TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 16 de Mayo de 2016.
206º y 157º

ASUNTO: AP41-U-2007-000638. SENTENCIA Nº 1.747.-

Vistos, con informes de ambas partes.
En fecha doce (12) de Diciembre de 2007, los ciudadanos Andrés Halvorssen Villegas, Luis Ortíz-Alvarez, Alfredo Lafée Pérez y Giancarlo Henríquez, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.510.187, 9.965.898, 15.396.320 y 15.664.046 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 49.144, 55.570, 119.746 y 112.186 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “ABBOTT LABORATORIES, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha veintidós (22) de Mayo de 1973, bajo el Nº 4, Tomo 82-A, y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-00083649-3, interpusieron Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Amparo Cautelar, solicitud de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, contra las Actas de Reconocimiento Nos. 81072 y 81081, dictadas el siete (7) y el (9) de Noviembre de 2007, por la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como contra las Resoluciones S/N y APLG/DO/UR/2007 del siete (7) de Noviembre de 2007 y once (11) de Octubre de 2007 respectivamente, emanadas de la citada Gerencia de Aduana del SENIAT, mediante las cuales se impuso multas a la contribuyente, a tenor de lo previsto en el literal a) del artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999.
Proveniente de la distribución efectuada el doce (12) de Diciembre de 2007, por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se le dio entrada al Recurso bajo el Asunto Nº AP41-U-2007-000638 por auto de fecha dieciocho (18) de Diciembre de 2007, ordenándose notificar a las partes y solicitar el envío del expediente administrativo.
El veintiocho (28) de Enero de 2008, la representación judicial de la recurrente, procedió a reformar el recurso incoado, y el veinticinco (25) de Febrero de 2008 este Tribunal ordenó abrir Cuaderno Separado Nº AF46-X-2008-000004 a los fines de tramitar el amparo cautelar.
Estando las partes a derecho y observado el cumplimiento de los extremos procesales pertinentes, se admitió dicho recurso mediante sentencia interlocutoria Nº 33/08 del primero (01) de Abril de 2008; y en esa misma fecha en el Cuaderno Separado, recayó sentencia interlocutoria Nº 36/08 declarando procedente el mencionado amparo cautelar, a lo cual se opuso el ciudadano Migderbis R. Morán Chirinos, titular de la cédula de identidad Nº 7.792.867 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 40.950, actuando en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, en fecha cuatro (4) de Abril de 2008, en razón de lo cual este Juzgado procedió a declarar abierta una articulación probatoria, el siete (7) de Abril de 2008.
Vencido en la causa principal el lapso de promoción de pruebas el quince (15) de Abril de 2008, se dejó constancia por auto de fecha dieciséis (16) de Abril de 2008, que solo la representación judicial de la contribuyente presentó escrito de promoción de pruebas el catorce (14) de Abril de 2008, referidas al mérito favorable, documentales y testimonial, las cuales fueron admitidas el veintitrés (23) de Abril de 2008.
Paralelamente en el Cuaderno Separado Nº AF46-X-2008-000004, tanto la ciudadana Adda Almanzar, titular de la cédula de identidad Nº 11.032.807 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 68.313, actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, como la representación judicial de la contribuyente “ABBOTT LABORATORIES, C.A.”, presentaron en fecha dieciséis (16) de Abril de 2008, escritos de promoción de pruebas con ocasión a la articulación probatoria abierta en el amparo cautelar; dictándose el dieciocho (18) de Abril de 2008, sentencia interlocutoria Nº 44/08 declarando Sin Lugar la oposición formulada por la representación judicial de la República, contra la sentencia interlocutoria Nº 36/08, en razón de lo cual la ciudadana Adda Almanzar, ya identificada, actuando en su carácter de autos, apeló el veintinueve (29) de Abril de 2008.
En la causa principal fueron evacuadas las testimoniales de los ciudadanos Freddy Narciso Ríos Ríos, titular de la cédula de identidad Nº 1.786.405, en fecha veintinueve (29) de Abril de 2008, al igual que la del ciudadano José Alberto López Soto, titular de la cédula de identidad Nº 3.624.368, cuya continuación fue diferida para el día treinta (30) de Abril de 2008.
El veinte (20) de Mayo de 2008, el ciudadano Andrés Amengual Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº 13.409.655 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 97.640, actuando en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, consignó copia certificada del expediente administrativo relacionado con el Acta de Reconocimiento 81081 de fecha treinta (30) de Noviembre de 2007; y el veinte (20) de Mayo de 2008, consignó copia certificada del expediente administrativo relacionado con el Acta de Reconocimiento 81072 de fecha siete (7) de Noviembre de 2007.
Venciendo el lapso de evacuación de pruebas el veintiséis (26) de Mayo de 2008, se fijó la oportunidad de informes, la cual se celebró el diecisiete (17) de Junio de 2008, compareciendo los representantes judiciales de ambas partes, quienes consignaron conclusiones escritas, las cuales fueron agregadas a los autos, luego de lo cual el dos (2) de Julio de 2008, la representación judicial de la contribuyente presentó escrito de observaciones a los informes de la contraria, quedando la causa vista para sentencia en esa misma fecha.
Por oficio Nº 3.913 de fecha diecisiete (17) de Noviembre de 2009, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, remitió las resultas de la apelación contenida en el Cuaderno Separado Nº AF46-X-2008-000004, en la cual mediante sentencia Nº 00803 publicada el cuatro (4) de Junio de 2009, declaró Con Lugar la apelación de la representación judicial de la República, y revocó la sentencia interlocutoria Nº 44/08 dictada por este Tribunal, todo lo cual fue recibido el veintiséis (26) de Noviembre de 2009.
Mediante diligencia de fecha dieciocho (18) de Marzo de 2010, la ciudadana Celia Isabel Arias Yánez, titular de la cédula de identidad Nº 6.158.529 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 83.475, actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, consignó “traducción realizada al idioma castellano por intérprete público certificado de la Resolución o Acuerdo Nº 42.411 del 04 de junio de 1998, emanada de la Organización Mundial de Aduana debidamente legalizado por ante el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interior y Justicia, Dirección General de Seguridad Jurídica e Instituciones Religiosas, dando cumplimiento a la decisión emanada de la Sala Político Administrativa Nº 00803 de fecha 04 de junio de 2009”.
Posteriormente el dos (2) de Mayo de 2016, el ciudadano Gabriel Ángel Fernández Rodríguez, Juez Provisorio de este Órgano Jurisdiccional, se aboca al conocimiento de la causa a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, no encontrándose incurso en causal de inhibición alguna; y así mismo destaca que comparte el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del veintitrés (23) de Octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) donde se indicó:

"... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (Destacado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En la oportunidad procesal de dictar sentencia, este Órgano Jurisdiccional procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

- I -
A N T E C E D E N T E S

De las actas que conforman el expediente se desprende lo siguiente: Las objeciones fiscales formuladas por la Administración Aduanera estuvieron circunscritas a señalar, en la primera de las citadas Actas de Reconocimiento (N° 81072), que la mercancía importada por la contribuyente consistente en 1.296 cajas del producto denominado Pedialyte, con peso de 13.354,08 kilogramos, declarada el ocho (8) de Octubre de 2007 mediante la consignación del Manifiesto de Importación y Declaración de Valor N° C 81072, con una base imponible de Bs. 55.583.348,00, Código Arancelario N° 3004.90.29 (demás medicamentos, con aforo del 10%) y Conocimiento de Embarque N° 854923412, fue clasificada bajo una partida arancelaria que no le correspondía. En este sentido, sostuvo la Administración de Aduanas:

“La mercancía objeto del estudio consiste en una bebida electrolítica no alcohólica, compuesta por dextrosa, lactato sódico, cloruro potásico, cloruro cálcico, cloruro magnésico y cloruro sódico, la cual es utilizada para prevención y tratamiento oral de la deshidratación de leve a moderada, como consecuencia de síndromes diarreicos, fiebre, insolación, entre otros.
A efectos de determinar la correcta ubicación de la misma, la partida susceptible de tenerse en cuenta es la 22.02; sin embargo, se hará mención a la partida 30.04, por ser la declarada por el contribuyente. La partida 22.02 comprende, en virtud a lo dispuesto en la Nota Legal 3 del Capítulo 22, un grupo de bebidas no alcohólicas, con un grado volumétrico inferior o igual a 0,5% vol., entre las cuales tenemos, el agua, incluidas el agua mineral y la gaseada, con adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizado. Se clasificarán también en esta partida, las demás bebidas no alcohólicas, dentro de las que se encuentran algunos productos alimenticios líquidos susceptibles de consumirse directamente como bebidas.
La partida 30.04 comprende los medicamentos constituidos por productos mezclados o sin mezclar, para uso interno o externo, preparados para usos terapéuticos o profilácticos en medicina humana o veterinaria, dosificados o acondicionados para la venta al por menor.
Es de hacer notar, que el término medicamento, empleado en las partidas 30.03 ó 30.04, sólo se aplica a los productos utilizados con fines terapéuticos o profilácticos, y, el término medicina, cuyo alcance es más amplio, comprende tanto medicamentos como productos que no tengan usos terapéuticos o profilácticos. Tomando en cuenta lo anterior, se descarta que el referido producto, pueda clasificarse en la partida 30.04, por cuanto el mismo no ha sido elaborado con fines terapéuticos o profilácticos, es decir, para prevenir o tratar una enfermedad en particular, sino que ha sido concebido con la finalidad de coadyuvar a mantener el buen estado general y bienestar del organismo, reintegrando al cuerpo humano los fluidos corporales perdidos por la deshidratación causada por síndromes diarreicos, fiebre, insolación, entre otros.
Considerando el contenido del documento N° 42.411 de fecha 04/06/98, mediante el cual la Organización Mundial de Aduanas (Organismo del que Venezuela es parte contratante desde 1996), publica la decisión que se concluye de la vigésima primera reunión del Comité de Sistema Armonizado, donde se determina la clasificación arancelaria del producto ‘Pedialyte, Solución Oral de Mantenimiento Electrolítico’.
En virtud de lo antes expuesto, la misma, debe ser clasificada, en base a la Regla General para la interpretación de la Nomenclatura N° 1, el mismo debe clasificarse en la partida 22.02 y dentro de esta, en la subpartida 2202.90.00, por cuanto comprende, los productos alimenticios líquidos susceptibles de consumirse directamente como bebidas, con un aforo del 20 y sometidos ala (sic) presentación del Régimen Legal 5 (certificado Sanitario del País de Origen) y el Régimen Legal 12 (registro sanitario).
(…). En base a lo expuesto y vista (sic) que este hecho se encuadra a lo calificado por la L.O.A. como una infracción del artículo 120 en su literal a), impone multa del valor en aduanas de las mercancías.
Se levantó Acta de Requerimiento solicitando Certificado Sanitario del País de origen y criterio técnico que desvirtuara o dejara sin efecto Criterio de Clasificación Arancelaria emitido en el año 2006 sobre el mismo producto.”.

Asimismo, indica la recurrente que en el Acta de Reconocimiento N° 81081 la Administración Aduanera, luego de identificar la mercancía como 6.851 cajas de cartón contentivas del producto denominado Pedialyte Freezer Pop 2.1. oz., con peso de 69.683.98,00 kilos, declaradas según Manifiesto de Importación N° C 81081 de fecha ocho (8) de Octubre de 2007, bajo la Partida Arancelaria 3004.90.29, con tarifa arancelaria del 10% ad valorem, base imponible de Bs. 280.540.772,00. y Conocimiento de Embarque N° 854952192, sostuvo que la aludida clasificación arancelaria utilizada por la contribuyente, resultaba errada en atención a lo siguiente:

“(…) la clasificación arancelaria utilizada fue 3004.90.20 como LOS DEMÁS MEDICAMENTOS (EXCEPTO LOS PRODUCTOS DE LAS PARTIDAS 30.02, 30.05 ó 30.06), CONSTITUIDOS POR PRODUCTOS MEZCLADOS ENTRE SÍ, PREPARADOS PARA USOS TERAPÉUTICOS O PROFILÁCTICOS, SIN DOSIFICAR NI ACONDICIONAR PARA LA VENTA AL POR MENOR, correspondiéndole una tarifa de 10% ad valorem, en este sentido del reconocimiento físico se pudo evidenciar que la clasificación utilizada no se corresponde con la mercancía verificada, visto que a la misma cuyo nombre JMOD/MDG comercial es PEDIALYTE FREEZER POP 2.1 OZ., le corresponde la clasificación arancelaria siguiente: 2202.90.00 con una tarifa arancelaria de 20%, como LAS DEMÁS AGUAS, INCLUIDAS EL AGUA MINERAL Y LA GASEADA, CON ADICIÓN DE AZÚCAR U OTRO EDULCORANTE O AROMATIZADA, Y DEMÁS BEBIDAS NO ALCOHOLICAS, EXCEPTO LOS JUGOS DE FRUTAS U OTROS O FRUTOS O DE HORTALIZAS (INCLUSO ‘SILVESTRES’) DE LA PARTIDA 20.09, con una tarifa arancelaria de 20%.
En este sentido, el interesado incurre en la sanción tipificada en el Artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas en su literal A, (…)”.

En este sentido, vistas las objeciones formuladas en las precitadas actas de reconocimiento, la Administración Tributaria mediante Resoluciones de Multa APLG/DO/UR/2007 y S/N del once (11) de Octubre y siete (7) de Noviembre de 2007, respectivamente, impuso multas a la contribuyente, a tenor de lo dispuesto en el literal a) del artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas.
Los apoderados judiciales de la recurrente solicitan sea declarada la nulidad de los actos administrativos impugnados, pues a su modo de ver, tales actos (A.) violan la libertad económica de su representada al extremo de desconocer su capacidad contributiva y de crear un escenario propicio para el desabastecimiento de un medicamento regulado; (B.) violan la seguridad jurídica y la confianza legítima en tanto que retoman de hecho un criterio que fue expresamente derogado; y (C.) incurren en un falso supuesto, de derecho como de hecho, por aplicar una partida arancelaria que no resulta aplicable y por percibir un medicamento como una bebida mas.
La representación judicial de la contribuyente en la oportunidad de informes, analizó las pruebas promovidas e insistió en los alegatos antes señalados, y luego en las observaciones presentadas a los informes de la parte contraria, se refirió a los criterios de clasificación de la Organización Mundial de Aduanas, destacando que la Administración Aduanera dio un indebido alcance a la expresión “versión autorizada”, y obvió la consideración del requisito de la publicación oficial; igualmente hizo referencia a los límites de la discrecionalidad de la Aduana para Clasificar arancelariamente a los productos importados al país; y finalmente a las violaciones, a su decir, ocasionadas por la Aduana y su efectiva prueba.
Por su parte la representación de la República, en la oportunidad de informes, luego de realizar citas jurisprudenciales sobre el falso supuesto de hecho y de derecho, sotuvo que el Decreto Nº 3.679, dictado por el ciudadano Presidente de la República con base en el artículo 24 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Decisión Nº 563 de fecha veinticinco (25) de Junio de 2003, dictada por la Comisión de la Comunidad Andina, las Decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena Nos. 370 y 371, ambas de fecha veintiséis (26) de Noviembre de 1994, la Decisión Nº 375 de fecha veintiuno (21) de Marzo de 1995 en concordancia con las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina Nº 465 de fecha veinticinco (25) de Mayo de 1999 y 570 de fecha doce (12) de Diciembre de 2003 y el numeral 2 del artículo 3 y el artículo 83 de la Ley Orgánica de Aduanas, mantuvo dentro de la partida 22.02 al “agua, incluidas el agua mineral y la gaseada, con adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizada, y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas (incluso silvestres) de la Partida 20.09” y dentro de está, la sub partida 2202.90.00, donde se encuentran las demás bebidas.
Que según el Índice de Criterios de Clasificación, Organización Mundial de Aduanas (OMA) realizado por el Ministerio de Economía y Hacienda del Reino de España a que hizo referencia el artículo 4 del Arancel de Aduanas vigente, clasifica el producto Pedialyte dentro de la partida 2202.90, como “solución electrolítica acuosa acondicionada para la venta al por menor en frascos de plástico (de 250 ml, por ejemplo) cuya composición es la siguiente: dextrosa, fructosa, aromatizantes con sabor a frutas, citrato de potasio, cloruro de sodio, materiales colorantes y agua. Este producto se administra dosificadamente a los bebes y a los niños, sin más preparación o dilución; reconstituye la cantidad de líquido y de sales minerales que se eliminan en caso de diarreas o de vómitos”.
Que por su naturaleza, Pedialyte es una solución electrolítica estéril para uso oral con fructooligosacáridos, compuesta por cloruro de sodio, cloruro de potasio, cloruro de calcio, cloruro de magnesio, lactato de sodio y glucosa diseñada para tratar la deshidratación leve o moderada que ocasiona la diarrea, la fiebre o la insolación, tal como se observa de la propia presentación del producto comercializado en Venezuela, el Oficio de Clasificación Arancelaria y el Estudio de Clasificación Arancelaria realizado en fecha treinta (30) de Noviembre de 2007, realizado por los ciudadanos Freddy Ríos Ríos y José López Soto. Por lo que concluyó que el Pedialyte constituye una solución electrolítica comercializada para tratar los casos de deshidratación y reconstruir la cantidad de líquido y de sales minerales en el organismo, según el Índice de Criterios de Clasificación, Organización Mundial de Aduanas (OMA), traducido al castellano por el Ministerio de Economía y Hacienda del Reino de España, vinculante para las clasificaciones arancelarias oficiales que realiza la Administración Aduanera, según los artículos 1, 3 y 4 del Arancel de Aduanas, el artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas y la Ley Aprobatoria del Convenio que crea el Consejo de Cooperación Aduanera, publicada en la Gaceta Oficial Nº 35.966 de fecha veinticuatro (24) de Mayo de 1996.
Que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria no tuvo ni tiene ninguna discrecionalidad para clasificar el referido producto en la Partida correspondiente a los medicamentos, y si la tuviera no podría desconocerla, violentando una norma jurídico con rango de Ley, representado en el documento Nº 42.411 de fecha cuatro (4) de Junio de 1998, dictado en Bruselas por la Organización Mundial de Aduanas donde se clasificó el producto Pedialyte dentro de la partida 2202.90.
La representación judicial de la República reafirma que la Administración Aduanera no incurrió en el vicio de falso supuesto atribuido por los apoderados de la contribuyente, ya que el producto Pedialyte constituye como expuso, una solución electrolítica acuosa acondicionada para la venta al por menor en frascos plásticos, y no un medicamento, tal como lo reconoció el Índice de Criterios de Clasificación, Organización Mundial de Aduanas (OMA), Departamento de Aduanas E.II.EE. Madrid España, aunado a que la derogatoria del acto administrativo representado en el Oficio de Clasificación Arancelaria, dictado por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en nada alteró ni modificó el criterio ya consolidado en la Organización Mundial de Aduanas –y vinculante para la República Bolivariana de Venezuela- donde se clasificó el producto Pedialyte en la Partida 2202.90.00, razón por la cual tampoco operó la “reclasificación” por parte de los funcionarios reconocedores de la Aduana Principal de La Guaira, quienes en todo momento deben sujetarse su actuación a las normas jurídicas vigentes, según el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En cuanto al alegato de que los actos administrativos están viciados de nulidad absoluta de acuerdo con el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario y los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por ser dictados por autoridades manifiestamente incompetentes para clasificar el producto Pedialyte como una bebida más, desconociendo que se trata de un medicamento, según el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio y el Ministerio del Poder Popular para la Salud; mencionó el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el denominado Principio de legalidad Administrativa, según el cual la Administración Pública debe actuar con plena sujeción a la Ley y al derecho. También, mencionó el artículo 4 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria así como el artículo 2 de la Ley Orgánica de Aduanas.
Que de una lectura integral de las mencionadas normas jurídicas, a su modo de ver queda claro que el SENIAT, es el órgano competente para aplicar la normativa aduanera dentro del territorio nacional; y que en relación con las condiciones en que dicho Servicio ejerce la potestad aduanera, específicamente la clasificación arancelaria de las mercancías que son introducidas al territorio nacional, señala que la misma se lleva a cabo de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por la República, entre los cuales está la Ley Aprobatoria del Convenio que Crea el Consejo de Cooperación Aduanera. Que luego, si por disposición del artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas concatenado con el artículo 4 del Arancel de Aduanas, los funcionarios Aduaneros, deben clasificar la mercancía objeto de la presente controversia como una bebida más dentro de la partida 2202.90.00, entonces las Actas de Reconocimiento y las Resoluciones de Multa, no fueron dictadas por autoridades manifiestamente incompetentes.
Destaca que el Certificado de No Producción Nacional Nº 2007/2015 de fecha doce (12) de Febrero de 2007, dictado por el Viceministro de Industrias Ligeras y Comercio, carece de valor probatorio por contener afirmaciones que se anulan entre si.
Luego de referirse a las documentales consignadas por la recurrente, señala en cuanto a la presunta violación a la libertad económica, por parte de los funcionarios reconocedores de la Aduana Principal de La Guaira, que según lo dispuesto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siguiendo criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, los Poderes Públicos pueden regular el ejercicio de la libertad económica para la atención de cualquiera de las causas de interés social que establece la Constitución, entra las cuales se encuentra la ordenación y armonización de las operaciones aduaneras, regulando la intervención, control, permanencia y salida de mercancías del territorio nacional, a través de la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento, el Arancel de Aduanas, las Notas explicativas de la Nomenclatura y los Criterios de Clasificación Arancelarios fijados por la Organización Mundial de Aduanas (OMA).
Que la recurrente señaló que la supuesta reclasificación de la mercancía por parte de los funcionarios reconocedores de la Aduana Principal de la Guaira, duplica la tarifa ad valorem (que está determinado en el Arancel de Aduanas y en la opinión vinculante de la Organización Mundial de Aduanas) y modifica el régimen legal de importación y comercialización referido a las exenciones del Impuesto al Valor Agregado, sin demostrar con pruebas legales, pertinentes y conducentes en el presente juicio cómo y de qué manera la aplicación de una tarifa más elevada, desequilibra el margen de ganancias. Al respecto, la representación fiscal esgrimió que el contribuyente no demostró que el incremento en el pago del impuesto por la aplicación de la Partida Arancelaria Nº 2202.90.00 establecida en el Arancel de Aduanas y el Índice de Criterios de Clasificación, Organización Mundial de Aduanas (OMA), aplicado por los funcionarios reconocedores de la Aduana Principal de La Guaira por mandato de la Organización Mundial de Aduanas, atentó contra “… la estructura de costos de la empresa que lo fabrica o distribuye y el régimen tributario aplicable a tales actividades…”, o mermó considerablemente el régimen de ganancias de la empresa hasta el punto de privar de sentido la importación del producto.
En segundo lugar, puntualiza que el régimen de exenciones del Impuesto al Valor Agregado a que hace referencia la contribuyente, no aplica para el producto Pedialyte, por no ser considerado un medicamento desde el punto de vista fiscal.
Que por último, los apoderados del recurrente señalaron que los actos impugnados desconocen la capacidad contributiva a los efectos de la importación y la comercialización del Pedialyte, debido a que como consecuencia de la partida que la Administración Tributaria pretende aplicarle al producto, este estará sujeto a tributos y gravámenes que afectaría su importación y comercialización, que la representación de la República señaló que tratándose de una condición fáctica para un momento determinado, la capacidad contributiva refiere a las posibilidades reales de contribución de la persona en los gastos públicos, por lo que era absolutamente necesario y obligatorio para la recurrente, demostrar con pruebas fehacientes que las Actas de Reconocimiento y las Resoluciones de Multa, inclusive la aplicación de la tarifa ad valorem del 20% propia de la partida Nº 2202.90.00, cercenó y violentó hasta vaciar de contendido el núcleo esencial del derecho a la libertad económica y la garantía de la capacidad contributiva.
Que la recurrente no aportó a los autos, prueba tendente a demostrar que la actuación de los funcionarios de la Aduana Principal de La Guaira, violentaron su derecho a la libertad económica, a la propiedad y a la capacidad contributiva; e igualmente sostuvo la representación judicial de la República, que la contribuyente tampoco demostró durante el proceso que el criterio de clasificación arancelaria podría ocasionar un eventual desabastecimiento de un producto regulado, afirmando que si el problema de fondo está representado por el supuesto perjuicio económico que sufriría la sociedad mercantil recurrente, al pagar una tarifa arancelaria del 20%, entonces ha debido probar que no es rentable la comercialización del Pedialyte, ocasionándole indirectamente un daño a la población venezolana; y que por el contrario, si la tarifa ad valorem propia de la Partida Nº 2202.90.00 deja un margen de ganancia razonable a la importadora del producto, entonces a su decir, no podría sostenerse fundadamente que “las arbitrariedades” de la Aduana Principal de La Guaira, “atentan contra el interés social”.

- II -
M O T I V A C I Ó N P A R A D E C I D I R

Teniendo en consideración los alegatos de las partes, este Tribunal a los fines de resolver el asunto sometido a su estudio, por razones prácticas alterará el orden de conocimiento de los vicios denunciados, comenzando por el de falso supuesto.
Así, tenemos que el falso supuesto tiene lugar, cuando la Administración Pública, para dar cumplimiento al elemento causa o motivo del acto administrativo a ser dictado, incurre en error de hecho o de derecho al apreciar de manera falsa, incompleta o inexacta tanto los hechos como la normativa aplicable al supuesto particularmente considerado. Sobre este punto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia al establecer:

“La correcta precisión de los hechos que fundamenta las decisiones administrativas constituye un factor esencial para la legalidad y corrección de las mismas y consecuentemente, un medio adecuado para poder verificar su control judicial con miras al mantenimiento de tales fines... constituye ilegalidad el que los órganos administrativos apliquen facultades que ejercen a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el debido alcance de la disposiciones legales para tratar de lograr determinados efectos, sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo... Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces, una decisión basada en falsos supuestos.” (Sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, del 9 de Junio de 1988, caso: J. Amaro S.R.L/Fondo de Comercio Bar Restaurant Los Hermanos).
Consideramos necesario previamente transcribir el contenido de los artículos 3, 4, 5, 19 y 33 de la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.006 de fecha tres (3) de Agosto de 2000, cuyos textos disponen lo siguiente:

Artículo 3. “A los efectos de esta Ley, se considera medicamento a toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos.”

Artículo 4. “Se define, a los efectos de esta Ley:
(…)
2. Producto Farmacéutico: Todo preparado que contenga el o los principios activos asociados o no a uno o más excipientes, formulados en una forma farmacéutica o de dosificación y que haya pasado por todas las fases necesarias para su dispensación.”

Artículo 5. “Se consideran productos farmacéuticos:
1. Fórmula Oficial: Todo medicamento elaborado y garantizado por un farmacéutico o bajo su dirección, el cual será dispensado en la farmacia, con la debida información al paciente. Para su elaboración se seguirá la normative establecida en los textos oficiales, sin que se requiera Registro Sanitario para su expendio.
2. Fórmula Magistral: Todo medicamento destinado a un paciente determinado, preparado por el farmacéutico o bajo su dirección, según las normas técnicas del arte farmacéutico, a fin de cumplir expresamente una prescripción facultativa individualizada de las sustancias medicamentosas que incluye; éste sera dispensado en la farmacia, con la debida información al paciente, sin que se requiera Registro Sanitario para su expendio.
3. Especialidad Farmacéutica: Todo medicamento industrializado de
composición cualitativa y cuantitativa e información definida y uniforme, de forma farmacéutica y dosificación determinada, dispuesto y acondicionado para su dispensación al público, con denominación y empaque uniforme elaborado en un laboratorio farmacéutico bajo la supervisión de un farmacéutico, a los que la autoridad competente deberá conceder autorización sanitaria e inscripción en el Registro de Especialidades Farmacéuticas para que pueda ser expendido en farmacias.
4. Producto Biológico: Todo medicamento obtenido mediante procesos biotecnológicos y que requieren para su expendio el Registro Sanitario correspondiente. (…)” (Subraya el Tribunal).

Artículo 19. “El Instituto Nacional de Higiene ´Rafael Rangel´ es el organismo técnico del Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, tendrá a su cargo la evaluación integral de todos los medicamentos introducidos a trámite de Registro Sanitario, así como los análisis de control de los productos farmacéuticos aprobados y comercializados. Todo lo referente al Registro Sanitario estará contemplado en el Reglamento de esta Ley.”

Artículo 33. “A los efectos de esta Ley, la Junta Revisora de los Productos Farmacéuticos será un cuerpo colegiado, Asesor del Ministerio de Salud y Desarrollo Social en los aspectos de la efectiva y constante vigilancia del registro, promoción, prescripción, sustitución, dispensación, expendio, farmacovigilancia y ensayos clínicos de los medicamentos.”

Por otra parte, debe este Juzgado traer a colación lo establecido en el artículo 54 del Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.582 Extraordinario del veintiuno (21) de Mayo de 1993, que prevé:

Artículo 54. “Los productos farmacéuticos nacionales o extranjeros, para su uso humano interno o externo, necesitan para su expendio el registro previo en el Instituto Nacional de Higiene ´Rafael Rangel´, sin el cual serán considerados remedios secretos de venta prohibida.”

De la misma manera, consideramos pertinente citar el contenido del artículo 4 del Decreto Nº 2.749 del siete (7) de Enero de 1993, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.529 Extraordinario de fecha diez (10) de Febrero del mismo año, mediante el cual se dictó el Reglamento del Decreto de Creación del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, que textualmente establece:

Artículo 4.- “La Junta Revisora de Productos Farmacéuticos tendrá las siguientes atribuciones:
1.- Evaluación de la documentación científica y analítica que sustente la aprobación de los productos farmacéuticos.
2.- Aprobación o suspensión de la comercialización, uso o importación de productos farmacéuticos.
3.- Realizar controles de los productos farmacéuticos que se comercializan en el país.
4.- Evaluación de los protocolos de investigación clínica realizados en el país.
5.- Emitir los dictámenes que en material de su competencia le sean solicitados”.

De acuerdo con estas disposiciones, aplicables al caso de autos, los productos farmacéuticos son medicamentos, y, asimismo, consagran la competencia del actual Ministerio del Poder Popular para la Salud, por órgano del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, en cuanto a: (i) llevar el Registro Sanitario de los productos farmacéuticos; (ii) los análisis de control de los productos farmacéuticos aprobados y comercializados, y (iii) la aprobación o suspensión de la comercialización, uso o importación de productos farmacéuticos. Esta última facultad corresponde a la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos, adscrita al referido Instituto.
En ese orden de ideas, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en un asunto similar al de autos, en sentencia Nº 1846 de fecha quince (15) de Octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti S.A.V., estableció lo siguiente:

“Dicha administración aduanera, tanto en el acto en el que negó la solicitud de reexportación como en el que rechazó la solicitud de revisión de aquél, justificó ambos en el hecho de que Laboratorios Leti, S.A.V. no ubicó correctamente la mercancía en la partida arancelaria correspondiente, ni consignó el permiso del entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social.
Este alegato de la administración aduanera traslada al tema de la solicitud de reexportación lo relativo al derecho que asistía a dicha administración para dictar los actos de multa y comiso de la mercancía de importación. Es decir, si la administración aduanera sostuvo su decisión de negar la reexportación en el error que cometió el solicitante respecto a la clasificación arancelaria de la mercancía y en la omisión de presentar el permiso respectivo, es necesario analizar si efectivamente se dio tal error y si se incurrió en la referida omisión. Ello no supone que a raíz de tal examen pudieran declararse inconstitucionales los actos de multa y de comiso; tal evaluación se hará sólo a los efectos de determinar si el rechazo a la solicitud de reexportación de la mercancía está justificado.
(…)
Efectivamente, de la Ley de Medicamentos puede inferirse que los productos farmacéuticos son medicamentos, pues el Título II, denominado ‘De los medicamentos’, contiene un Capítulo dedicado a la clasificación de los medicamentos, y en ese Capítulo menciona y define a los productos farmacéuticos. Por tanto, los productos farmacéuticos son medicamentos.
Por otra parte, cuando dicha Ley establece la clasificación de los productos farmacéuticos, incluye dentro de los mismos a los productos naturales. Es decir, los productos naturales son productos farmacéuticos.
Por tanto, si todo producto natural es farmacéutico, y todo producto farmacéutico es medicamento, se sigue que todo producto natural es medicamento.
Así, pues, visto que el Ministerio con competencia sanitaria tiene al producto Pharmorat como un producto natural, es lógico concluir que dicho producto debe tenerse como un medicamento.
Ahora bien, si no cabe duda de que el órgano competente en materia sanitaria ha determinado que Pharmorat es un medicamento, luego, Laboratorios Leti, S.A.V. no equivocó la partida en la cual clasificó la mercancía de importación que contenía dicho producto, ni omitió la consignación del permiso de importación correspondiente.
Siendo así, los argumentos en los que sostuvo la administración tributaria su rechazo a la reexportación de la mercancía propiedad de Laboratorios Leti, S.A.V., en tanto relacionados con los presuntos error (sic) y omisión (sic) en que habría incurrido dicha empresa en el proceso de nacionalización de la referida mercancía, no son ciertos.”

Igualmente, resulta necesario destacar la decisión asumida por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo Nº 00795 del veintiocho (28) de Julio de 2010, caso: Laboratorios Leti, S.A.V., en el cual en armonía con el criterio expuesto por la Sala Constitucional parcialmente transcrito, indicó lo siguiente:

“De los elementos probatorios detallados así como de la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que al ser autorizado el expendio del producto denominado ‘PHARMORAT’ -registrado como un ‘producto natural’- por el órgano competente (Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social), y al calificar la Ley de Medicamentos a los productos naturales como productos farmacéuticos, y al ser así decidido por la Sala Constitucional, debe concluirse que ‘PHARMORAT’ constituye un medicamento y no un complemento alimenticio; correspondiendo su clasificación en la partida 30.04; en consecuencia, se verifica el vicio de falso supuesto en que incurrió Administración Aduanera al asignarle la partida 21.06”.

Con vista a lo sostenido en las mencionadas sentencias, concluye este Organo Jurisdiccional que en el caso de autos, el calificativo dado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud a un producto como farmacéutico y, por ende, medicamento, debe ser tomando en cuenta por las Autoridades Aduaneras a los efectos de la clasificación arancelaria (Sentencia Nº 01673 del 30 de Noviembre de 2011, emanada de la Sala Político Administrativa, caso: Abbott Laboratories, C.A.).
Atendiendo a los criterios jurisprudenciales anteriormente expresados, y analizando en el caso concreto, las documentales consignadas -no impugnadas en su oportunidad por el Fisco Nacional- tenemos que, mediante Oficio Nº 00552 del dos (2) de Marzo de 2000, emanado de la Presidencia del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, se notificó a la recurrente que “habiendo recibido el pronunciamiento favorable” de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos, el “PEDIALYTE FREEZER POPS SOLUCIÓN ELECTROLÍTICA SR.99.0611” fue inscrito en el Registro Sanitario bajo letras y números Nº E.F.30.946, de venta sin prescripción facultativa (folios 39 y 72 Primera Pieza). Cursa copia certificada de este Oficio al folio 342 de la segunda pieza.
Adicionalmente, debemos destacar que según se desprende de los actos administrativos impugnados, no es objeto de controversia, la no existencia de producción nacional de la mercancía importada.
Por otra parte, constata este Tribunal que el producto denominado “Pedialyte” (incluyendo sus presentaciones “FOS”, “Cereza”, “Piña”, “Manzana” y “Freezer Pop´s”) es considerado un medicamento, según la Resolución Conjunta Nos. 305 y 202 de los Ministerios del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio; y de Salud, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 38.777 de fecha veintiséis (26) de Septiembre de 2007, Anexo B (bajo los Nos. 1.188 al 1.993), que con ocasión de la Reconversión Monetaria, expresó en Bolívares de la época y en Bolívares Fuertes, los Precios Máximos de Venta fijados en la Resolución Conjunta identificada con los Nos. 0095 y 390 ambas del seis (6) de Octubre de 2005, emitida por los Ministerios de Industrias Ligeras y Comercio y de Salud, respectivamente, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.288 de esa misma fecha, por medio de la cual el referido Pedialyte (y sus presentaciones) es considerado un medicamento, conforme lo prevé el artículo 1° y el Anexo B (bajo los Nos. 1.069 al 1.073) de la última Resolución conjunta mencionada.
Ahora bien, de los elementos probatorios examinados así como de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que la mercancía denominada “Pedialyte Freezer Pop´s” está reconocida como medicamento por el Ministerio del Poder Popular para la Salud y el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”; en consecuencia, este Organo Jurisdiccional debe concluir contrariamente a lo que afirma la representación Fiscal, que el producto especificado constituye un medicamento y no una mercancía calificada como “Las demás aguas”; por tanto, le corresponde la clasificación en el Código Arancelario Nº 3004.90.29. Por ello, en el caso bajo examen se verifica el vicio de falso supuesto en que incurrió la Administración Aduanera, al asignarle el Código Arancelario Nº 2202.90.00 al producto “Pedialyte Freezer Pop´s”. Así se decide.
Resuelto lo anterior, esta Juzgado considera innecesario resolver los demás alegatos esgrimidos por la recurrente. Así se decide.

- III -
F A L L O

En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar, solicitud de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, por los ciudadanos Andrés Halvorssen Villegas, Luis Ortíz-Alvarez, Alfredo Lafée Pérez y Giancarlo Henríquez, ya identificados, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “ABBOTT LABORATORIES, C.A.”, contra las Actas de Reconocimiento Nos. 81072 y 81081, dictadas el siete (7) y el (9) de Noviembre de 2007, por la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como contra las Resoluciones S/N y APLG/DO/UR/2007 del siete (7) de Noviembre de 2007 y once (11) de Octubre de 2007 respectivamente, emanadas de la citada Gerencia de Aduana del SENIAT, mediante las cuales se impuso multas a la contribuyente, a tenor de lo previsto en el literal a) del artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999; actos administrativos estos que se declaran nulos y sin efecto legal alguno.

- IV -
C O S T A S

Dispone el artículo 334 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

“Declarado totalmente sin lugar el Recurso Contencioso, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá de diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso. Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.
Cuando, a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.
Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.
Parágrafo Único. El Tribunal podrá eximir del pago de costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia.”

Así pues, declarado Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “ABBOTT LABORATORIES, C.A.”, este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente y siguiendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijada mediante sentencia N° 1.238 de fecha treinta (30) de Septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, criterio igualmente acogido por la Sala Político Administrativa, mediante sentencia Nº 00169 publicada en fecha cuatro (4) de Marzo de 2015, caso: Fábrica de Mosaico Orinoco de Guayana, C.A., declara que las Costas Procesales no proceden en atención a la prohibición de condenatoria en costas a la República como privilegio procesal cuando ésta resulte vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos. Así se decide.
Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en los artículos 284 y 285 del Código Orgánico Tributario.
Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de Mayo de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
El Juez,

Gabriel Ángel Fernández Rodríguez. La Secretaria,

Dorelys Dayarí Blanco Malavé.

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las nueve y cuarenta minutos de la mañana (9:40 a.m.).---------La Secretaria,

Dorelys Dayarí Blanco Malavé.
ASUNTO: AP41-U-2007-000638.
GAFR.-