TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS
Maturín, diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016)
205º y 157°

ASUNTO: NP11-R-2016-000009

SENTENCIA DEFINITIVA

Sube a esta Alzada el presente asunto contentivo del Recurso de Apelación, que intentara el Ciudadano YENDER ANTONIO CAPRILES GUERRA, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 16.712.036, representado por los Abogados EMANUEL NARANJO; EDUARDO JOSÉ OVIEDO M. y HUMBERTO JOSÉ BUCARITO inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los números 241.977, 92.851 y 92.843 respectivamente, según Poder Apud Acta que riela al folio 17 del asunto principal, contra Sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de fecha 3 de febrero de 2016, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar, en el Juicio que intentara dicho ciudadano, por cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, en contra de la entidad de trabajo SUMINISTROS, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAUPRA, C.A.; sin datos de registro ni representación alguna acreditada en Autos.

ANTECEDENTES

Publicada la Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, se evidencia que en fecha 5 de Febrero de 2016, la parte demandante apela de la decisión dictada por el referido Tribunal; la cual fue admitida y oída en ambos efectos, mediante Auto de fecha 15 del mismo mes y año.

En fecha 19 de febrero de 2016, recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución y se procede a tramitar la causa conforme a lo dispuesto en el articulo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijando la oportunidad de la audiencia preliminar; sin embargo, en fecha 23 de febrero del año en curso, este Tribunal se percata del error involuntario en el trámite del expediente, y emite un Auto mediante el cual, encontrándose aún dentro del lapso legal, informa que el expediente debe tramitarse conforme lo dispuesto en el artículo 163 eiusdem,

En este orden, al quinto día de despacho siguiente a su recibo, en fecha 26 de febrero de 2016, es fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para la fecha 10 de marzo de 2016, a las ocho y cuarenta antes meridiem (8:40 a.m.) en la cual comparece uno de los Apoderados Judiciales de la parte actora recurrente, a fin de exponer oralmente sus alegatos y fundamentos del recurso interpuesto. En dicha oportunidad quien decide procedió a tomar su decisión y encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a reproducir la misma en los siguientes términos:

ALEGATOS EN AUDIENCIA

El Apoderado Judicial de la parte demandante recurrente, manifiesta ante esta Alzada su inconformidad con la sentencia emitida en Primera Instancia, por cuanto la misma, al ser emitida como consecuencia de la contumacia de la empresa accionada al no comparecer al inicio de la audiencia preliminar, por la cual ha de verificarse la presunción de admisión de los hechos, y estar plenamente reconocido el tiempo de servicios de cinco (5) meses y veintiocho (28) días, la Jueza de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, no acató dicha norma legal en plenitud, ya que no consideró ni condenó el Bono de Asistencia Puntual y Perfecta que establece la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, aplicable al caso de autos, estableciendo que la carga de la prueba está en cabeza del actor, demostrar que asistió puntual y diariamente a su trabajo; manifestando el recurrente, que con dicha decisión viola el dispositivo legal del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Asimismo, en virtud de lo anterior, la referida Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución, no establece correctamente el Salario Normal y por ende, tampoco el Salario Integral, ya que omite tomar la incidencia de dicho Bono a los efectos de establecer el salario normal; y con ello, perjudica a su representado al no utilizar la base de cálculo real.

Como tercer aspecto, alega que la Jueza de Instancia omite condenar los intereses moratorios y la indexación salarial, que es de orden público, y fuera solicitada en la demanda.

Por último, solicita que sea declarado Con Lugar el Recurso de Apelación, sea condenado el bono de asistencia puntual y perfecta, que el monto que corresponda sea reconocido en el Salario Normal y el Salario Integral; condene la mora e indexación solicitada; declare Con Lugar la demanda y condene a la empresa demandad al pago de las costas procesales.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, de esta Circunscripción Judicial, declaró Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano YENDER CAPRILES, en vista de la incomparecencia de la parte accionada al inicio de la audiencia preliminar, condenando a la empresa luego de descontar el adelanto señalado al pago de la cantidad neta de Bs.37.026,60, estableciendo en la decisión los siguientes conceptos: Garantía de prestaciones sociales; indemnización por despido injustificado; vacaciones fraccionadas; utilidades fraccionadas; bono de alimentación y mora en el pago de las prestaciones sociales.

En cuanto al concepto de Asistencia Puntual y Perfecta, no lo acordó por considerar que “(…) no existen dentro de las Actas procesales pruebas o documentos que determine que el accionante tuvo una asistencia puntual y perfecta durante la relación de trabajo.(…)”.

En lo que respecta al Salario utilizado como base de cálculo, - si bien el accionante señaló que devengó un salario diario de Bs.343,20; un salario normal de Bs.411,84, al adicionar la porción correspondiente del Bono de Asistencia, y por salario integral, la cantidad de Bs.586,30 -, la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución reconoció el salario diario alegado; no obstante, no establece el salario normal, y el salario integral con el cual realiza los cálculos es de Bs.498,59, menor al alegado.

MOTIVA DE LA SENTENCIA:

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este Juzgador previa las consideraciones siguientes:

Respecto al efecto devolutivo de la apelación, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi G. (caso: Edith Ramón Báez Martínez contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.) estableció:

“Como se señaló anteriormente, el Juez de la recurrida se limitó a resolver sólo los puntos planteados por los recurrentes en la audiencia de apelación. Esta manera de decidir, permite hacer ciertas reflexiones que de seguidas serán abordadas, en torno al tema del efecto devolutivo de la apelación en el proceso laboral venezolano, contenido en el aforismo tantum devollutum, quantum apellatum, en virtud del cual los límites de la jurisdicción del tribunal de alzada quedan restringidos a la materia sometida a su conocimiento por la parte apelante, es decir, en la misma medida de la apelación.
Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.
(Omissis)
Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.”

Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, y en la Audiencia oral y pública que se celebran en Alzada, este principio es básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por el Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente. Así se establece.

En el caso sub examine, los alegatos y fundamentos del recurso de apelación se circunscriben al hecho que la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución no condena uno de los conceptos demandados como lo es el de Asistencia Puntual y Perfecta a tenor de lo establecido en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, sustentado que era carga de la parte actora probar que habría asistido puntualmente a su trabajo, cuando en realidad, en el presente asunto operó la consecuencia jurídica que dispone el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la incomparecencia de la demandada al inicio de la Audiencia Preliminar; y como consecuencia de dicha negativa, omitió el monto de ese concepto como incidencia para establecer el salario normal, por cuanto dicha falta perjudica al trabajador en cuanto a la base salarial de los conceptos que proceden. Por último, la omisión de la Juzgadora de Instancia en condenar lo correspondiente a los interese moratorios e indexación salarial.

Como punto previo, es menester referir que, ante la incomparecencia al inicio de la audiencia preliminar, este Sentenciador aplica el criterio que ha sido pacífico y reiterado, no sólo por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sino también por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República, cuyo origen se toma en la Sentencia Nro.1300 dictada por la Sala de Casación Social, en fecha 15 de octubre de 2004, en la cual se estableció:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho.
En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.
El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004.

Del extracto de la Sentencia mencionada, y aplicable al caso sub examine, cuando se deje constancia de la incomparecencia del Accionado a la primigenia Audiencia Preliminar, el Juzgador de Instancia debe declarar la admisión de los hechos alegados por el Accionante en su escrito libelar. Observa esta Alzada que, la decisión que emite el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, es en aplicación de la consecuencia jurídica que dispone el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a saber;

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, (omissis)…

Por tanto, la incomparecencia al inicio de la audiencia preliminar, acarrea la consecuencia de presumir como admitidos los hechos alegados por el demandante, en cuanto no sean contrarios a derecho, y entre los hechos que el Juez o la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución debe presumir como admitidos en estos casos, serian: la existencia de la relación laboral entre Actor y Demandado; la fecha de ingreso y egreso, la forma de terminación de dicha relación, los salarios, sueldos y demás remuneraciones que alega devengaba; la forma de trabajo, y entre ellos, la posibilidad cierta de que el Trabajador acudiera a su sitio de trabajo en forma puntual y perfecta durante toda su relación de trabajo, como en el caso sub examine, siendo éste el elemento de convicción del Juez o de la Jueza de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, eso quiere decir, que debe verificar que los hechos alegados y que se reconozcan como ciertos, se subsuman en el derecho y en la norma jurídica vigente.

A fines de pronunciarse sobre la primera delación planteada por el Actor recurrente, que la Jueza de Primera Instancia no condena el concepto reclamado de Bono de Asistencia Puntual y Perfecta conforme las estipulaciones de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, exponiendo que era ella quien debía demostrarlo o probarlo, observa este Tribunal de Alzada, analizando el iter procesal, consta que la demanda fue recibida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en fecha 9 de julio de 2015, y en esa misma fecha, la Jueza de ese Juzgado, considerando que la demanda cumplía con los requisitos de la Ley Adjetiva laboral, en sus Artículos 123 y 124, sin requerir del Accionante subsanara algún defecto u omisión, procede a admitir la demanda y ordenar la notificación de la Accionada.

De la revisión que hace esta Alzada del escrito libelar, a tenor de lo alegado por el Apoderado Judicial recurrente en la Audiencia oral y pública, observa que si bien en el Capítulo I “DE LOS HECHOS”, señala la fecha de ingreso y egreso, la jornada laborada, el cargo y labores desempeñadas, el último salario devengado, hace mención que le fue pagado después de doce (12) días de haber sido despedido, la cantidad de Bs.49.990,02 que consideró como adelanto de sus prestaciones sociales, y por ello reclamaba ante la sede jurisdiccional, la diferencia de sus pasivos laborales. En el Capítulo II “DEL SALARIO INTEGRAL”, alega que le aplican las estipulaciones de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2013-2015; que le corresponde un Salario Normal de Bs.411,84 que fue el resultado de adicionarle la porción diaria del Bono de Asistencia, y realiza los cálculos correspondientes para determinar el Salario Integral. En el Capítulo III “DEL DERECHO”, procede a establecer los conceptos y los montos reclamados, ratificando en el Capítulo VI, el PETITORIO DE LA ACCIÓN, incluyendo los intereses de mora e indexación.

En la sentencia recurrida la A quo establece con respecto al Bono de Asistencia Puntual y Perfecta, solo se limitó a señalar que “(…) no existen dentro de las Actas procesales pruebas o documentales que determine que el accionante tuvo una asistencia puntual y perfecta durante la relación de trabajo.(…)”.

Visto el carácter absoluto de la admisión de los hechos, considera este Juzgado Superior que la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución yerra en su motivación al señalar que debía el Accionante demostrar su asistencia puntual y perfecta, más aún, cuando el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en fase de Mediación, no tiene la potestad de evacuar pruebas, y menos por el hecho de que en dicha audiencia al ser contumaz el demandado por no comparecer.

Siendo un hecho alegado por el actor en su libelo de demanda, específicamente en el Capítulo I, denominado “de los hechos”, en donde expone que la jornada laborada la desempeñó a cabalidad y de forma continua hasta el 21/05/2015, fecha en la cual le manifestaron que no trabajaría más, aplicando la consecuencia jurídica de admisión de los hechos, no requiere que la parte actora presente prueba alguna, máxime si lo solicitado no es en exceso de lo legal. En consecuencia, considera esta Alzada que la delación debe prosperar en derecho, y procede la condena del concepto de Asistencia Puntual y Perfecta, correspondiente a los meses de marzo hasta mayo del 2015, de conformidad con lo establecido en la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2013 – 2015. Así se establece.

CLÁUSULA 38
ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA
Los Patronos o Patronas de la Entidad de Trabajo concederán a sus Trabajadores y Trabajadoras que en el curso de un mes calendario, hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables de dicho mes calendario, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a seis (6) días de Salario Básico. Los Patronos o Patronas de la Entidad de Trabajo concederá esta bonificación prorrateada durante el mes de comienzo y terminación de la relación laboral o cuando por causas ajenas o no imputables a las partes, el Trabajador o Trabajadora no hubiere podido laborar el mes calendario completo pero haya asistido de manera puntual y perfecta durante la fracción del mes calendario correspondiente. No se considerarán inasistencias, y en consecuencia no se perderá el beneficio, las ausencias contempladas en la cláusula 35 (Permisos Remunerados), en sus literales "A" (Permisos para trámites de documentos) y "B" (Permisos para Rendir Declaraciones) y los permisos previstos en la Cláusula 30 en el caso de fallecimiento de familiares del Trabajador o Trabajadora, y los días de reposo motivados a un accidente de trabajo o enfermedad profesional.
Parágrafo Primero:
Se entiende como mes calendario el período de tiempo transcurrido entre el primero y último día, ambos inclusive, de cada uno de los meses en que se divide el año, Es decir, los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre.
Parágrafo Segundo:
Aquellos Trabajadores o Trabajadoras que para la fecha de vigencia de esta Convención estén percibiendo la bonificación de asistencia puntual y perfecta prevista en la cláusula 10 de la Convención 2005 - 2007 y ratificada en la cláusula 36 de la Convención 2007 - 2009 continuarán rigiéndose por dichas cláusulas hasta tanto pierdan el beneficio previsto en la misma o termine por cualquier causa su relación laboral. A partir de ese momento tales Trabajadores y Trabajadoras pasarán a regirse únicamente por la presente cláusula.

Por tanto corresponden:

Mes Marzo 2015: 6 días x Bs.343,20 = Bs.2.059,20
Mes Abril 2015: 6 días x Bs.343,20 = Bs.2.059,20
Mes Mayo 2015, fraccionado: 4,20 días x Bs.343,20 = Bs.1.441,44

Total a pagar: Cinco mil quinientos cincuenta y nueve Bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs.5.559,84). Así se decide.

La segunda delación planteada por el recurrente se sustenta en el hecho que, la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución, al omitir tomar en consideración el monto de la Bonificación de Asistencia Puntual y Perfecta, en el monto del salario normal mensual. Por tanto, al ser procedente dicha bonificación que ha debido recibir el trabajador en forma mensual, continua y permanente, la misma debe ser tomada en consideración a los efectos de establecer el monto del salario normal mensual y diario. En consecuencia, procede la delación planteada. Así se establece.

Establecido lo anterior, y la norma Contractual aplicable, como lo es la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2013 -2015, el tiempo de servicios y el salario devengado, procederá este Juzgado a verificar la procedencia de cada uno de los conceptos demandados y el monto de los mismos, a saber:

El accionante solo indicó en el escrito libelar como concepto adicional para determinar el denominado salario normal, la bonificación de asistencia puntual y perfecta; correspondiendo:

Salario Básico diario: Bs.343,20
Salario Básico mensual: Bs.10.296,00
Asistencia Puntual y Perfecta mensual: Bs.2.059,20
Remuneración Total mensual: Bs.12.355,20

Por tanto, el salario normal mensual es Bs.12.355,20, y diario Bs.411,84. Así se establece.

Ahora bien, este Juzgado debe considerar que a los efectos de determinar el concepto de Salario Integral como base de cálculo para las Prestaciones e Indemnizaciones de Antigüedad, se toma el salario normal al cual se adiciona el concepto de Alícuota de las Utilidades y se adiciona la cantidad por concepto de Alícuota de Bono Vacacional, dividida entre los meses completos de servicios, llevada posteriormente la fracción a días, cuya suma arroja es el denominado salario integral.

En cuanto al Bono Vacacional y las Utilidades, las cláusulas 44 y 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2013 - 2015 establecen:

CLÁUSULA 44
VACACIONES Y BONO VACACIONAL
A. Vacaciones Anuales:
Los Trabajadores y Trabajadoras disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de ochenta (80) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen durante la vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores y Trabajadoras disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la LOTTT.
B. Vacaciones Fraccionadas:
Se pagarán al concluir la relación individual de trabajo de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo igual a catorce (14) días o más, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal "A" de esta Cláusula. Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
CLÁUSULA 45
UTILIDADES
Cada Trabajador y Trabajadora recibirá la participación en los beneficios o utilidades de la Entidad de Trabajo donde presta sus servicios de conformidad con el artículo 131 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras aun cuando cada Entidad de Trabajo garantiza un mínimo equivalente a cien (100) días de salario por la utilidades que se causen durante la vigencia de esta Convención. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador o Trabajadora recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador o Trabajadora hubiese trabajado catorce (14) días o más tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. Este pago tiene carácter substitutivo en aquellas Entidades de Trabajo donde no hubiere beneficios, o éstos no alcanzaren el número de salarios mencionados. Si los beneficios fueren mayores, se repartirán de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Las cantidades previstas en la presente cláusula se pagarán entre la segunda quincena del mes de noviembre y la primera quincena del mes de diciembre, salvo en los supuestos de retiro del Trabajador o Trabajadora. En este último caso se pagará al liquidársele las demás prestaciones. El beneficio previsto en esta cláusula se calculará de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

A los efectos de determinar el salario integral, debemos adicionarle al salario diario normal de (Bs.411,84):

La cantidad de (Bs.114,40) por concepto de Alícuota de Utilidades, sobre la base de 100 días anuales de pago; y

La cantidad de (Bs.60,06) por concepto de Alícuota de Bono Vacacional, sobre la base de 63 días, el cual deviene de restar 17 días de disfrute de vacaciones a los 80 días totales de pago, siendo esa diferencia el Bono Vacacional.

Siendo por tanto el salario integral la cantidad de (Bs.586.30). Así se establece.

Conforme lo alegado por el accionante en el escrito de la demanda corresponde por la terminación de la relación laboral, los siguientes conceptos y montos:

Asignaciones:

Por concepto de Antigüedad, Le corresponde 54 días por Bs.586,30 = Bs.31.660,20, conforme la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cual establece:

CLÁUSULA 47
PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
El Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo conviene en acreditar a sus Trabajadores y Trabajadoras seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 142 de la LOTTT, a partir de que los Trabajadores y Trabajadoras cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio, o fracción de catorce (14) días en los meses sucesivos. De esta manera, al concluir su primer año de servicio ininterrumpido el Trabajador o Trabajadora habrá acumulado setenta y dos (72) días de salario por concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicio del Trabajador o Trabajadora, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 142 de la LOTTT se calculará conforme a la siguiente escala:
A. Cincuenta y cuatro (54) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es como mínimo de cinco (5) meses y catorce (14) días o seis (6) meses, si no fuere mayor a nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.
B. Sesenta (60) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de nueve (9) meses y catorce (14) días, o diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.
C. Sesenta y seis (66) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de diez (10) meses y catorce (14) días u once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.
D. Setenta y dos (72) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de once (11) meses y catorce (14) días o doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.
La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicio, se calculará exactamente a razón de seis (6) días de Salario por mes o fracción de catorce (14) días. En caso de terminación de la relación laboral después del primer año de antigüedad, le corresponderá al Trabajador o Trabajadora setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos cinco (5) meses y catorce (14) días o seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral.
Parágrafo Primero:
El beneficio previsto en esta cláusula se aplicará a aquellos Trabajadores y Trabajadoras que inicien su relación de trabajo luego de la entrada en vigencia de esta Convención, y también aquellos Trabajadores y Trabajadoras que para la fecha de entrada en vigencia de esta Convención aún no hayan cumplido su primer año de servicios.
Parágrafo Segundo:
La prestación de antigüedad que corresponda al Trabajador o Trabajadora será depositada su nombre en fideicomiso en una entidad bancaria, o acreditada en la contabilidad del Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo, a elección del Trabajador o Trabajadora. En caso de que la prestación de antigüedad permanezca en la contabilidad del Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo este deberá pagar los correspondientes intereses que dicha prestación genere, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el tiempo de servicio del Trabajador o Trabajadora y lo previsto en el artículo 143 de la LOTTT.

• Por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional fraccionados por el tiempo de servicios de 5 meses y 27 días: 80 días al año dividido entre 12 meses, arroja 6,67 días al mes, por los 5 meses y 27 días, (equivalente a 6 meses), corresponden 40 días a Salario Básico, la cantidad de Bs.13.734,87.
• Por concepto de Utilidades, 17,08 días, por el tiempo de servicios de 5 meses y 27 días: 100 días al año dividido entre 12 meses, arroja 8,34 días al mes, por los 5 meses y 27 días, (equivalente a 6 meses), corresponden 50 días a Salario Normal, la cantidad de Bs.20.592.00.
• Por concepto de Indemnización por Despido Injustificado conforme lo dispuesto en el Artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, la cantidad de Bs.31.660,20.

Asimismo, entre los demás conceptos reclamados, los siguientes:

• Por concepto de Cesta Ticket o Bono de Alimentación, lo siguiente: Siendo que este concepto y el monto condenado por la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución, no fue objeto de recurso de apelación, por tanto, a los fines de no incurrir este Juzgador en el vicio de la reformatio in peius, confirmará el monto que estableció la Juzgadora de Instancia, al pago de Bs.4.162,50. Así se establece.
• Por concepto de Mora por el retardo en el pago de las prestaciones sociales.

Con respecto a este, se establece en la Cláusula 48 de la Convención Colectiva de la Construcción, de la siguiente forma:

CLÁUSULA 48
OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE PRESTACIONES
Los Patronos o Patronas de la Entidad de Trabajo convienen que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le correspondan al Trabajador y Trabajadora, serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que en caso contrario, el Trabajador o Trabajadora seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes:
1) Desde la fecha en la cual sea entregada al Trabajador o Trabajadora la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios.
2) Desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades u órganos competentes, previa notificación que se le haga al Trabajador o Trabajadora, o al representante que él o ella haya designado. En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Patrón o Patrona de la Entidad de Trabajo pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación.

Alega el accionante que le fueron pagadas sus prestaciones sociales, doce (12) días después de la terminación de la relación de trabajo, en consecuencia le corresponden 12 días por Bs.343,30, la cantidad de Bs.4.118,40. Así se establece.

El total del monto de los conceptos condenados anteriormente suman la cantidad de Bs.111.488,01, a cuya cantidad debe restarse el monto que el trabajador alega haber recibido como consecuencia de la admisión de los hechos, de Bs.49.990,02, quedando una diferencia neta a favor del demandante de SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.61.497,99), que se condena a la empresa a pagar a favor del Ciudadano YENDER CAPRILES. Así se decide.

En lo que respecta a la última delación planteada, en la cual manifiesta que la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución omite pronunciarse sobre los intereses moratorios e indexación salarial reclamados en el escrito libelar, este Juzgado Superior al analizar la sentencia recurrida, efectivamente comprueba dicha omisión de pronunciamiento.

Ahora bien, en el escrito libelar, los accionantes solicitaron los intereses de mora y la correspondiente indexación; sin embargo, verifica esta Alzada que la Jueza de Instancia omitió ordenar el pago de los intereses de mora para todos los conceptos desde el momento de la terminación de la relación laboral y tampoco acordó la indexación de los conceptos desde la fecha de notificación de la demanda, considerando que en todos los anteriores supuestos el lapso de cálculo de las prestaciones sociales fenecerá al momento del efectivo pago de las mismas, lo cual debe ser ordenado en materia laboral aún de oficio, en virtud que, conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata y toda mora en su pago genera intereses, de allí que las fluctuaciones de la moneda deben correr por cuenta del patrono deudor, infringiendo la norma citada. En consecuencia, debe prosperar la delación planteada.

A los fines de ordenar lo correspondiente, esta Alzada lo hace en los siguientes términos:

En lo que respecta a los intereses ,oratorios e indexación monetaria, este Juzgador se fundamenta en la Doctrina y Jurisprudencia Pacífica y reiterada, entendiéndose que, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil aplicado analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, este Juzgado de Alzada acoge la Doctrina Jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en (Sentencia de esa misma Sala de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi G., en juicio intentado por José Surita contra la empresa Maldifassi & Cía, c.a.), en los siguientes términos:

En lo que respecta a los intereses moratorios conforme lo establece el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, causados por la falta de pago de la diferencia de prestación de antigüedad al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, como se indica en el libelo de demanda, hasta la oportunidad del pago efectivo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en la Ley Sustantiva del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

El mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada, cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) para el Estado Monagas publicados por el Banco Central de Venezuela, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha desde la constancia de la notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por receso y por vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.

Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante; Modifica la Decisión del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, y declara Con Lugar la demanda incoada. Así se decide.

DECISION

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de apelación intentado por la parte demandante, Ciudadano YENDER ANTONIO CAPRILES GUERRA. SEGUNDO: MODIFICA la decisión recurrida publicada en fecha 3 de febrero de 2016 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. TERCERO: declara CON LUGAR la demanda incoada por el mencionado Ciudadano en contra de la empresa SUMINISTROS, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAUPRA, C.A., condenándola a pagar la cantidad de SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.61.497,99), más lo que resulte de las experticias ordenadas.

Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente luego de vencido el lapso para la publicación de la presente decisión.

Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio.

Se condena en costas a la empresa accionada de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los diecisiete (17) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia.
DIOS y FEDERACIÓN
EL JUEZ

Abog. ROBERTO GIANGIULIO ANTONUCCI

EL SECRETARIO

Abog. RAMÓN VALERA V.

En esta misma fecha, siendo las 10:08 a.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio. Abog. RAMÓN VALERA V.