REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS Maturín, diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016) 205º y 157° ASUNTO: NP11-R-2016-000010 SENTENCIA DEFINITIVA Sube a esta Alzada el presente asunto contentivo del Recurso de Apelación, que intentara el Ciudadano JESÚS RAMÓN LEMUS, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 15.323.301, representado por los Abogados EMANUEL NARANJO; EDUARDO JOSÉ OVIEDO M. y HUMBERTO JOSÉ BUCARITO inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los números 241.977, 92.851 y 92.843 respectivamente, según Poder Apud Acta que riela al folio 11 del asunto principal, contra Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de fecha 4 de febrero de 2016, mediante la cual se declaró Con Lugar, en el Juicio que intentara dicho ciudadano, por cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, en contra de la entidad de trabajo SUMINISTROS, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAUPRA, C.A.; sin datos de registro ni representación alguna acreditada en Autos. ANTECEDENTES Publicada la Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, se evidencia que en fecha 11 de Febrero de 2016, la parte demandante apela de la decisión dictada por el referido Tribunal; la cual fue admitida y oída en ambos efectos, mediante Auto de fecha 15 del mismo mes y año. En fecha 19 de febrero de 2016, recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Juicio y se procede a tramitar la causa conforme a lo dispuesto en el articulo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijando la oportunidad de la audiencia preliminar; sin embargo, en fecha 23 de febrero del año en curso, este Tribunal se percata del error involuntario en el trámite del expediente, y emite un Auto mediante el cual, encontrándose aún dentro del lapso legal, informa que el expediente debe tramitarse conforme lo dispuesto en el artículo 163 eiusdem, En este orden, al quinto día de despacho siguiente a su recibo, en fecha 1 de marzo de 2016, es fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para la fecha 16 de marzo de 2016, a las ocho y cuarenta antes meridiem (8:40 a.m.) en la cual comparece uno de los Apoderados Judiciales de la parte actora recurrente, a fin de exponer oralmente sus alegatos y fundamentos del recurso interpuesto. En dicha oportunidad quien decide procedió a tomar su decisión y encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a reproducir la misma en los siguientes términos: ALEGATOS EN AUDIENCIA El Apoderado Judicial de la parte demandante recurrente, manifiesta ante esta Alzada su inconformidad con la sentencia emitida en Primera Instancia, por cuanto la misma, al ser emitida como consecuencia de la contumacia de la empresa accionada al no comparecer al inicio de la audiencia preliminar, por la cual ha de verificarse la presunción de admisión de los hechos, omite condenar los intereses moratorios y la indexación salarial, que es de orden público, y fuera solicitada en la demanda. Solicita que sea declarado Con Lugar el Recurso de Apelación, y condene a la empresa demandada a los conceptos reclamados. DE LA SENTENCIA RECURRIDA La Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, de esta Circunscripción Judicial, declaró Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano JESUS LEMUS, en vista de la incomparecencia de la parte accionada al inicio de la audiencia preliminar, condenando a la empresa luego de descontar el adelanto señalado al pago de la cantidad neta de Bs.42.620,17, estableciendo en la decisión cada uno de los conceptos reclamados, así como la condena en costas por haber sido totalmente vencida. MOTIVA DE LA SENTENCIA: Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este Juzgador previa las consideraciones siguientes: Respecto al efecto devolutivo de la apelación, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi G. (caso: Edith Ramón Báez Martínez contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.) estableció que en el procedimiento laboral predomina la oralidad, y en la Audiencia oral y pública que se celebran en Alzada, el Tribunal conoce de los fundamentos expuestos oralmente por el Recurrente en el Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente. En el caso sub examine, los alegatos y fundamentos del recurso de apelación se circunscriben al hecho que la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución no condena lo correspondiente a los interese moratorios e indexación salarial, lo cual adicional a ser de orden público, fue solicitado en el libelo de demanda. Como punto previo, es menester referir que, ante la incomparecencia al inicio de la audiencia preliminar, este Sentenciador aplica el criterio que ha sido pacífico y reiterado, no sólo por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sino también por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República, cuyo origen se toma en la Sentencia Nro.1300 dictada por la Sala de Casación Social, en fecha 15 de octubre de 2004, en la cual se estableció: 1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. Observa esta Alzada que, la decisión que emite el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, es en aplicación de la consecuencia jurídica que dispone el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a saber; Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, (omissis)… Por tanto, la incomparecencia al inicio de la audiencia preliminar, acarrea la consecuencia de presumir como admitidos los hechos alegados por el demandante, en cuanto no sean contrarios a derecho. En lo que respecta a la delación planteada, en la cual manifiesta que la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución omite pronunciarse sobre los intereses moratorios e indexación salarial reclamados en el escrito libelar, este Juzgado Superior al analizar la sentencia recurrida, verifica esta Alzada que la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución omitió ordenar el pago de los intereses de mora para todos los conceptos desde el momento de la terminación de la relación laboral y tampoco acordó la indexación de los conceptos desde la fecha de notificación de la demanda, considerando que en todos los anteriores supuestos el lapso de cálculo de las prestaciones sociales fenecerá al momento del efectivo pago de las mismas, lo cual debe ser ordenado en materia laboral aún de oficio, en virtud que, conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata y toda mora en su pago genera intereses, de allí que las fluctuaciones de la moneda deben correr por cuenta del patrono deudor, infringiendo la norma citada. En consecuencia, debe prosperar la delación planteada. A los fines de ordenar lo correspondiente, esta Alzada lo hace en los siguientes términos: En lo que respecta a los intereses ,oratorios e indexación monetaria, este Juzgador se fundamenta en la Doctrina y Jurisprudencia Pacífica y reiterada, entendiéndose que, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil aplicado analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, este Juzgado de Alzada acoge la Doctrina Jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en (Sentencia de esa misma Sala de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi G., en juicio intentado por José Surita contra la empresa Maldifassi & Cía, c.a.), en los siguientes términos: En lo que respecta a los intereses moratorios conforme lo establece el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, causados por la falta de pago de la diferencia de prestación de antigüedad al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, como se indica en el libelo de demanda, hasta la oportunidad del pago efectivo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en la Ley Sustantiva del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide. El mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada, cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) para el Estado Monagas publicados por el Banco Central de Venezuela, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación. En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha desde la constancia de la notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por receso y por vacaciones judiciales. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece. A los fines de cumplir con el principio de exhaustividad del fallo, este Juzgado Superior, refrenda los conceptos y montos condenados por la A quo al no ser objeto del Recurso de Apelación, siendo al tenor siguiente: 1. Antigüedad: siete (07) meses y nueve (09) días. = Bs. 31.590,00, ( 54 días x 585,00 = Bs. 31.590,00) ello de conformidad con la cláusula 47 de la Con Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 2013-2015 y el articulo 122 de la LOTTT, el cual establece que para el calculo de las prestaciones debe tomarse el ultimo salario, es decir el salario integral que este caso es Bs. 585,00. 2.- Indemnización por despido injustificado pago del doblete = Bs.31.590,00, 3.- Vacaciones Fraccionadas (por 07 meses y 09 días trabajados)que es el equivalente a 47 días de salario básicos diarios 343,20 Bs. = Bs.16.130,40. 4.- Utilidades Fraccionadas: 58,33 días por el salario 419,00 Bs., mas la fracción de las utilidades de 6,6 Bs. (411,84 Bs. + 6,6 Bs.) = Bs.24.440,27 5.- Mora 5.148,00 Bs. todo lo cual da un monto total de Bs. 108.898,67 Bs. a la cual se le deduce la cantidad de 66.278,50 Bs., quedando un total neto a pagar por la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs.42.620,17) siendo este el monto condenado a pagar, más lo que resulte de las experticias ordenadas. Así se decide. Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante; Modifica la Decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, y declara Con Lugar la demanda incoada. Así se decide. DECISION Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de apelación intentado por la parte demandante, Ciudadano JESÚS RAMÓN LEMUS. SEGUNDO: MODIFICA la decisión recurrida publicada en fecha 4 de febrero de 2016 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. TERCERO: declara CON LUGAR la demanda incoada por el mencionado Ciudadano en contra de la empresa SUMINISTROS, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAUPRA, C.A., condenándola a pagar la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs.42.620,17) siendo este el monto condenado a pagar, más lo que resulte de las experticias ordenadas. Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente luego de vencido el lapso para la publicación de la presente decisión. Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los diecisiete (17) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia. DIOS y FEDERACIÓN EL JUEZ Abog. ROBERTO GIANGIULIO ANTONUCCI EL SECRETARIO Abog. RAMÓN VALERA V. En esta misma fecha, siendo las 11:02 a.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio. Abog. RAMÓN VALERA V.