TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº AP71-R-2015-000975.
Interlocutoria/Civil /Desalojo
Improcedente Cuestión Previa/ Confirma “F”

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.

I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

PARTE ACTORA: EDUARDO ANTONIO ESPINOZA ABREU, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-3.750.870.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MIGUEL DARIO GARCIA ESPINOSA, DANIEL POLITO MORENO, LORNA MARCANO ATARS, ANDREA GEYMONAT y CALIXTA GUZMAN, abogados en ejercicio, titulares de las cedulas de identidad Nos. V-11.311.017, V-17.559.042, V-14.567.435, V-20.677.726 y V-6.952.839 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 96.723, 123.240, 112.165, 84.140 y 178.005, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: REGALOS BELCYS ARTESANIA, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 12 de marzo del 2004, bajo el No. 12, Tomo 3-B Pro., representada por la ciudadana BELCY MARIA MOLINA DE CASTRO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-19.734.002.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RICARDO JOSE PAZ GONZALEZ, MANUEL ANDRES ROMERO AMPARAN, BERNARDO ANDRES PEINADO CIONI, DOMINGO ALBERTO PARILLI AVILAN, NEUDY CAROLINA PEÑA DUGARTE y DESIREE PONTES TEIXEIRA, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio titulares de las cédulas Nos. V-14.203.697, V-11.311.262, V-14.534.925, V-18.140.793, V-19.368.591 y V-17.962.482 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 110.273, 107.058, 107.003, 144.709, 216.456 y 138.131.
MOTIVO: DESALOJO DE LOCAL COMERCIAL (Interlocutoria).-

II.- ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón del recurso de apelación interpuesto el 29 de septiembre del 2015, por la abogada DESIREE PONTES TEIXEIRA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 23 de septiembre del 2015, por el Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró improcedente la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por esa misma representación judicial, ello en el juicio que por DESALOJO, impetró el ciudadano EDUARDO ANTONIO ESPINOZA ABREU, en contra de la sociedad mercantil REGALOS BELCYS ARTESANIA.
Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento del incidente a esta alzada, que por providencia del 13 de octubre del 2015, le dio entrada y fijó los lapsos procesales establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, para su trámite en segunda instancia.
Por escrito del 27 de octubre del 2015, la abogada DESIREE PONTES TEIXEIRA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, presentó sus informes por ante esta alzada. En esa misma fecha la representación judicial de la parte actora hizo lo propio
Por escrito del 9 de noviembre de 2015, la abogada LORNA MARCANO ATARS, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, presentó observaciones a los informes de su contraparte.
Mediante auto del 9 de diciembre del 2015, se difirió la oportunidad de dictar sentencia por treinta (30) días de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Por diligencia del 15 de febrero del 2016, el abogado DANIEL POLITO MORENO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó a esta alzada dictara sentencia en la presente incidencia.
Sustanciado el presente incidente y llegada la oportunidad de dictar decisión sin que haya sido publicada en su oportunidad, se procede en esta ocasión a resolver el presente asunto para lo cual este tribunal considera previamente:

III.- RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

Se inició la presente demanda de desalojo, por escrito libelar presentado el 14 de de noviembre del 2014, por las abogadas ANDREA GEYMONAT MAS y LORNA MARCANO ATARS, en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano EDUARDO ANTONIO ESPINOZA ABREU, en contra de la sociedad mercantil REGALOS BELCYS ARTESANIA, con anexos constante de 69 folios útiles.
Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que mediante auto del 18 de noviembre del 2014, admitió la demanda, de conformidad con el artículo 859 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 43 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial.
Mediante diligencia del 21 de noviembre del 2014, la abogada ANDREA GEYMONAT MAS, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó los fotostatos necesarios para la elaboración de la compulsa.
Por escrito del 21 de noviembre del 2014, la abogada ANDREA GEYMONAT MAS, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó copia simple de los anexos con los que acompañó el escrito libelar, ello con la finalidad que le fuesen devueltos los originales, previa su certificación por Secretaría.
Mediante auto del 25 de noviembre del 2014, el a-quo libró compulsa de citación a la parte demandada y negó la devolución de los documentos originales a la parte actora, por cuanto no había transcurrido la oportunidad de proponer tacha o desconocimiento.
Por diligencia del 8 de diciembre del 2014, la abogada ANDREA GEYMONAT MAS, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó los emolumentos necesarios a los fines que el alguacil practicara la citación correspondiente.
Por consignación del 10 de diciembre del 2014, el ciudadano JULIO ECHEVERRIA, en su carácter de alguacil adscrito al Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de la imposibilidad de practicar la citación encomendada.
Mediante diligencia del 15 de enero del 2015, la abogada LORNA MARCANO ATARS, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó la citación por carteles de la parte demandada.
Por auto del 19 de enero del 2015, se acordó la citación por carteles de la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha se libró cartel de citación, siendo retirado por la representación judicial de la parte actora el 4 de febrero del 2015.
Mediante diligencia del 5 de marzo del 2015, la abogada LORNA MARCANO ATARS, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó los carteles de citación publicados en prensa, así como los emolumentos de secretaría para realizar la fijación del mismo, en tal sentido; el 24 de marzo del 2015, la secretaria del a-quo, abogada VIOLETA RICO CHAYEB, dejó constancia de haberse trasladado al domicilio de la parte demandada y haber fijado el cartel de citación, cumpliendo con las formalidades del artículo 223 del Código Adjetivo Civil.
Por diligencia del 13 de abril del 2015, la abogada LORNA MARCANO ATARS, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó la designación de defensor judicial a la parte demandada.
Mediante auto del 15 de abril del 2015, se designó como defensora judicial de la parte demandada a la abogada BLENDY BARRIOS, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 137.290, ordenándose su respectiva notificación. En esa misma fecha se libró boleta.
Por consignación del 8 de mayo del 2015, el ciudadano OMAR HERNÁNDEZ, en su carácter de alguacil adscrito al Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de haber notificado a la abogada BLENDY BARRIOS, de su designación como defensora judicial de la parte demandada en el presente juicio.
Mediante diligencia del 13 de mayo del 2015, la abogada BLENDY BARRIOS, en su carácter de defensora judicial designada a la parte demandada, sociedad mercantil REGALOS BELCYS ARTESANIA, juró cumplir con los deberes inherentes al cargo al cual fue designada.
Por diligencia del 25 de mayo del 2015, la abogada LORNA MARCANO ATARS, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, con vista a la aceptación de la defensora judicial, abogada BLENDY BARRIOS, solicitó la citación de la misma consignando en ese mismo acto los fotostatos necesarios para la elaboración de la compulsa, la cual se ordenó librar por auto del 26 de mayo del 2015, a la referida defensora.
Por consignación del 8 de junio del 2015, el ciudadano OMAR HÉRNANDEZ, en su carácter de alguacil adscrito al Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de la práctica efectiva de la citación ordenada.
Por escrito del 28 de julio del 2015, el abogado RICARDO JOSÉ PAZ GONZALEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, opuso la cuestión previa establecida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, con anexos constante de veintidós (22) folios útiles.
Por escrito del 29 de julio del 2015, la abogada BLENDY BARRIOS, en su carácter de defensora judicial de la parte demandada, contestó la demanda.
Mediante diligencia del 10 de agosto del 2015, la abogada NEUDY PEÑA DUGARTE, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, sustituyó poder reservándose su ejercicio en la abogada DESIREE PONTES TEIXEIRA.
Mediante decisión del 23 de septiembre del 2015, el a-quo declaró improcedente la cuestión previa opuesta por la parte demandada.
Por diligencia del 29 de septiembre del 2015, la abogada DESIREE PONTES TEIXEIRA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, apeló de la decisión dictada por el a-quo.
Mediante decisión del 6 de octubre del 2015, el a-quo oyó el recurso de apelación ejercido en ambos efectos, en tal sentido, ordenó remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores de la Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio No. 2482-15, que previa insaculación fue asignado a esta superioridad, que para resolver considera previamente:

IV.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

Se defiere al conocimiento de esta alzada el recurso de apelación interpuesto el 29 de septiembre del 2015, por la abogada DESIREE PONTES TEIXEIRA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, sociedad mercantil REGALOS BELCYS ARTESANIA, en contra de la decisión dictada el 23 de septiembre del 2015, por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley para admitir la acción propuesta, ello en el juicio que por desalojo impetró el ciudadano EDUARDO ANTONIO ESPINOZA ABREU, en contra de la sociedad mercantil REGALOS BELCYS ARTESANIA.
Este tribunal para resolver considera previamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó la decisión recurrida, con la finalidad de determinar si fue dictada conforme a derecho, en tal sentido se traen parcialmente al presente fallo:

“… PUNTO PREVIO: SOBRE LA REPRESENTACIÓN EN JUICIO DE LA PARTE DEMANDADA
Actuando de conformidad a lo previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, debe este juzgado aclarar a las partes, en qué estado procesal se encuentra la causa, a los fines de prevenir que se causen confusiones por las actuaciones realizadas por dos (2) representantes de la parte demandada, uno privado y el otro designado por el tribunal, toda vez que ya transcurrió íntegramente el lapso previsto para que la demandada ejerciera su derecho a la defensa, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 865 y 344 del Código de Procedimiento Civil.
A tales efectos se observa que al comparecer el abogado RICARDO JOSE PAZ GONZALEZ a contestar la demanda, consignó una copia simple de un poder judicial que le fue otorgado por la ciudadana BELCY MARIA MOLINA DE CASTRO, en carácter de representante de la firma personal REGALOS BELCYS ARTESANIA, así como a los abogados MANUEL ANDRÉS ROMERO AMPARAN, BERNARDO ANDRES PEINADO DUGARTE, para que de manera conjunta o separada, representen y sostengan los derecho de su representada, interviniendo en toda clase de procesos administrativos y judiciales. Por cuanto dicha copia simple no fue impugnada por la parte contraria, de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este juzgado la tiene como fidedigna. Al tratarse de un documento autentico, otorgado ante el funcionario público competente para presenciarlo, se aprecia con valor de plena prueba, probándose del mismo la representación judicial que se abrogó dicho abogado al contestar la demanda
(…Omissis…)
En el presente caso, la función de la defensora judicial cesó el 28 de julio de 2015, cuando compareció el defensor privado designado por la parte demandada. En base a ello este tribunal declara que el escrito de contestación presentado un día después por la abogada BLENDY BARRIOS DE CIRCELLI, no tiene efecto jurídico alguno, pues para esa fecha ya había cesado su obligación de defender a REGALOS BELCYS ARTESANIA, quien designó su propio apoderado judicial.

DE LA CUESTIÓN PREVIA PROMOVIDA.

Ahora bien, tomando en consideración que en el escrito presentado dentro del lapso previsto para realizar las actuaciones indicadas en el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil, el apoderado judicial de la parte demandada promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 eiusdem, debe este tribunal resolverla en esta oportunidad, pues ya venció el lapso de cinco (5) días de despacho previsto en el artículo 866 del Código de Procedimiento Civil , ordinal 3° en concordancia con el ordinal 2°.
La demanda fue fundamentada en que las partes celebraron un contrato de arrendamiento sobre el local comercial antes identificado, autenticado ante la Notaria Pública Primera de Municipio Chacao del Estado Miranda, el 5 de enero de 2010, con duración de un (1) año, que venció el 5 de enero de 2011, momento en que debió producirse la entrega de las llaves y el local; que a la arrendataria se le concedió la prorroga legal de un año, hasta el 5 de enero de 2010, y vencidos dichos lapsos no ha procedido a entregar el inmueble, como lo impone la clausula octava, que la obliga también a pagar los intereses legales y la pena de cien bolívares (100 bs.) diarios por cada día transcurrido después del vencimiento, además de los gastos de cobranza a que diere lugar, como tampoco ha precedido a entregar las llaves del inmueble, en el lugar, previa inspección suscribiendo el acta prevista por las partes, para dejar constancia del estado del inmueble, al momento de la entrega
Que en vista de dicho incumplimiento, proceden a demandar a REGALOS BELCYS ARTESANIA, para que convenga en la resolución del contrato y como consecuencia de ello, entregar el inmueble arrendado, conforme a lo establecido en la cláusula segunda o para que el tribunal la imponga por vía de desalojo, conforme a lo dispuesto en el artículo 40, literal G, H e I de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, y para que le pague a su representado la suma de ciento cincuenta bolívares (Bs. 150,00) diarios por cada día de atraso en la entrega del inmueble desde el 5 de enero de 2012, en este caso a partir de la vigencia de la ley, y a los efectos de la resolución a partir de cuándo se venció el plazo de la prórroga legal que le concedió el arrendador, esto es, desde el 6 de enero de ese año, por espacio de 1.028 días, calculados desde el 6 de enero de 2012 hasta el 30 de octubre de 2014, tomado como referencia para hacer el cálculo, que a razón de cien bolívares (bs 100,00) desde aquella fecha a la entrada en vigor de la ley, el 23 de mayo de 2014, por espacio de 868 días, equivalen a la cantidad de ochenta y seis mil ochocientos bolívares (Bs.86. 800,00) y desde el 24 de mayo de 2014 hasta el 30 de octubre de 2014, esto es 159 días, a razón de ciento cincuenta bolívares diarios (Bs. 150,00) equivalentes a la cantidad de veintitrés mil ochocientos cincuenta bolívares (Bs. 23.850) y las cantidades que diariamente se sigan produciendo por este concepto hasta la terminación del juicio, a partir del 30 de 2014 (sic); mas la cantidad adicional de setenta y cinco bolívares (Bs. 75,00) diarios que prevé la misma norma, por espacio de 159 días desde la entrada en vigencia de la ley, equivalentes a ciento veintidós mil quinientos setenta y cinco (Bs. 122.575). Igualmente señalaron que también demandaban la indexación de las cantidades correspondientes al valor del arrendamiento, a partir del 5 de noviembre de 2014.
Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada, fundamentó la cuestión previa promovida, en los siguientes términos
Que efectivamente el cinco (5) de enero de 2010, su representado suscribió el contrato de arrendamiento con el ciudadano EDUARDO ESPINOZA ABREU, iniciado el 5 de enero de 2010 y vencido el 4 de enero de 2011; que posteriormente se prorrogó automáticamente, en virtud de que ninguna de las partes notificó a la otra su deseo de no renovar, siendo el segundo año de arrendamiento del 5 de enero de 2011, al 4 de enero de 2012; que por la misma causa operó una nueva renovación que finalizó el 4 de enero de 2013.
Que el 29 de octubre de 2012, el apoderado judicial del arrendador, mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Estado Miranda, notificó a su representada, el deseo de no renovar el contrato de arrendamiento, concediéndole el derecho de hacer uso de la prórroga legal establecida en el ordenamiento jurídico, que comenzó el cinco de enero de 2013, hasta el 4 de enero de 2014.
Que una vez vencida la prórroga legal, su representada permaneció en el inmueble y ha continuado hasta la fecha, cumpliendo con su obligación de pagar el canon de arrendamiento, produciéndose en este caso la tácita reconducción en el artículo 1600 del Código Civil.
Que con la finalidad de demostrar que la relación arrendaticia se ha convertido a tiempo indeterminado y el cabal cumplimiento de su representada en los cánones de arrendamiento luego de haberse vencido la prorroga legal, consigna marcados con la letra “B”, los comprobantes bancarios que identifica en el escrito presentado.
Que en base a ello, se puede concluir que se está en presencia de un contrato a tiempo indeterminado, por ende lo correcto para atacar el incumplimiento de cualquier contrato de arrendamiento es por vía de desalojo, de acuerdo a lo previsto en las causales taxativas del artículo 40 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial.
Que de la lectura del libelo de la demanda se desprende que la parte actora demandó la resolución del contrato de arrendamiento, el desalojo y la indemnización de daños y perjuicios, acciones intentadas para obtener la satisfacción completa de su interés, pero que a la luz de nuestro ordenamiento jurídico se excluyen entre sí, contraviniendo la norma contenida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.
Agregó lo siguiente: “del libelo de la demanda, se observa que la parte actora en primer lugar demanda el desalojo del inmueble arrendado, con base en lo establecido en los literales g, h, e i del artículo 40 del Decreto (…) y en segundo lugar, la resolución del contrato de arrendamiento con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios”
Que a todas luces de evidencia una inepta acumulación de acciones y pretensiones que responden a propósitos cuyos contenidos divergen significativamente entre si, pues el desalojo tiene carácter extintivo, ya que persigue terminar la relación arrendaticia a tiempo indeterminado; que la pretensión de pago de la cantidad de cien bolívares (Bs. 100) diarios lleva implícita una acción de cumplimiento, es decir, lo que se pretende es obligar judicialmente al deudor a que supuestamente cumpla con la obligación pactada, en atención a lo previsto en el artículo 1.167 del Código Civil; en cambio la acción de desalojo tiene por finalidad obtener la devolución del inmueble arrendado libre de bienes y personas, por lo que el demandante no puede pretender algo diferente.
Que por lo expuesto solicita al tribunal declare inadmisible la demanda por contrariar prohibición expresa de ley, coligiendo con los artículos in comento
Ahora bien, la cuestión previa invocada la puede promover el demandado de forma acumulativa al contestar la demanda y está contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (…)
Con relación a la actuación que deben desplegar la parte contraria y el tribunal, luego de la interposición de las cuestiones previas en el juicio oral, establece el artículo 866 del mismo Código lo siguiente:
(…Omissis…)
De acuerdo a lo dispuesto en la parte in fine del artículo citado, correspondía a la parte actora contradecir expresamente la cuestión previa, dentro de los cinco días de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto para la contestación de la demanda, so pena de tenerla como admitida.
Aun cuando la parte actora no realizó actuación alguna al respecto, considera este tribunal que dicha admisión no es procedente en casos como el presente en los que la cuestión a determinar es de Derecho, y no sería posible dar por admitida la indicada cuestión previa si la realidad fuera la inexistencia de tal prohibición o limitación legal. En base a ello, corresponde a este órgano jurisdiccional verificar si existe en nuestro ordenamiento jurídico una norma que prohíba admitir la acción propuesta o que solo permita admitirla por determinadas causales que no sean alegadas en la demanda.
Respecto al primer planteamiento del apoderado judicial de la parte demandada referido a que el contrato no es a tiempo determinado sino indeterminado, debido a que ante la falta de notificación se prorrogó automáticamente por dos periodos más hasta 4 de enero de 2013¸y que el 29 de octubre de 2012, el apoderado judicial del arrendador, mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Estado Miranda, notificó a su representada, el deseo de no renovar el contrato de arrendamiento, concediéndole el derecho de hacer uso de la prórroga legal establecida en el ordenamiento jurídico, que comenzó el cinco de enero de 2013 hasta el 4 de enero del 2014.
De acuerdo a lo dispuesto en la clausula segunda del contrato de arrendamiento reconocido por la parte accionada, el mismo fue celebrado por el plazo de duración de doce (12) meses contados a partir de su autenticación, con la posibilidad de ser prorrogado por periodos iguales, “a menos que alguna de las partes notifique a la otra de su deseo de no renovarlo con por lo menso sesenta días de antelación, para tomar en cuenta la prórroga que se acorada” se concluye así que se trata de un contrato a tiempo determinado, cuyo primer periodo comenzó del 5 de enero del 2010 al 5 de enero de 2011, con prórrogas automáticas sucesivas a menos que con sesenta (60) días de antelación a su finalización, cualquiera de las partes notificaba a la otra de su deseo de no prorrogarlo.
Ahora bien, respecto a ello es de destacar lo afirmado por las apoderadas judiciales de la parte actora en el libelo, folio dos (2) y su vuelto en los siguientes términos:
“tomemos en cuenta que para la oportunidad de la celebración del contrato estaba vigente la Ley de Arrendamiento Inmobiliarios (…) la arrendataria tenía el derecho que el contrato se prorrogara por un lapso máximo de seis meses, prórroga que se fue notifica (sic) a la interesada por intermedio del Notario Sexto del Municipio Sucre del estado Miranda el día 30 de octubre de 2012 (sic), concediéndosele a la firma personal, usuaria del inmueble, a titulo de arrendataria, una prorroga legal de un año para proceder a su desocupación, que vencía como es cierto el 30 de octubre de 2013, dada la voluntad de su arrendador de no renovarle el contrato, voluntad la suya que expresó de manera escrita en la notificación adicional que le hiciera con el auxilio del Notario Público Tercero del Municipio Baruta de la misma entidad federal, el 14 de marzo de 2014 (2014 (sic), sin entrar todavía en vigencia, la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el uso Comercial de fecha 23 de mayo de este mismo año…”
De acuerdo a lo expresado en el libelo, el 30 de octubre de 2012, el arrendador le otorgó una “prorroga legal” de un año a la arrendataria para luego proceder a su desalojo, que a su decir vencía el 30 de octubre de 2013.
Ahora bien, entre los medios probatorios consignados con el libelo, se encuentra la indicada notificación realizada por Notaria, de lo cual fue levantada acta del 29 de octubre de 2012, dejando constancia que le fue notificado a la ciudadana BELCY MARIA MOLINA DE CASTRO, la voluntad del arrendador EDUARDO ANTONIO ESPINOZA ABREU, de no renovar el contrato de arrendamiento celebrado entre las partes y que en base a ello, se le notificaba que la prórroga legal vencía el 5 de enero de 2014, de conformidad a lo previsto en el artículo 38 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliarios y que antes de su vencimiento debía entregar el inmueble arrendado, en las mismas buenas condiciones en que lo recibió.
De ello se concluye que a la fecha en que fue realizada la indicada notificación estaba corriendo la segunda prórroga contractual, y que a la arrendataria le fue notificado de forma tempestiva (con más de 60 días de antelación) que el mismo no sería prorrogado a su vencimiento, esto es, que el contrato vencería el 5 de enero de 2013, fecha a partir de la cual comenzaría a correr el lapso de la prórroga legal, tal como lo admitió la parte demandada a través de su apoderado judicial y como quedó probado en autos
Ahora bien, siendo que la relación arrendaticia tuvo una duración de tres (3) años, correspondía a la arrendataria un lapso de hasta de un año de prórroga legal, el cual vencería el 5 de enero de 2014, tal como le fue notificado, todo de conformidad a lo previsto en la ley vigente a la fecha de la notificación (Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, artículo 38 literal b) y a la vigente a la fecha de interposición de la demanda (Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el uso Comercial, artículo 26). Dicha situación se corresponde tanto con lo alegado en el libelo como al promover la cuestión previa por parte de la demandada. En consecuencia, siendo que la demanda fue fundamentada en el hecho de que el contrato era a tiempo determinado y que vencido el lapso de la prórroga legal, la demandada no ha cumplido con su obligación de entregar el inmueble arrendado, considera este tribunal que no existe prohibición legal de admitir la acción interpuesta ni tampoco está limitada a una causal no invocada por la parte actora.
A modo aclaratorio se indica que si se diese el caso de que luego el vencimiento del lapso de la prórroga legal el contrato de arrendamiento continuó vigente entre las partes, pero por tiempo indeterminado como lo alegó el apoderado judicial de la parte demandada, ese es un hecho que no corresponde determinara este tribunal en esta oportunidad, pues es una cuestión de fondo.
El otro planteamiento del apoderado judicial de la parte demandada es que la demandante interpuso acciones incompatibles entre sí, pues se refiere a Resolución del Contrato de Arrendamiento, indemnización de daños y perjuicios y Desalojo. Para proveer al respecto este juzgado observa que ciertamente el libelo fue redactado de forma repetitiva y confusa, bajo el convencimiento de las apoderadas actoras de que los hechos cumplidos bajo la vigencia de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios ya no eran aplicables a la misma relación arrendaticia que pasó a regir la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, y por esa razón fundamentaron la demanda en el artículo 40 literal G, H e I, y a su vez afirman que proponen demanda de Resolución de Contrato, desalojo y daños y perjuicios, cuando en realidad y de acuerdo a los que se desprende de los hechos relatados y dispersos en el mismo libelo, la demanda interpuesta persigue el DESALOJO del inmueble arrendado, bajo el fundamento de que habiendo vencido el contrato y el lapso de la prórroga legal, la arrendataria no ha entregado el inmueble; y así lo entendió también la parte demandada, cuando su apoderado judicial en primer lugar alegó que la demanda de desalojo era inadmisible porque el contrato había pasado a ser a tiempo indeterminado luego del vencimiento del lapso de la prórroga legal que le correspondía a su representada
Dicho fundamento de hecho alegado por la parte actora queda evidenciado en el siguiente párrafo que se transcribe a continuación, contenido en el folio cuatro (4) y su vuelto del libelo:
“en este orden de ideas, y con vista que los documentos y los hechos (sic) es claro que al caso sub judice, en el cual la arrendataria ha incurrido en las causales previstas en el literal G, H e I de las primeras de la (sic) leyes mencionadas, de aplicación preferente en este caso, no pueden aplicarse ninguna de las otras dos mencionadas: La Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (sic) la cual dejo (sic) de tener vigencia para los casos de desalojo de locales comerciales y el Reglamento para la Regularización y Control del Arrendamiento de Vivienda, por lo que siendo que el Tribunal (sic) debe garantizar la tutela jurídica efectiva a las partes y mantener el debido proceso y salvaguardar el derecho a la defensa, debe considerar que planteada la demanda como con este libelo lo hacemos, sobre la base de haberle concedido a la arrendataria la prorroga (sic) establecida en la ley anterior, y no tener Nuestro (sic) representado la voluntad de proteger el contrato, ante el evidente incumplimiento por parte de la firma personal Regalos Belcys Artesania (sic) y su representante legal, ambos identificados de entregar las llaves del inmueble al vencimiento del año del contrato que sucedió el 5 de enero de 2011 (sic), o dado el hecho de la prorroga (sic) legal que se le concedió hasta el 15 de enero de 2012, puede el arrendador demandar el desalojo con la resolución del contrato y los daños y perjuicios”
A pesar de lo confuso del libelo, actuando de conformidad a los previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este juzgado considera que la falta de claridad en la redacción por parte de las apoderadas judiciales del ciudadano EDUARDO ESPINOZA ABREU, no debe perjudicar el derecho a la tutela judicial efectiva que tiene dicho ciudadano, pues la cuestión previa promovida es procedente solo cuando el legislador expresamente prohíbe la tutela de la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente la Sala de Casación Civil, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción. Entonces, la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, comprende tanto a las situaciones en la que una disposición legal no otorgue acción (la excluye expresamente) como cuando la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad. En estos casos la acción y consecuentemente la demanda no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional.
La demanda de desalojo interpuesta bajo los fundamentos de hecho expresados en el libelo no está prohibida por la ley, pues basta la existencia de la relación contractual arrendaticia alegada y admitida por ambas partes y que cualquiera de las partes alegue el incumplimiento por parte de la otra de las obligaciones a las cuales quedaron sometidas. En consecuencia, este órgano jurisdiccional declara que es improcedente la cuestión previa promovida. Así se declara.-…”

Con la finalidad de apuntalar su recurso, la parte demandada-recurrente, consignó ante esta alzada escrito de informes, en los términos que siguen:

“… Una vez agotada la citación personal, esta representación judicial en fecha 28 de julio de 2015, en vez de dar contestación a la demanda procedió a promover cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la parte actora demandó la resolución del contrato de arrendamiento, el desalojo y la indemnización por concepto de daños y perjuicios, acciones esta (sic) intentadas para obtener la satisfacción completa de su interés, pero que a la luz de nuestro ordenamiento jurídico se excluyen entre sí, contraviniendo de esta manera la norma contenida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, que establece: (…)
(…Omissis…)
El Tribunal aquo erro (sic) en su análisis jurídico por cuanto se evidencia que en el presente caso efectivamente existe una inepta acumulación de pretensiones, por cuanto las acciones intentadas responden a propósitos cuyos contenidos divergen significativamente entre sí, pues el desalojo tiene carácter extintivo, ya que persigue terminar la relación arrendaticia a tiempo indeterminado en virtud de un incumplimiento, por causales taxativas establecidas en el artículo 40 en este caso las que se encuentran demandas (sic) en sus literales G) (…), H) (…) e I) (…) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial.
Por otra parte, la pretensión de pago de la cantidad de Cien Bolívares (Bs. 100,00) diarios, lleva implícita una acción de cumplimiento, es decir, lo que se pretende es obligar judicialmente al deudor a que supuestamente cumpla con una obligación pactada, en atención a lo previsto en el artículo 1.167 del Código Civil que prevé que en el contrato bilateral cuando una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución de mismo, con los daños y perjurios, en cambio la acción por desalojo tiene por finalidad obtener la devolución del inmueble arrendado libre de bienes y personas, por lo que el demandante no puede pretender algo diferente.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en el expediente N° 2001-000118 del 20 de julio de 2001, dejó sentado que:
(…Omissis…)
Por todos los argumentos de hecho y de derecho anteriormente trascritos solicito a esta Superioridad revoque la sentencia interlocutoria de fecha 23 de Septiembre de 2015, del Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y como consecuencia de ello se declare PROCEDENTE la cuestión previa promovida e INADMISIBLE la demanda por ser contraria a la prohibición expresa de la ley…”

Por su parte, la actora consignó escrito de informes por ante esta alzada, en los siguientes términos:

“… La promoción de dicha cuestión previa en opinión de la parte demandada tal como señala en su escrito de interposición de cuestión previa obedece al hecho de que (cito textual) folio 139 (foliado del tribunal): “…. A todas luces se evidencia una inepta acumulación de acciones y pretensiones que responden a propósitos cuyos contenidos divergen significativamente entre sí, pues el desalojo tiene carácter extintivo ya que no persigue terminar la relación arrendaticia a tiempo indeterminado. Por otra parte la pretensión de pago de la cantidad de CIEN BOLIVARES (Bs. 100,00) diarios lleva implícita una acción de cumplimiento…”
La parte demandada cataloga y fundamenta su escrito en la existencia de un contrato a tiempo indeterminado lo cual es absolutamente falso y así quedó demostrado en autos; más aún tal y como la doctrina y la jurisprudencia han sostenido reiteradamente una cuestión previa NO ATACA EL FONDO de la demanda sino los requisitos para el ejercicio del Derecho de Acción, por tanto resulta contradictorio que la parte demandada alegue la existencia de una cuestión previa y de antemano prejuzgue sobre la naturaleza jurídica de la relación arrendaticia catalogándola de “INDETERMINADA” y sin aportar las pruebas suficientes que avalen tal aseveración.
De las pruebas en autos por nuestro representado quedo plenamente probado mediante documentos públicos auténticos y de fecha cierta, que el demandante promovió oportunamente las notificaciones establecidas en la Ley, otorgando al ARRENDATARIO demandado su Derecho de Prórroga Legal establecido en el artículo 38 de la Ley de Arrendamientos inmobiliarios vigente para ese momento, una vez vencido dicho plazo, intentó mediante otros medios extrajudiciales obtener la entrega material del inmueble arrendado lo cual no fue posible por la mala fe de la arrendataria demandada.
Coincidimos plenamente en la opinión sostenida por el Tribunal de la causa mediante la sentencia atacada por la representación Judicial de la Parte Demandada, de que la cuestión previa no es procedente por cuanto no existe ninguna prohibición expresa por parte del legislador de admitir la demanda basándose en la argumentación esgrimida por la parte demandada de que “dichas pretensiones se autoexcluyen recíprocamente” pues quedó bastantemente alegado en nuestro escrito de demanda que la pretensión principal de nuestro representado es recuperar la posesión material del inmueble arrendado y que al existir una relación contractual a tiempo determinado que a su vez cuenta con toda la evidencia probatoria para sustentar dicha naturaleza, mal podría un órgano jurisdiccional negar el derecho de acción e ir en detrimento del Derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva en materia de Derechos tal como establece nuestra Carta Magna en sus artículos 26 y 257.
Si la parte demandada considera que la naturaleza de la relación contractual demandada en desalojo es a tiempo indeterminado, la oportunidad para probar dicha circunstancia es la correspondiente a la apertura del lapso probatorio y corresponde al Tribunal de la causa decidir sobre la misma en la oportunidad legal correspondiente que no es la misma decisión interlocutoria sobre una cuestión previa que pretende despojar a nuestro representado de su Legítimo Derecho de Acción.
Sobre la circunstancia en la cual la parte actora no se opuso ni rechazó expresamente la cuestión previa interpuesta por la parte demandada conviene señalar lo siguiente:
De la Representación en Juicio de la Parte demandada.
Como podrá ver el ciudadano Juez Superior, la parte demandada a pesar de ser notificada por todas las vías establecidas en la Ley, hubo la necesidad de nombrar un DEFENSOR JUDICIAL por cuanto dejó transcurrir íntegramente el lapso establecido en los Artículos 865 y 344 del Código de Procedimiento Civil para que la misma ejerciese su derecho a la defensa tuvo entonces mi representado para proteger el derecho a la defensa de la demandada que sufragar los gastos de dicho Defensor Designado quien en fecha 29 de Julio de 2015, procede a dar contestación de fondo a la demanda, mientras que en fecha 28 de Julio de 2015, es decir un día antes aparece un defensor privado promoviendo una cuestión previa que es la atacada en este escrito de informes.
Por tanto se produce la circunstancia de indeterminación de la pretensión de la parte demandada motivo por el cual nuestro representado se encontraba en una incertidumbre sobre la cuál de las actuaciones correspondía a la voluntad de la demandada y mal podría haber atacado ambas actuaciones por ser de naturalezas completamente distintas y en este caso excluyentes.
Correspondía en este caso al tribunal de la causa pronunciarse sobre cuál de las actuaciones de la parte demandada era la válida para poder ser atacada por nuestro representado, circunstancia esta que quedó plenamente aclarada en la sentencia atacada por la parte demandada en el punto previo sobre la representación judicial de la parte demandada
PETITORIO
En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden solicitamos a este Honorable Tribunal Superior:
1. Admita y sustancie el presente escrito de informes de la apelación conforme a derecho
2. Declare sin lugar la apelación ejercida contra la sentencia interlocutoria de fecha 23 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual declara improcedente la cuestión precia ejercida por la representación judicial de la parte demandada REGALOS BELCYS ARTESANIA y condena en costas a la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”

Asimismo, la representación judicial de la parte actora presentó observaciones a los informes de la parte demandada-recurrente explanando que:

“… EN CUANTO A LA CUESTIÓN PREVIA CONTENIDA EN EL ORDINAL 11° DEL ARTÍCULO 346 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

La demandada en su escrito de informes expresa:
(…Omissis…)
Tal y como se evidencia del extracto transcrito, la demandada fundamenta la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en el artículo 78 ejusdem, por lo que en el presente caso caben dos posibilidades: A) Que la demandada se haya equivocado en la cuestión previa a promover, ya que el ordinal 11° en ningún momento hace referencia a lo establecido en el artículo 78 in comento o; B) Que la cuestión previa alegada sea la correcta pero la fundamentación sea el error, situaciones estás que pasamos a analizar:
A) Que la demandada se haya equivocado en la cuestión previa a promover:
Es de hacer notar lo establecido en el ordinal 6° del mismo artículo 346 el cual establece:
(…Omissis…)
Al ser el mencionado artículo 78 el fundamento de la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346, por lógica se excluye de manera expresa, por la misma Ley, que sirva de fundamento a otra cuestión previa pues, de no ser así, ¿no hubiese el legislador fusionado ambas cuestiones previas en un mismo ordinal?
B) Que la cuestión previa alegada sea la correcta:
Es importante aclarar que dicho ordinal 11° establece:
(…Omisssis…)
Es muy claro que el ordinal alegado por la demandada se refiere a la acción en si misma y no a la demanda como concreción de la misma, criterio éste expresado por la Sala Politico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 353, dictada el 26 de febrero de 2002 en el expediente N° 2002-15121:
(…Omissis…)
Ahora bien, dado que no existe una prohibición expresa de la Ley, tanto general (Código Civil) como especial (leyes de arrendamiento) para que se ejerza la acción de desalojo ante los Tribunales y, que el artículo 40 de la Ley de Arrendamiento de Inmuebles Comerciales establece las causales del mismo, algunas de las cuales fueron de las argumentadas en la demanda, solicito sea desechada la argumentación del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por infundada.
II. EN CUANTO A LA INEPTA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES:
Al establecer el artículo 1.167 del Código Civil lo siguiente: (…), lo que especifica es la existencia de dos bases, incompatibles entre sí, para demandar: la primera, el incumplimiento del contrato y, la segunda razón extracontractual.
1. Cuando el desalojo es la pretensión principal del arrendador: Las causales son las establecidas por la Ley (Artículo 40 de la Ley de Arrendamiento Locales Comerciales) y no por el incumplimiento del contrato, y se recurre a la instancia jurisdiccional ante la negativa del arrendatario de dar cumplimiento a su obligación de entregar el inmueble una vez cumplidas los requisitos legales, siendo la consecuencia lógica de la declaratoria con lugar la resolución del contrato y el desalojo.
2. Cuando el desalojo es la consecuencia del incumplimiento de una o varias de las obligaciones establecidas en el contrato: En este caso, la base para la demanda es el incumplimiento de una o varias de las obligaciones contenidas en el contrato, lo que al declararse con lugar por el tribunal respectivo, origina la resolución del contrato y como consecuencia el desalojo del inmueble,
La demandada al alegar a su favor la Sentencia de la Sala de Casación Civil, paso por alto que el contexto de aquel caso es totalmente distinto del presente, lo cual se evidencia de lo expresado en la parte narrativa de la mencionada sentencia, la cual expone:
(…Omissis…)
Es decir, que en el caso de la sentencia antes mencionada se encontraba una inepta acumulación de pretensiones por parte del demandante al querer solicitar tanto el cumplimiento del contrato como la resolución del mismo, a diferencia del presente caso en que se persigue el desalojo del inmueble por razones distintas al cumplimiento del contrato.
En cuanto a la pretensión de pago de la cantidad de Cien Bolívares (Bs. 100,00) diarios, hay que señalar lo siguiente:
El artículo 1.257 del Código Civil establece: (…)
El artículo 1.258 del Código Civil establece: (…)
En el contrato de arrendamiento firmado entre las partes, en su cláusula octava se acuerda: (…)
Queda evidenciado que la arrendataria se comprometió a devolver el inmueble al momento de la terminación del contrato y, al no cumplir voluntariamente la arrendataria con dicha obligación se ve el arrendador en la necesidad de hacer uso de la acción de desalojo por ante los Tribunales competentes y, en caso de retardo, tal y como lo señala la cláusula octava se acuerda: (…)
Queda evidenciado que la arrendataria se comprometió a devolver el inmueble al momento de la terminación del contrato y, al no cumplir voluntariamente la arrendataria con dicha obligación se ve el arrendador en la necesidad de hacer uso de la acción de desalojo por ante los Tribunales competentes y, en caso de retardo, tal como lo señala la cláusula octava del contrato de arrendamiento, se origina la obligación de cancelar 100 bolívares diarios contados a partir del momento de la terminación del contrato hasta la devolución del inmueble.
Por lo anteriormente expuesto, solicito al tribunal se descarte igualmente el argumento de la inepta acumulación de pretensiones y, en caso de declararse con lugar se proceda según lo establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil a que dicha acumulación es la base del ordinal 6° del artículo 346 ejusdem, el cual permite la subsanación por parte de la demandante por ser un defecto de forma y no de fondo.
III. EN CUANTO AL ARGUMENTO DE QUE EL CONTRATO ES A TIEMO(Sic) INDETERMINADO
En primer lugar, el tema de si el contrato de arrendamiento es a tiempo determinado o indeterminado, es un asunto de fondo y no de forma, por lo que tuvo que haberse planteado en la contestación de la demanda pero, al solo haberse opuesto cuestiones previas, en vez de acumularse en el mismo acto jurídico tanto las cuestiones previas como la contestación a la demanda, según lo estipulado en el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al respecto opera de la confesión ficta del demandado en este punto,
IV. PETITORIO
En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, solicitamos a este Honorable Tribunal Superior:
1. Admita y sustancia el presente escrito de informes de la apelación conforme a derecho.
2. Declare sin lugar la apelación ejercida contra la sentencia interlocutoria de fecha 23 de septiembre de 21015(sic) dictada por el Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual declara improcedente la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada REGALOS BELCYS ARTESANIA y condena en costas a la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”

Establecidos los límites del recurso y vista la relación procesal expuesta por la parte demandada-recurrente, la parte actora y lo establecido por el juzgador de primer grado, corresponde a esta alzada verificar si la decisión recurrida, se encuentra ajustada a derecho al haber declarado la improcedencia de la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, propuesta por la representación judicial de la parte demandada, por cuanto estableció que a pesar que el artículo 866 eiusdem, contiene la sanción legal de tenerse por admitida la cuestión previa si no es contradicha por la parte actora y que la referida parte no formuló defensa alguna, no podía configurarse la consecuencia jurídica de la norma, ya que la cuestión previa a determinar es de pleno derecho y que no da cabida a la posibilidad de tenerse por admitida si la misma fuese inexistente; en igual forma el a-quo estableció que de conformidad con la clausula segunda del contrato de arrendamiento, el mismo se suscribió a tiempo determinado, y que la demanda versaba sobre un desalojo, por cuanto tenía su basamento en las causales establecidas en los literales G, H e I del artí*culo 40 de la Ley del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, que a pesar de las faltas en la redacción libelar, ello no podía perjudicar la sustanciación del juicio, en garantía de la tutela judicial efectiva consagrada en el Texto Constitucional, expuso además que la cuestión previa promovida solo procede en dos situaciones, siendo la primera que la disposición legal no otorgue acción, excluyéndola expresamente y cuando la norma somete al cumplimiento de determinados requisitos su admisibilidad, que de no cumplirse, tanto la acción como en consecuencia la demanda, no pueden ser admitidas; por último afirmó la recurrida que el desalojo no está prohibido en la Ley, pues basta con la existencia de la relación contractual alegada y admitida por las partes y que una de ellas alegue el incumplimiento de la otra. Con vista a lo anterior, la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación, afirmando ante esta alzada que estando en la oportunidad de contestar la demanda, opuso la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 de la Ley Adjetiva Civil, por cuanto constató que la parte actora había demandado el desalojo y la resolución del contrato con daños y perjuicios, pretensiones que a su decir se excluyen entre sí, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, alegando además que el a-quo erró, por cuanto a su criterio sí existe una inepta acumulación de pretensiones ya que el desalojo es de carácter extintivo, por cuanto pone fin a la relación arrendaticia a tiempo indeterminado, bajo las causales establecidas en la Ley especial, asimismo explanó que la parte actora pretendió el pago de cien bolívares (Bs. 100) diarios pactados en el contrato a partir del vencimiento de la entrega del bien inmueble arrendado, lo que lleva implícito una acción de cumplimiento, de conformidad con el artículo 1.167 del Código Civil, siendo la finalidad del desalojo la devolución del inmueble libre de bienes y personas, por lo que a su decir no se puede pretender algo distinto.

Para decidir este tribunal pasa a pronunciarse en el siguiente orden:

*
PUNTO PREVIO
DE LOS ALEGATOS ATINENTES AL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

Expuesto como se encuentra el iter procesal, se observa que la decisión recurrida estableció que de conformidad con el contenido de clausula segunda del contrato de arrendamiento, él mismo fue suscrito a tiempo determinado, empero, es forzoso para este jurisdicente en garantía del debido proceso, advertir que aquella no era la oportunidad para realizar tal pronunciamiento, por cuanto resulta un hecho controvertido que atañe al fondo, en razón de ello, debía dirimirse en la decisión de mérito y no en la decisión que resolvió la incidencia de cuestiones previas, como ha sucedido en el presente caso, sobre ello la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión del 9 de agosto del 2012, en el expediente 11-572, estableció que: “…se pueden definir las Cuestiones Previas, como un medio de defensa contra la acción incoada, fundado en hechos impeditivos o extintivos, considerados por el Juez cuando el demandado los invoca, siendo su naturaleza la detección y corrección de vicios y errores procesales, pero sin trastocar el fondo del asunto…”. En tal sentido; a raíz de tal pronunciamiento, ambas partes esgrimieron alegatos sobre la determinación o no del tiempo de duración del contrato y la procedencia o no de la penalidad por la entrega tardía del inmueble objeto de litigio, los cuales se consideran fuera de los límites del presente recurso, en consecuencia; no se atienden en este estadío procesal tales alegatos, por tocar materia de fondo, ello con la finalidad de salvaguardar el debido proceso establecido en el artículo 49 del Texto Constitucional, por último, la parte actora señaló en sus informes que el tiempo de duración del contrato es una cuestión de fondo, que debió haberse alegado en la contestación a la demanda, la cual debió plantearse en conjunto con el escrito de cuestiones previas de conformidad con el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil, lo cual produjo como consecuencia que operara la confesión ficta, sobre este punto considera quien decide que no es la oportunidad para pronunciarse sobre tal defensa, por cuanto se extralimita a la relación procesal acaecida, por lo tanto; se da por reproducido lo sostenido por este tribunal ut-supra, por no ser atendidos. Así se decide.-
**
DE LAS CUESTIÓN PREVIA OPUESTA

Establecido lo anterior, corresponde a ésta alzada determinar si el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuó conforme a derecho en su decisión del 23 de septiembre del 2013, mediante la cual declaró la improcedencia de la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, motivado en que el referido ordinal comprende dos supuestos fácticos, siendo el primero que el orden jurídico no otorgue acción en el caso concreto y por el otro lado, que someta la demanda a ciertas causales para su admisibilidad, en tal sentido; declaró que la demanda por desalojo intentada no estaba prohibida por la Ley y aunado a ello, se encontraba fundada en el artículo 40 de la Ley del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial en sus literales G, H e I, en consecuencia; la cuestión previa invocada resultaba improcedente, asimismo estableció que a pesar de lo dispuesto en el artículo 866 del Código de Procedimiento Civil, el cual contiene la sanción legal de tener por admitidas las cuestiones previas no contradichas expresamente, no podía verificarse tal consecuencia jurídica, ya que la cuestión previa a determinar es de pleno derecho y no da cabida a la posibilidad de darse por admitida la misma si la prohibición de Ley de admitir la acción –que es la cuestión previa invocada- fuese inexistente, en razón de ello; la parte demandada apeló, argumentando que el desalojo es de carácter extintivo y la resolución del contrato con los daños y perjuicios lleva implícito una acción de cumplimiento, pretensiones que afirmó se excluyen entre sí, lo que configuraba una inepta acumulación de conformidad con el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, en razón de lo anterior, se trae al presente fallo el referido artículo, el cual establece que:

“…No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.
Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí”

Ahora bien, de la norma citada ut-supra se observa que la prohibición de concentración de pretensiones en una misma demanda, se configura sólo en los casos que las mismas se excluyan mutuamente, ya sea por ser contrarias entre sí, o cuando por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal o en los casos en que los procedimientos establecidos para los juicios que se quieren acumular sean incompatibles. Así pues, toda acumulación de pretensiones realizada en contravención a lo dispuesto en la referida norma, es lo que la doctrina denomina inepta acumulación. Ahora bien, aclarado lo anterior, quien decide estima indispensable traer a colación lo establecido en los ordinales 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza:

“…Dentro del lapso fijado para la contestación a la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
(…Omissis…)
6° el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78
(…Omissis…)
11° La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda…”

De la norma precedentemente citada, resulta evidente que la disposición legal que contiene el supuesto de hecho en el cual se debe subsumir la inepta acumulación invocada por la demandada es la del ordinal 6° y no la del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ello motivado a que la norma es expresa al establecer que procederá la cuestión previa del ordinal 6° al “haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78” y que tal acumulación prohibida fue alegada por la parte demandada pero invocando erróneamente el ordinal 11° del tan citado artículo 346, en tal sentido; a pesar de las fallas delatadas en la motivación de la decisión recurrida, considera quien juzga que en igual forma resulta improcedente tal cuestión previa, en los términos expuestos en este fallo, pues, como se dijo no se invocó la cuestión previa idónea. Así se decide.
Con relación a lo establecido en el fallo recurrido, atinente a la sanción legal establecida en el artículo 866 del Código Adjetivo Civil, a criterio de quien juzga, no se puede considerar que la falta de oposición por parte de la actora a las cuestiones previas invocadas en su contra sea causal directa para que obre sanción en su contra, por cuanto es materia de orden público, en razón de ello, puede resultar desvirtuable del estudio de las circunstancias que rodean el caso y de la norma aplicable, siendo que el resultado de tal estudio puede derivar la inexistencia de la cuestión procesal señalada, como ha sucedido en el presente caso. Así se decide.-
Consecuente con lo decidido, este tribunal debe forzosamente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada DESIREE PONTES TEIXEIRA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en consecuencia; se confirma la decisión recurrida, en los términos expuestos en el presente fallo, en garantía del debido proceso consagrado en el artículo 49 del Texto Constitucional, ello en el juicio que por DESALOJO, impetró el ciudadano EDUARDO ANTONIO ESPINOZA ABREU, en contra de la sociedad mercantil REGALOS BELCYS ARTESANIA. Así se establece.-
Por último, advierte este tribunal que la recurrida atendió la apelación en ambos efectos, ejercida en contra de la decisión que se pronunció sobre la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, cuando lo correcto debió ser que el medio recursivo ejercido en contra de la referida decisión fuese oído en el solo efecto devolutivo de conformidad con el artículo 357 euisdem y no en ambos efectos tal como se desprende de las actas, pues ello conllevó a la paralización del proceso, contraviniendo los principios de legalidad procesal y seguridad jurídica. Así se establece.-

V.- DISPOSITIVA.-

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la abogada DESIREE PONTES TEIXEIRA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 138.131, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, sociedad mercantil REGALOS BELCYS ARTESANIA, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 12 de marzo del 2004, bajo el No. 12, Tomo 3-B Pro., representada por la ciudadana BELCY MARIA MOLINA DE CASTRO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-19.734.002, en contra de la decisión dictada el 23 de septiembre del 2015, por el Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana de Caracas, ello en el juicio que por DESALOJO, impetró el ciudadano EDUARDO ANTONIO ESPINOZA ABREU, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-3.750.870, en contra de la sociedad mercantil REGALOS BELCYS ARTESANIA. Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 12 de marzo del 2004, bajo el No. 12, tomo 3-B Pro;
SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión dictada el 23 de septiembre del 2015, por el Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana de Caracas, en los términos expuestos en el presente fallo;
TERCERO: Se condena en costas a la recurrente de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Líbrese oficio de participación al JUZGADO PRIMERO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, sobre las resultas del presente asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2015.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo de dos mil dieciséis (2016) Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ,

EDER JESÚS SOLARTE MOLINA
LA SECRETARIA,

Abg. PEGGY YOLIMAR GIMÓN RONDÓN

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las diez antes meridiem (10:00 A.M.). Conste,

LA SECRETARIA,

Abg. PEGGY YOLIMAR GIMÓN RONDÓN

Exp. Nº AP71-R-2015-000975
Interlocutoria/Civil/Desalojo
Improcedente Cuestión Previa/Confirma “F”
EJSM/EJTC/Luisd.