su frente, mediante un segmento de recta determinado así: partiendo del Punto L-1 con rumbo S34 08´23”0 y una distancia de 14,49 mts, se llega al Punto L-2; por el SUR: Con la parcela Nº CD-20 izquierda, mediante un segmento de recta determinado así: partiendo del punto L-2 con rumbo S 87 27´04”O y una distancia de 38,23 mts, se llega al punto L-14; y por el OESTE: Con una Parcela Nº CD-19 mediante un segmento de recta determinado así: partiendo del Punto L-14, con rumbo Nº 03 39´58”O y una distancia de 12,36 mts, se llega al punto L-15 donde se cierra el polígono. La casa construida sobre dicho terreno tiene un área de construcción aproximada de TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS METROS CUADRADOS (346,00 MT2)”, propiedad del demandado JOSÉ IGLESIAS REY.
TERCERO: SE ORDENA a la parte demandada proceder con el pago de las cantidades adeudadas al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., a saber:
1) La cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 800.000,00), por concepto del monto de la línea de crédito concedida y utilizada.
2) La cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL VEINTIDÓS BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 458.022,22), por concepto de los intereses convencionales.
3) La cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.800,00), por concepto de los intereses moratorios causados a partir del 30 de octubre de 2003.
CUARTO: SE ORDENA pagar a la parte demandada los intereses de mora que se siguieron venciendo a partir del 31 de octubre de 2003 hasta el pago total y definitivo de la obligación adeudada, para lo cual se ordena practicar experticia complementaria del fallo, a los efectos de determinar el monto correspondiente por tal concepto tal y como lo dispone el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida, de acuerdo con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…” (Copia Textual)

En virtud de la apelación interpuesta por la abogada CONNY GARCÍA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 14 de agosto de 2015, corresponde a esta juzgadora analizar la justeza de dicha decisión.
Lo anterior constituye, en opinión de quien decide, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia.
MOTIVOS PARA DECIDIR
De lo Controvertido.
Asentado lo anterior este tribunal examinará las actas procesales, y así, pasará a pronunciarse sobre el recurso de apelación.
La apelación como recurso persigue la impugnación del fallo de un tribunal que conoció el asunto en primera instancia, la jurisprudencia patria ha señalado que el objeto de apelación es
inducir a un nuevo examen del asunto controvertido a través del juez del segundo grado. Razón por la cual, la doctrina al definir el interés en la apelación, expone que está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causa a uno de los querellantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido o rechazado, total o parcialmente la demanda planteada en el primer grado de la jurisdicción. Como bien lo afirma la doctrina, si la apelación en su naturaleza es una instancia sobre los hechos, que debe culminar en una nueva resolución, es indiscutible que su esencia no es otra que la pretensión reconocida o negada por la sentencia apelada.
No obstante lo anterior, del estudio sobre el objeto de la apelación en el sentido expresado, implica necesariamente el análisis de la extensión y límites que tiene o debe tener el nuevo examen de la controversia en el segundo grado de la jurisdicción. El proceso civil se rige por el principio dispositivo, conforme al cual los órganos del poder judicial no deben ir más allá de lo que planteen y pidan los propios particulares en materias disponibles, igualmente, debe instarse en que las partes tienen la carga de traer a los autos los elementos indispensables para que el juez pueda tomar una decisión ajustada a derecho.
Precisado lo anterior, toca ahora examinar la cuestión de fondo, a lo cual se procede de seguidas.
En el presente caso se esta en presencia de una sentencia que declaró con lugar la demanda de ejecución de hipoteca, que incoaron los ciudadanos JESÚS ESCUDERO ESTEVÉVEZ, HÉCTOR CARDZDE RANGEL y ARNDRÉS CHUMACEIRO VILLASMIL, como representantes judiciales de la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., contra el ciudadano JOSÉ IGLESIAS REY.
Posteriormente, la parte demandada, tal como se señaló en la parte narrativa de este fallo, interpuso recurso de apelación, contra la referida decisión de fecha 14 de agosto del 2015, y en su escrito de informes presentado ante esta Alzada adujo lo siguiente:
…omissis…
El documento de constitución de la garantía hipotecaria que corre inserto en autos, al cual el a quo le dio el valor de plena prueba, está suscrito por las ciudadanas NORAYDA ALICIA MARTINEZ MORAN (vendedora), MAYDA DEL CARMEN MARTINEZ MORAN (curadora especial), JOSE IGLESIAS REY (comprador) y SALLY ROSA MUSICK VARGAS (cónyuge), quien autorizó la constitución de la garantía hipotecaria. …omissis…Pese a ser la ciudadana SALLY ROSA MUSICK VARGAS (cónyuge del ciudadano JOSE IGLESIAS REY) legitimado pasivo necesario, conforme lo preceptúan los artículos 146, letra a, y 148 del Código de Procedimiento Civil, nuca fue CITADA para comparecer en el presente juicio.
…omissis…
El efecto jurídico del presente juicio de ejecución de hipoteca es el de sustraer el bien inmueble del patrimonio conyugal, y siendo así, el a quo debió asegurar la participación de la ciudadana SALLY ROSA MUSICK VARGAS (cónyuge) en el proceso, en virtud de que ella debe “soportar las resultas del juicio”, todo lo cual como lo ha expuesto reiteradamente la Sala Constitucional, lesiona “los principios constitucionales del debido proceso, a la tutela judicial eficaz y a su derecho a la defensa”, e incluso su derecho de propiedad.
…omissis…
Se evidencia en autos que la única actuación del defensor ad litem fue la oposición al decreto intimatorio, no promovió prueba, no impugnó las pruebas de la parte actora, e igualmente no apeló del auto de la admisión de las mismas, su negligente actuación debió ser corregida de oficio por el a quo para garantizar una defensa integral, sin embargo sentenció en franco desconocimiento de la doctrina impuesta por la Sala Constitucional.
El a quo dictó sentencia definitiva y estimó tácitamente que el defensor ad litem se desempeñó correctamente en el ejercicio de su ministerio y desconoció el verdadero fin de la figura y su trascendencia dentro del juicio, al no considerar que las graves omisiones del defensor ad litem perjudicaban irremediablemente el derecho a la defensa del ciudadano JOSÉ IGLESIAS REY, su deficiente actuación le imponía al juez de la primera instancia el deber de declarar la nulidad y reposición, para garantizar el derecho a la defensa, de eminente orden público.
…omissis…
El juzgado de primera instancia, obvió todo análisis sobre el documento fundamental de la demanda, incurriendo en el vicio de inmotivación, que acarrea la nulidad de la sentencia por no cumplir ésta, con los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que son de estricto orden público, y así pido sea decidido por este Juzgado Superior, al declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación. (Copia textual).
Ahora bien, con respecto al procedimiento de Ejecución de Hipoteca, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de manera reiterada que es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación exigida.
En tal sentido, los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, establecen en relación de este procedimiento especial, lo siguiente:
“Artículo 660.- La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente capítulo”.

“Artículo 661.- Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo, presentará copia certificada expedida por el registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
1º) Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2º) Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3º) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades;
Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.
El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos”. (Negritas de esta Alzada)
En este orden de ideas, los artículos ut supra mencionados establecen de manera imperativa un litis consorcio pasivo necesario en los juicios especiales de hipoteca, conformado por el deudor y el tercero poseedor. Siendo el primero, el obligado personalmente respecto a la deuda y, el segundo, va referido a aquel tercero que haya adquirido del deudor un derecho real a título propio y con ánimo de dueño sobre el inmueble, con posterioridad a la constitución del gravamen u obligación.
Con respecto a la existencia de un litis consorcio pasivo necesario cuando se habla del procedimiento de ejecución de hipoteca, el jurista Humberto Cuenca en su obra Derecho Procesal Civil, Tomo I, páginas 340 y 341, nos indica lo siguiente: “...El litis consorcio necesario evidencia un estado de sujeción jurídica en forma inquebrantable que vincula entre sí a diversas personas por unos mismos intereses jurídicos. Esta unidad inquebrantable puede ser implícita en la ley o puede ser impuesta en forma expresa. Está implícita cuando no es posible concebir la cualidad fraccionada en cada persona integrante del grupo sino unitariamente en todos. Así, en la sociedad en nombre colectivo, la cualidad de socio no corresponde a uno solo sino a todos y lo mismo ocurre en la comunidad donde la cualidad de comuneros corresponde a todos los copartícipes. Se haría procedente, por tanto, una excepción de falta de cualidad activa o pasiva en caso de que en la demanda por disolución se excluyera algún socio o algún comunero. En cambio, el litis consorcio necesario es expreso cuando la propia ley impone una integración en forma imperativa. Así, la acción de hipoteca debe ser dirigida conjuntamente contra el deudor y el tercero poseedor...”
La jurisprudencia Patria, en Sala de Casación Civil, de fecha 19 de noviembre de 2002, caso: Margen Jesús Blanco Rodríguez contra Amancio Enrique Ojeda Cabrera, Esther Fernanda Pulgar De Ojeda, expresó:
“...El juez debe, motu propio, hacer el llamamiento en causa con arreglo a este artículo 661 en concordancia con el ordinal 4º del artículo 370, y es por ello, que el artículo exige que se presenten copias certificadas de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. Pero ¿quiénes deben considerarse terceros poseedores? Respecto a la cosa hipotecada existen cuatro tipos de terceros: a) el simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legitimo; b) el poseedor precario con titulo propio para usar o usufructuar la cosa (arrendatario, comodatario, etc.); c) el que posee con título de dominio, por ser tercero adquiriente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca (Art. 1.267 y 1.877 in fine CC); sea como causahabiente del deudor hipotecario, sea por prescripción adquisitiva u otro título; siempre que tal título sea registrado, pues en caso contrario no surtirá efectos frente al acreedor hipotecario a tenor del artículo 1.924 del Código Civil, arriba copiado. d) el tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado... ...OMISSIS... Este artículo 661 impone la carga de llamar a juicio sólo a los dos últimos tipos de tercero, es decir, aquellos que poseen la cosa animus domini (Sentencia. 19-12-68, reiterada el 12-8-70)
...El simple detentador, como no posee con título propio ni mucho menos con ánimo de dueño, carece de todo interés en intervenir de algún modo el proceso...” (Negritas de este Tribunal).
Desde el ángulo de la jurisprudencia, la Sala Civil dejó establecido que deberán ser llamados a juicio todos aquellos sujetos que formen parten del litis consorcio pasivo necesario, por ser ordenes contenidas en el articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, donde el propósito es garantizar la estabilidad e integridad del proceso, evitando así la comisión de fraudes.
En el caso en marras, se evidencia del libelo de la demanda, que la parte intimante, es decir, la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., expresamente señala como único deudor del crédito, al ciudadano José Iglesias; sin embargo del documento de compra-venta del bien inmueble objeto de la hipoteca de autos, y su respectiva garantía hipotecaria (folios 12 al 15, pieza I), se desprende que, el ciudadano ut supra mencionado es de estado civil casado, por cuanto dicho inmueble es propiedad del mismo y de la ciudadana Sally Rosa Musick Vargas, en virtud de que esta última declaró estar conforme con la operación realizada por su cónyuge.
Ahora bien, nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional, sentencia de fecha 23 de enero de 2002, caso: Lisbeth Hurtado Camacho, estableció:
“...El derecho al debido proceso garantiza a las partes la tramitación de los asuntos que les conciernen de la manera prevista en la Ley, de modo que puedan ser oídas y dispongan del tiempo y los medios adecuados para ejercer sus defensas, mientras que el derecho a la defensa, se refiere de manera concreta a la posibilidad de las partes de presentar sus alegatos y pruebas y que los mismos sean analizados oportunamente.
Por esta razón, se ha señalado que existe violación del derecho a la defensa cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias.
En el caso examinado, la acción de amparo constitucional se fundamenta en la supuesta violación de estos derechos, por parte del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al dictar el auto del 31 de enero de 2001, mediante el cual se ordenó librar el tercer cartel de remate en el juicio por ejecución de hipoteca seguido por Inversiones Ruth-Lar, C.A. contra la ciudadana Lisbeth Hurtado Camacho, en un procedimiento en el que, según alega, no fue intimado su cónyuge, ciudadano Javier Darío Linares, a pesar que el objeto del referido juicio era un inmueble que forma parte de la comunidad conyugal.
Al respecto, advierte la Sala que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 168 del Código Civil se requiere el consentimiento de ambos cónyuges, entre otros supuestos, cuando se trata de enajenación a título gratuito u oneroso o constitución de gravámenes sobre bienes gananciales, casos en los cuales corresponde a ambos, de manera conjunta, la legitimación en juicio para las respectivas acciones.
De esta forma, puede afirmarse que en esta materia se configura un litisconsorcio necesario, que de acuerdo con la doctrina es aquel que se presenta cuando existe una sola causa o relación sustancial con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad, activa o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas.
Siendo así, resulta evidente que, en el caso planteado, tratándose de una demanda de ejecución de hipoteca que recae sobre un bien que forma parte de la comunidad conyugal, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, debía acordar la intimación de ambos cónyuges, para que, apercibidos de ejecución, procedieran a efectuar el pago previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil....” (Resaltado de este tribunal
Así las cosas, es importante destacar que el inmueble objeto de la presente demanda es propiedad de la comunidad conyugal, y la deuda contraída a pagar no es propia de uno de los esposos, sino que está a cargo de ambos, en virtud de que dicha comunidad no tiene personalidad jurídica propia sino que opera a través de las personas que la integran; produciéndose de esta manera la existencia de un litis consorcio pasivo necesario.
En este orden de ideas, nuestro Máximo Tribunal, ha señalado en reiteradas oportunidades la obligación de intimar de oficio a los terceros poseedores, orden expresamente establecida en el Código de Procedimiento Civil, siendo estos sujetos de derecho respecto del bien hipotecado. De acuerdo a lo establecido en el artículo 661 de la norma adjetiva, se tendrá por deudor a aquel que haya asumido el pago de la suma de dinero y, también aquellos terceros que hayan constituido la hipoteca, estos terceros tendrán la legitimación pasiva para ser intimados en el juicio, por tanto podrán actuar en defensa de sus derechos e intereses o soportar la ejecución. En tal sentido, cuando en el libelo de demanda o de los documentos que acompañen la pretensión surja un deudor distinto al garante hipotecario, a esté deberá ordenarse su intimación, según lo establecido en la norma ut supra mencionada.
Partiendo de estas consideraciones, queda demostrado que el ciudadano José Iglesias Rey, es el deudor principal de la obligación, y en los documentos que acompañan el presente caso aparece como esposa del demandado la ciudadana Sally Rosa Musick, conformándose de esta manera un litis consorcio pasivo necesario, por consiguiente, la mencionada ciudadana es legitimada pasiva en el juicio, y ha debido ser intimada de acuerdo a lo previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece mandatos de carácter imperativos y de orden público. Y, a pesar de ello no fue notificada en el auto de admisión, tampoco consta que ha intervenido de manera voluntaria en este proceso, lo cual conlleva a un incumplimiento de una forma procesal que lesiona su derecho a la defensa; viciándose el presente procedimiento por la omisión de formalidades esenciales para la validez del mismo; razón por la cual a los fines de corregir esta falta, debe declararse la reposición de la causa al estado en que se intime también a la ciudadana Sally Rosa Musick. Y así se establece.-
DECISIÓN
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recuso de apelación ejercido por la abogada CONNY GARCÍA, en fecha 25 de septiembre del 2015, y ratificado en fecha 13 de octubre de 2015, contra la sentencia dictada por el por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas, en fecha 14 de agosto de 2015. SEGUNDO: SE ORDENA la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que sea dictado un nuevo auto de intimación en el que sea llamada a juicio la ciudadana SALLY ROSA MUSICK. TERCERO: Se declara LA NULIDAD de la sentencia dictada en fecha 14 de agosto de 2015, por el Juzgado Undécimo De Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. CUARTO: SE DECLARAN NULAS las actuaciones habidas en el presente juicio. QUINTO: Queda REVOCADA la decisión apelada, sin la imposición de las costas debido al carácter del presente fallo.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia. Remítase el expediente al tribunal de origen, en su oportunidad procesal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los dos (02) días del mes de marzo del dos mil dieciséis (2016). Años: 205° y 156°.
LA JUEZA,

DRA. MARÍA F. TORRES TORRES.
LA SECRETARIA.

ABG. ELIANA LÓPEZ REYES.

En la misma fecha dos (02) de marzo del 2016, siendo las 2:13 p.m., se publicó y registró la anterior decisión, constante de trece (13) páginas.

LA SECRETARIA.

ABG. ELIANA LÓPEZ REYES.

EXP. Nº AP71-R-2015-001033/6.922
MFTT/EMLR/sarasme.
Sentencia Interlocutoria con fuerza definitiva