TSJ Regiones - Decisión

REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, nueve (9) de mayo de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

VISTO CON INFORMES DE LA ACTORA

PARTE ACTORA: FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), Instituto Autónomo creado mediante Decreto Ejecutivo nº 540, de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela nº 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985, regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 39.627 de fecha 2 de marzo de 2011, carácter este que se desprende del Decreto Presidencial nº 7.229 del 9 de febrero de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 39.364 de esa misma fecha, actuando con arreglo a la Resolución emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras números 629-09 del 27 de noviembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.316 de esa misma fecha, que designa al FONDO DE PROTECCION SOCIAL DE LOS DÉPOSITOS BANCARIOS ente liquidador del BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Guarenas, estado Miranda, constituida originalmente como ARRENDADORA INDUSTRIAL VENEZOLANA COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO (ARRENDAVEN ARRENDAMIENTO FINANCIERO), domiciliada inicialmente en la ciudad de Caracas e inscrita inicialmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 16 de diciembre de 1969, bajo en nº 75, Tomo 93-A, modificado en varias oportunidades sus estatus sociales, transformada en Banco Universal según consta en asiento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 19 de diciembre de 2003, bajo el nº 12, Tomo 188-A Pro.; representado judicialmente por: Héctor Villalobos Espina, Néstor Sayazo Chacón, Emiro José Linares, Rosa Virginia Hernández, Omar Alberto Mendoza Sevilla, María Srour Tufic, Franklin Rubio, Ricardo José Gabaldón Cóndo, Nancy Marisol Guerrero Bustamante, Rafael Acuña, Jessika Vanesa Castillo Briceño, César Andrés Farias Garban, Niusman Maneimara Romero Torres, Ana Silva, Marvicelis Josefina Vásquez Cotua, Liszt Alejandra Pazos López, Isabel Cecilia Falcón Beiruti y Wilfredo Armando Celis Rojas, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio de este domicilio inscritos en el Inpreabogado con las matriculas números 2.013, 73.134, 41.235, 127.891, 66.393, 46.944, 54.152, 107.199, 85.787, 91.478, 134.709, 80.588, 185.073, 117.220, 105.941, 172.612, 110.378 y 186.010, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES RHJG C.A., (anteriormente denominada Centro de Post- Producción de Cine y Video Latino C.A.), identificada con el número de Registro de Información Fiscal (RIF) J-00252608-4, constituida y domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 11 de noviembre de 1986, bajo el nº 32, tomo 43-A-Sgdo., con posterior modificación de sus estatutos sociales protocolizado en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 2 de mayo de 2007, bajo el nº 38, tomo 79-A-Sgdo., representada judicialmente por: Gabriel Falcone Abbondanza, Jenny Bastidas Ohep, Jessica Arismendi y Marielena de Abreu, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado con las matriculas números 112.356, 121.948, 198.690 y 230.133, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Bolívares (incidencia cautelar)

SENTENCIA: Interlocutoria

CASO: AP71-R-2015-001278

I
ANTECEDENTES

Conoce esta Alzada del recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de noviembre de 2015, por el abogado en ejercicio de su profesión Franklin Rubio, con el carácter de mandatario judicial de parte actora, Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), contra la sentencia proferida en fecha 4 de noviembre de 2015, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró suficiente y eficaz la caución constituida por la parte demandada, sociedad mercantil Inversiones RHJG, C.A., y ordenó sustituir la medida de embargo ejecutivo decretada sobre bienes propiedad de la parte demandada, en el juicio que por cobro de Bolívares incoare el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, FOGADE, organismo liquidador del Banco Provivienda, C.A., Banco Universal, (BANPRO), contra la sociedad mercantil Inversiones RHJG , C.A.
Asimismo, conoce esta Alzada del recurso de apelación incoado por ambas representaciones judiciales contra el auto dictado por el a quo en fecha 9 de noviembre de 2015, que dictaminó mantener la medida ejecutiva de embargo recaída sobre un inmueble propiedad de la parte demandada, identificado como oficina “A”, ubicada en el piso 3 o tercera planta del edificio Torre Uno, situada en la Calle Orinoco de la Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del estado Miranda; suspender la medidas ejecutiva de embargo que pesan sobre otros inmuebles propiedad de la ejecutada; y sustituir dicha medida ejecutiva de embargo que afectaba al resto de los bienes inmuebles propiedad de la parte ejecutada, por la suma de Bs. 20.755.377,31, monto que comprende las cantidades condenadas al pago, más las costas procesales y cualquier diferencial que exista calculadas prudencialmente por el a quo.
Todas estas apelaciones fueron oídas por el a quo y ordenada su tramitación conjunta, según consta en el auto dictado en fecha 18 de noviembre de 2015.
Así las cosas, para una mejor comprensión de caso, resulta menester hacer un breve resumen de la forma en que se sucedieron los actos procesales.
Por auto de fecha 18 de diciembre de 2012, en el juicio que por cobro de Bolívares incoare el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, FOGADE, organismo liquidador del Banco Provivienda, C.A., Banco Universal, (BANPRO), contra la sociedad mercantil Inversiones RHJG , C.A., el a quo abrió el presente cuaderno de medidas ordenando agregar los fotostatos que guardan relación con la demanda, requeridos en el auto de admisión dictado el 5 del mismo mes y año.
Luego, en fecha 5 de febrero de 2013, conforme a las previsiones del artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, decretó medida de embargo ejecutivo sobre bienes propiedad de la parte demandada hasta cubrir la suma de Bs. 34.121.119,87, suma que comprende el doble de la cantidad demandada “que asciende –según dijo- a catorce millones ochocientos treinta y cinco mil doscientos sesenta y nueve Bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 14.835.269,51)”, más la suma de Bs. 4.450.580,85 “por concepto de costas de ejecución calculadas prudencialmente por este Juzgado en un 30 %”. Y en caso de recaer sobre cantidades líquidas de dinero se embargará ejecutivamente hasta la cantidad de Bs. 19.285.850,36, suma que comprende la cantidad demandada más las costas de ejecución calculadas en un 30 %, ya incluidas en dicha suma indicada. A tales efectos se libró comisión.
El 22 de mayo de 2013, se recibió proveniente del Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta misma Circunscripción Judicial, resultas de la ejecución de las medidas de embargo ejecutivo practicada sobre cinco (5) inmuebles propiedad de la parte demandada.
En este estado, mediante diligencia suscrita el 9 de octubre de 2015, el abogado Gabriel Falcone Abbondanza, con el carácter de mandatario judicial de la parte demandada, se dio por notificado del fallo proferido por el a quo en fecha 5 de octubre de 2015, que resolvió en primer grado el mérito del asunto debatido, y solicitó el levantamiento de las medidas de embargo recaídas sobre bienes propiedad de su representada, mediante la sustitución por caución al tenor de lo previsto en los artículos 590 y 633 de Procedimiento Civil.
Con vista de tal pedimento, en fecha 19 de octubre de 2015, el a quo fijó como garantías suficientes para la sustitución de la medida de embargo ejecutivo, las siguientes: i) CAUCIÓN: mediante la consignación de un cheque de gerencia a nombre de este Tribunal por la suma de Bs. 20.755.377,31, “monto que comprende las cantidades condenadas al pago que asciende a la suma de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 14.825.269,51), más la cantidad de un CUARENTA POR CIENTO (40 %), que cubrirán eventuales costas y cualquier diferencial igualmente eventual, la cual asciende a la suma de CINCO MILLONES NOVECIENTO (SIC) TRENTA (SIC) MIL CIENTO SIETE BOLIVARES CON OCUNETA (SIC) CENTIMOS (Bs. 5.930.107,31”); ii) FIANZA: principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia, hasta cubrir la cantidad de Bs. 34.098.119,87, monto que comprende el doble de las cantidades condenadas al pago más la cantidad de un treinta por ciento que cubrirán eventuales costas.
El 20 de octubre de 2015, la representación judicial de la parte demandada consignó cheque de gerencia a nombre del Tribunal por la suma de Bs. 20.755.377,31, requerida según el auto anteriormente señalado.
A su vez, el 21 del mismo mes y año, la representación judicial de la parte actora apeló y se opuso a la decisión del a quo de fijar los montos para la sustitución de las medidas de embargo ejecutivo; razón por la cual, el 26 de octubre de 2015, se abrió una incidencia probatoria por aplicación analógica de lo previsto en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil.
En este estado, el 4 de noviembre de 2015, el a quo declaró suficiente y eficaz la caución constituida por la parte demandada; decisión que fue recurrida por la parte contraria el 5 del mismo mes y año.
El 9 de noviembre de 2015, el a quo dictaminó mantener la medida de embargo ejecutivo practicada sobre uno de los bienes propiedad de la parte demandada, y la sustitución de los otros mediante la caución consignada por la parte demandada; fallo que fue recurrido por la representación judicial de dicha parte demandada mediante diligencia del 11 del mismo mes y año.
Oídos los mencionados recursos en el solo efecto devolutivo, según consta en el auto del 18 de noviembre de 2015, esta Alzada le dio entrada al expediente en fecha 2 de febrero de 2016, otorgando los lapsos de ley para que las partes presentaren sus informes, siendo este derecho ejercido por ambas representaciones judiciales.
Posteriormente, en fecha 19 de febrero de 2016, esta Superioridad procedió a fijar el lapso de observaciones, siendo este derecho ejercido tempestivamente por la representación judicial de la parte demandada.
Seguidamente, el día 2 de marzo de 2016, este Tribunal realizó cómputo por secretaría mediante el cual dejó constancia que el lapso de observaciones había precluido y procedió a fijar el lapso de sentencia; que difirió por 30 días conforme consta en el auto de fecha 31 de marzo de 2016.
En razón de lo anterior y estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia, procede a hacerlo de la siguiente forma:
II
SÍNTESIS DEL ASUNTO

De acuerdo con la lectura de las actas que integran el presente cuaderno separado, observa este sentenciador que el 19 de octubre de 2015, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fijó el monto de las sumas a ser consignadas por la parte demandada, a los fines del levantamiento de las medidas de embargo ejecutivo practicadas sobre bienes propiedad de su representada.
Luego, en atención a la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandante, en fecha 4 de noviembre de 2015, el a quo profirió sentencia en la cual declaró suficiente y eficaz la caución constituida por la parte demandada, sociedad mercantil Inversiones RHJG, C.A., en los siguientes términos:

“(…) Ahora bien, el Tribunal mediante auto de fecha 19 de octubre de 2015, exigió “CAUCIÓN: mediante la consignación de cheque de gerencia a nombre de este Tribunal hasta cubrir la cantidad de VEINTE MILLONES SESTECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 20.755.377, 31), monto que comprende las cantidades condenadas al pago que asciende a la suma de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 14.825.269, 51), más la cantidad de CUARENTA POR CIENTO (40%), que cubrirían eventuales costas y cualquier diferencial igualmente eventual, la cual asciende a la suma de CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 5.930.107,31)” evidenciándose, que el monto exigido por concepto de caución cubre todas las cantidades demandadas por la accionante, incluyendo las cantidades excluidas y las no acordadas por la decisión definitiva más un excedente para eventual diferencial.(…)
(…) Así las cosas, considera este Tribunal que la cantidad consignada cubre con creses las cantidades acordada por la sentencia definitiva e inclusive cubre las cantidades demandadas por la accionante, amén de que la cantidad caucionada, una vez verificada en la cuenta de este Tribunal, constituiría una suma líquida que estaría a favor y a disposición de la parte accionante, sin necesidad de nuevas erogaciones de dinero que conllevaría el remate del bien embargo, para que al final cubra exactamente las cantidades condenadas al pago por este Tribunal o, en el caso de ser modificada la decisión las cantidades demandadas, en la presente causa. Por otra parte, se constata que la accionante no solicitó en su escrito libelar indexación o corrección monetaria de las cantidades demandadas, ni solicitó intereses que se siguieran venciendo, lo cual no podría ser acordado en decisión alguna sin incurrir en ultrapetita, por lo que mal podría la accionante considerar la caución insuficiente o ineficaz.
En consecuencia a criterio de este Tribunal, la garantía constituida es considerada eficaz y suficiente para cubrir las pretensiones demandadas por la accionante e idónea para sustituir la cautelar ejecutiva en la presente causa y así se decide. (…)”.

Dicha decisión fue recurrida por la parte actora, y a los fines de fundamentar la apelación bajo examen, en los informes presentados ante esta Alzada sostuvo, entre otras razones, lo siguiente:
Que Inversiones RHJG C.A. recibió en calidad de préstamo del Banco Provivienda, C.A., Banco Universal, (Banpro), la suma de Bs. 12.570.000,00, para operaciones de legítimo carácter comercial, que debía ser pagado en un plazo de 36 meses contados a partir de la liquidación de dicho préstamo, mediante el pago de seis (6) cuotas semestrales consecutivas contentivas de amortización a capital e intereses convencionales y moratorios. Y que el deudor dejó de pagar la cuota cinco (5) en fecha 29 de septiembre de 2009, quedando “ocho (8) cuotas” sin pagar; siendo esta la razón por la cual Fogade procedió a demandar el pago de las siguientes cantidades: 1.- Bs. 8.441.159,11, como saldo de la obligación; 2.- Bs. 6.022.619,40, por concepto de intereses convencionales; 3.- Bs. 371.411,00, por concepto de intereses de mora; 4.- Bs. 4.450.508,08, por concepto de “honorarios profesionales” y 5.- Bs. 80,00, por concepto de gastos de cobranza.
Que el 5 de octubre de 2015, el a quo declaró “parcialmente con lugar la confesión ficta de la parte demandada”, y por tanto condenó a la demandada a pagar la suma de: 1- Bs. 8.441.159,11, como saldo de la obligación, pero textualmente señaló que: “no obstante lo anterior, con vista al pago efectuado por la demandada, constatado de los comprobantes de pago LGLAJ 2013 0600, por un pago de Bs. 10.000.000,00, emitidos el 26 de agosto de 2013, junto con copia del cheque de gerencia que corresponde con dicha cantidad pagada y el comprobante LGLAJ 2013 0975, por un pago de Bs. 11.669.415,32, emitido el 17 de diciembre de 2013, ambos emitidos por la Gerencia legal del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS, se imputa de dicho pago, el monto del saldo deudor aquí condenado, hasta cubrir la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 8.441.159,11), 2- SEIS MILLONES VEINTIDÓS MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 6.022.619,40) por concepto de intereses convencionales”, y Bs. 361.411,00 por concepto de intereses de mora y Bs. 80,00 por concepto de gastos de cobranza, exonerando de costas.
Que el fundamento de su apelación deriva del hecho de que el a quo en la motiva del fallo producido el 4 de noviembre de 2015, que declaró suficiente y eficaz la caución constituida por la parte demandada, hace mención a ese fallo que resolvió el merito del asunto debatido, sin advertir que el mismo fue recurrido y está siendo conocido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial; encontrándose en fase de dictar sentencia definitiva.
Que por tal motivo, la cantidad consignada por la parte demandada y acordada por el tribunal para el levantamiento de la medida de embargo ejecutivo, pudiera resultar insuficiente e ineficaz; pero además de ello, que sobre los bienes inmuebles sobre los cuales recayó el embargo ejecutivo decretado por el a quo, también pesa medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por ese mismo tribunal, en virtud de un crédito otorgado a la demandada por Bancoro, C.A., Banco Regional Universal, también en liquidación por FOGADE.
Sobre este aspecto, indicó que el a quo utiliza ambos recibos de pago que totalizan la suma de Bs. 21.669.415,32, para ambos expedientes y por tanto ambos créditos, debiendo tomar en cuenta que sólo el saldo de capital del crédito de Bancoro, Banco Regional, C.A., asciende a la suma de Bs. 8.470.000,00, y adicionalmente existe otro crédito otorgado por Banco Canarias de Venezuela, C.A., Banco Universal, también en liquidación; por lo que -según entiende– en la sentencia aplicó los montos abonados a la deuda, liberando en principio el saldo de capital de la obligación, siendo que la práctica bancaria y la legal es aplicar primero los pagos, si existieren, a los gastos, intereses moratorios, convencionales y por último a capital, orden que fue modificado por el a quo.
Con base a ello, pidió se declare con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia se revoque la sentencia dictada por el a quo, en la que consideró suficiente y eficaz la caución constituida por la parte demandada.
Para rebatir estas afirmaciones, la representación judicial de la parte demandada, Inversiones RHJG, C.A., en su escrito de informes alegó que con motivo de la oposición formulada por su antagonista al monto de la caución fijada por el a quo, se abrió una incidencia al tenor de lo previsto en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, y que la suma consignada constituye una garantía monetaria y líquida, la cual eventualmente pudiese ser ejecutada de forma inmediata por el juzgador en beneficio de la parte actora; por lo que el tramite de oposición solo puede versar sobre suficiencia y no sobre su eficacia, ya que resulta imposible que una cantidad de dinero líquida, en las cuentas del tribunal de la causa, resulten ineficaces para cubrir de forma inmediata las pretensiones pecuniarias que eventualmente puedan ser condenadas.
Que la parte demandante incluyó indebidamente en su pretensión el pago de la suma de Bs. 4.450.580,08 por eventuales costas y honorarios que se causarían con ocasión del trámite del proceso, que corresponde al 30 % de los demás conceptos demandados; no obstante, el tribunal de la causa fijó una garantía equivalente al ciento diez (110%) de la totalidad del monto demandado. En efecto, sostiene que, la caución fijada por el a quo asciende a la cantidad de VEINTE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MI TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 20.755.377,31); monto cubre la totalidad de los conceptos demandados por la parte actora, y adicionalmente constituye una previsión del 40% para el pago de eventuales costas.
Que como puede observarse, en la fijación del monto de la garantía están doblemente incluidas las costas procesales, las estimadas por el demandante en su pretensión procesal y las adicionalmente calculadas por el a quo.
Que el contenido de los autos, son elementos más que suficientes para determinar que la caución fijada por el tribunal de la causa resulta más suficiente e idónea para garantizar las eventuales resultadas del juicio. Adicionalmente y dada la naturaleza la garantía constituida, que no existe elemento alguno que pueda concluir en que dicha garantía pueda resultar ineficaz, toda vez que se trata de cantidades liquidas de dinero.
Finalmente, asevera que a pesar que el a quo procedió a sustituir y levantar la medida de embargo ejecutivo recaída sobre bienes propiedad de su representada, no obstante sin justificar su motivación se abstuvo de levantar la que aún pesa sobre la oficina distinguida 3-A del edificio Torre Uno, y solo dijo que era porque la sentencia que resolvió el incidente, fechada 4 de noviembre de 2015, se encuentra en apelación; pero ello, desatendiendo que el recurso fue oído en un solo efecto, y sin explicarse como es que a pesar de haber declarado suficiente la caución constituida, ordenando la sustitución de la medida, sin embargo luego no la ejecute.
Ahora bien, dicho lo anterior, deduce esta Alzada que el problema a resolver radica en establecer si es suficiente o no el monto de la caución fijada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para la sustitución del embargo ejecutivo practicado sobre bienes propiedad de la parte demandada, sociedad mercantil Inversiones RHJG, C.A., en el juicio que por cobro de Bolívares incoare en su contra el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, FOGADE, organismo liquidador del Banco Provivienda, C.A., Banco Universal, (BANPRO).
En esta perspectiva, el Tribunal observa:
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales que tienen por fin último evitar que el fallo dictado en un juicio quede infructuoso o ilusorio en su ejecución. Por esto, el poder cautelar implica la potestad reglada y el deber que tienen los jueces de impedir cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia y de la tutela judicial efectiva.
Precisamente, con respecto a la tutela judicial efectiva, como principio constitucional, vale acotar que garantiza la posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales a los fines de iniciar un proceso; a la obtención de una sentencia motivada que declare el derecho de cada una de las partes; a la posibilidad de los contrincantes de poder interponer los recursos que la ley provea y de obtener el cumplimiento efectivo del fallo; por ello la parte que acciona para la salvaguarda de las resultas de la decisión que se emita cuenta con medidas cautelares típicas y atípicas y su antagonista con el recurso de oponerse a ellas.
Ante esta realidad, la Sala Constitucional en fallo n° 1.256 de fecha 30 de noviembre de 2010, aun cuando fue proferido con respecto al precepto contenido en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:
“…La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (ver sentencia N° 269/2000, caso: “ICAP”), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.

Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.

Resulta así oportuno referir a Calamandrei (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires. 1984.), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.

Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público…”.

De lo anterior se desprende que, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). Al mismo tiempo se deduce, que la tutela judicial efectiva involucra el derecho de la parte contra quien obra la medida, de sustituirla por la vía del caucionamiento ex artículo 589 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, en el presente caso, debemos tener en cuenta que la pretensión dineraria que hace valer la parte actora se tramita por las reglas de la vía ejecutiva, que el legislador consagra como uno de los procedimientos especiales contenciosos y cuya especialidad, con respecto al juicio ordinario radica en que desde que se inicia el juicio el acreedor tiene derecho al embargo y demás actos anticipados de ejecución, con excepción del remate, para lo cual deberá esperarse la sentencia definitivamente firme que decidirá si debe ultimarse o no la ejecución, tramitándose ésta en cuaderno separado del expediente del juicio principal. Por lo tanto, cabe mencionarse el precepto contenido en el artículo 633 del Código de Procedimiento Civil, el cual estatuye lo siguiente:

“En cualquier estado de la demanda quedarán libres de embargo los bienes del deudor, si éste presentare garantía suficiente que llene los extremos del Artículo 590”.

Por su parte, la norma inserida en el referido artículo 590 eiusdem estatuye que:

“Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes mueble o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantía suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle.
Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:
(…) 4º La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez…”.

De acuerdo con la inteligencia de dichos preceptos normativos, la doctrina explica que “la ley autoriza la sustitución de los bienes embargados –aunque fuere dinero efectivo, que obvia el remate, u otros bienes fáciles de liquidar en subasta-, mediante la prestación de una cualquiera de las garantías previstas en el artículo 590. El propósito es el de evitar que la medida de embargo ejecutivo se convierta en un medio de coacción contra el demandado que coarte su derecho a la defensa obligándole a un arreglo no satisfactorio. La garantía debe ser suficiente y por ende, siendo tan importante tal cuestión para el actor, debe dársele a éste la opción al menos de un día para objetar tal suficiencia, o aún la eficacia de la garantía constituida, a los fines de que la caución sustitutiva no vaya en desmedro de la prevención lograda por el acreedor demandante”. (Ricardo Henríquez LA Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Caracas, 1998, p. 90).
En estos casos, la caución se erige como una verdadera medida cautelar, sólo que a diferencia de las otras, esta es voluntaria y, además, su naturaleza cautelar se desprende de que su finalidad es garantizar la ejecución de la sentencia y no posibles daños y perjuicios a quien solicitó la medida. Es decir, “con la cautela no se sustituye el bien afectado con la medida, sino la medida misma, que para que resulte suficiente, como lo exige la norma bajo comentario, ha de ser eficaz, es decir, ciertamente representativa de la solvencia y capacidad patrimonial del fiador, o del valor del bien ofrecido, pero también ha de ser suficiente; en otras palabras, que cubra con amplitud el monto de lo debatido y las costas del proceso”. (Román Duque Corredor, Apuntaciones Sobre el Procedimiento Civil Ordinario, Tomo II, Colección Manuales de Derecho, Caracas, 1999, pp. 177-178).
Dentro de esta perspectiva, llegamos a una primera conclusión y es que, aun cuando el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil expresa con claridad meridiana que a solicitud del acreedor el tribunal acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación, y las costas prudentemente calculadas, por lo que no cabe duda que la medida de embargo tiene como finalidad asegurar la eficacia o el resultado de la sentencia definitiva que se dicte en el proceso; sin embargo, la ley también establece la posibilidad de suspender la medida cautelar, si la parte contra quien obra ésta diere caución o garantía suficiente con el objeto de garantizar a aquél contra quien se dirige la suspensión de la medida decretada. A tales efectos, tomando en cuenta que en el presente caso la pretensión que formula la parte demandante con la demanda tiene como objeto el pago de cierta suma de dinero, parece lógicamente razonable que la consignación de una suma de dinero constituya la garantía más eficaz.
En efecto, a los fines de verificar esa eficacia, en atención a la proporcionalidad que debe existir entre el valor de lo que se ofrece como garantía y el monto de lo que se pretende garantizar, debemos precisar que tal y como se lee en el petitorio de la demanda la parte actora solamente aspiró el pago de la suma de Bs. 19.285.850,31, que incluye el monto de los honorarios que a su decir debe pagar la parte demandada; es decir, claramente se advierte que no incluyo algún otro concepto pecuniario. Siendo así, a juicio de esta Alzada, es correcto sustituir la medida de embargo ejecutivo decretada por el a quo, atendiendo a que en definitiva lo que se persigue con esta medida es asegurar la ejecución de la futura condena judicial al pago de las cantidades que se dispongan con categoría de cosa juzgada. Y esto es obvio, pues si la parte contra quien ha sido pedida o decretada la medida, da caución o garantía suficientes, esto es, asegurarle a su adversario contra los riesgos que teme, aquélla no deberá dictarse, o habrá de alzarse si ya hubiere sido decretada (Vid. Art. 589 CPC). Ya no tendría objeto alguno, pues la garantía ofrecida y prestada surtiría los mismos efectos que ella, con la ventaja de ahorrar a las partes el tiempo y los gastos de un procedimiento contradictorio, pues la parte que da la garantía no se opone en realidad a la medida preventiva solicitada, sino que la sustituye por otra equivalente”.
Lo antes dicho se comprende mejor, al considerar que la caución o garantía suficiente a que se refiere el indicado precepto normativo (art. 589 CPC), constituye ciertamente una medida cautelar por si misma, diferente a la medida de contracautela que se presenta como condición de procedibilidad en la vía de caucionamiento que prevé el artículo 590 del Texto Adjetivo Civil. Esta medida no es propiamente una contracautela, sino una cautela sustituyente, que no implica ningún elemento de contraposición sino de sustitución, porque los inminentes efectos de la medida preventiva, son suplidos y obviados por la caución que se ofrece y se constituye de manera eficaz. (Ricardo Henríquez La Roche. Ob cit. tomo IV, p. 370-371).
Por manera que, cabría preguntarse entonces si ¿la suma fijada por el a quo y consignada por la parte demandada desmejora la posición de ventaja obtenida por la parte actora al embargar ejecutivamente bienes inmueble propiedad de aquella?. La respuesta es negativa. En efecto, como se se sabe, caución significa precaución o prevención, y en derecho tiene el significado específico de seguridad que da una persona a otra de que cumplirá lo pactado, prometido o mandado; da pues, una tranquilidad al acreedor. Y esto es precisamente lo que ha sucedido en el presente caso, no solo cuando la parte demandada consigna la suma fijada por el a quo, habiéndose dictado ya la sentencia definitiva de primer grado que le resultó adversa, sino porque además, tal y como lo asevera la parte demandada, la suma consignada supera y cubre el monto total de lo reclamado por la demandante, independientemente de que el tribunal que conoce en segundo grado de jurisdicción del juicio principal, pueda revocar el fallo apelado. Entendamos que jamás y nunca la parte actora tendría más derechos de los que ella misma reclamó con la interposición de la demanda, so pena de incurrirse en vicios de incongruencia.
A propósito de lo anteriormente expresado, es menester indicar que toda caución debe ser sobre la cantidad que el Juez predeterminará al momento de exigir la misma, siendo de su potestad fijar el monto, el cual puede referirse a garantías de todo cuanto conforma el petitorio del actor, o a parte de ese petitorio, si la medida ha sido solicitada solo por una parte del mismo. Señala la norma del artículo 586 del Código de Procedimiento civil, que "el Juez limitará las medidas de que trata este título a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio", lo que debe significar que el monto de la caución debe ser lo que en forma estricta garantiza las resultas del juicio, incluyendo en dicha estimación las eventuales costas procesales. Si la caución es dineraria, en dinero líquido la cantidad máxima es el monto de lo peticionado más una estimación de las costas tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 286 eiusdem. Y, si la caución es real o personal, luce razonable, que debe ser igual al doble de lo peticionado, más el doble de la eventual estimación de las costas, porque ha de suponerse que de llegar a remate los bienes reales de la caución o del fiador, se sacarán a remate por la mitad de su valor.
En resumen, el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte actora no resulta menoscabado por la caución -suma dineraria- que consignó la parte demandada, ya ingresada en las cuentas del a quo y que juzgó eficaz y suficiente para cubrir la obligación pecuniaria reclamada por el demandante, más las costas procesales calculadas en un 40 %; en todo caso, el derecho que se hizo valer con la demanda, reconocido en la sentencia de primer grado, puede perfectamente ejecutarse en forma material sobre la suma consignada, y ello no se desvirtúa ni desconoce por la sustitución ordenada; máxime cuando es el propio legislador, a través del artículo 633 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con las previsiones de los artículos 589 y 590 eiusdem, el que le señala claramente al Juez que de acordarse caución o garantía suficiente, deberá suspender, no el derecho de la parte a la cautela, sino la figura jurídica que en ese momento la desarrolla. Ello significa, que el procedimiento cautelar no ha cesado por el hecho de que se haya acordado una suma de dinero o fianza en sustitución del embargo ejecutivo practicado en autos, sino que está vigente a través de la herramienta procesal que el propio legislador le indica al Juez debe asumir, y el correlativo derecho que asiste a la pare contra la cual obra la medida de obtener tal sustitución (Vid. sentencia SCC-TSJ Exp. 99-993 de fecha 25-05-2000)
Finalmente, se insiste en que aun cuando la representación judicial de la parte actora sostenga que el fallo de mérito dictado en primera instancia no se encuentra definitivamente firme, pues recurrió del mismo, y que además –en su opinión- el tribunal de primer grado no debió tomar como parámetro el monto dispuesto en la condena, excluyendo ciertas partidas, ni reputar valido un pago por imputación en contravención al orden legal que ordena primero liquidar intereses y luego capital, es lo cierto del caso que aun así, de tratarse de un yerro del a quo, en definitiva el monto de la caución fijado en la cantidad de Bs.. 20.755.377,31) debe reputarse suficiente y eficaz.
De hecho, claro que es comprensible la frustración de quien pone en movimiento a los órganos jurisdiccionales para obtener la tutela de sus derechos, y lograda la declaración respecto de la voluntad de la ley y una sentencia favorable a sus intereses, se encuentre con un título inejecutable por haberse hecho insolvente el condenado, quedando ilusoria la ejecución del fallo; pero esto no puede justificar que se pretenda traer al presente juicio, ni por las partes ni por el a quo, el hecho de que la parte demandada también sea deudora de la parte actora, de ser el caso, por causa de otros créditos otorgados por otras instituciones bancarias hoy día en proceso de liquidación, pues los mismos deberán demandarse judicialmente, siendo allí donde se establecerá sus causas, cuantía y exigibilidad.
En otro sentido, la representación judicial de la parte demandada, al igual que lo hizo la de la parte actora, apeló, pero en este caso del auto de fecha 9 de noviembre de 2015, mediante el cual el a quo libró oficios al Registro para el levantamiento de la medida de embargo ejecutivo practicado sobre los inmuebles identificados como oficinas 3-B; 3-D y PH6, a excepción de la oficina identificada como 3-A ubicada en el piso 3 del edificio denominado Torre Uno, situado en la Calle Orinoco de la Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del estado Miranda, la cual se mantiene aún vigente.
Pues ciertamente luce contradictorio que el a quo luego de (i) fijado el monto de la caución para la sustitución de la medida de embargo ejecutivo decretada y practicada sobre bienes propiedad de la parte demandada; (ii) ratificado dicho monto en la incidencia que abrió con motivo de la oposición planteada por la parte actora; y (iii) ordenado la sustitución por la suma consignada, por ende el levantamiento del embargo ejecutivo bajo examen, haya posteriormente decidido abstenerse de levantar dicho embargo ejecutivo que pesa sobre la indiada oficina 3-A ubicada en el piso 3 o tercera planta del edificio Torre Uno, situada en la Calle Orinoco de la Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del estado Miranda, por el hecho de que el fallo que resolvió el mérito del asunto debatido fue apelado por la parte actora.
En efecto, si la parte demandada cumplió con la carga de consignar la suma de dinero que le fue exigida, que además el a quo reputó suficiente y eficaz en el fallo proferido el 4 de noviembre de 2015, esta Alzada no encuentra razones jurídicas que justifiquen que en el auto recurrido de fecha 9 del mismo mes y año, haya luego ordenado ejecutar parcialmente lo decidido, obrando en contra de su propia decisión, con lo cual no solo desconoció el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandada sino la confianza legítima que tuvo en cuanto a la sustitución la medida de embargo ejecutivo y el levantamiento del mismo sobre todos sus bienes, además de los efectos jurídicos previstos en la normativa procesal que rige el recurso de apelación de las interlocutorias, y del propio incidente cautelar.
Siendo esto así, a juicio de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada debe ser estimado favorablemente, y no así los ejercidos por la representación judicial de la parte actora, pues consecuencia lógica de haberse reputado suficiente y eficaz el monto de la suma consignada por su antagonista, es precisamente la sustitución y levantamiento del embargo ejecutivo sobre todos los bienes sobre los cuales recayó, así se establece.-

IV
DECISIÒN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y actuando por Autoridad de la Ley, conforme a los Artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de noviembre de 2015, por el abogado Franklin Rubio, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, (FOGADE), contra la decisión proferida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 4 de noviembre de 2015, que declaró suficiente y eficaz la caución constituida por la parte demandada, sociedad mercantil Inversiones RHJG, C.A., la cual queda confirmada en los términos aquí expuestos. Y, SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por esa misma representación judicial, contra el auto proferido por el a quo el 9 de noviembre de 2015, que ordenó suspender la medida de embargo ejecutivo sobre las oficinas distinguidas como 3-B, 3-C, 3-D y PH, ubicadas en la Torre Uno de la Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del estado Miranda, antes igualmente identificadas.
SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, contra el auto proferido por el a quo el 9 de noviembre de 2015, y por consiguiente, se ordena el levantamiento de la medida de embargo ejecutivo decretada sobre la oficina 3-A, ubicada en el piso 3 del edificio denominado Torre Uno, situado en la Calle Orinoco de la Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del estado Miranda.
Dada la naturaleza del fallo y del sujeto activo involucrado en esta contienda, no hay condenatoria en costas.
Publíquese, Regístrese, Notifíquese y déjese copia certificada en el copiador de sentencias de éste Juzgado de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
En la oportunidad legal, remítase con oficio el presente expediente a su Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (9) días del mes de mayo de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
El juez Provisorio

Abg. Richard Rodríguez Blaise
La Secretaria

Abg. Damaris Ivone García
En esta misma fecha siendo las _________________, se registro y público la anterior sentencia.
La Secretaria

Abg. Damaris Ivone García

Exp. AP71-R-2015-001278