TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva
Exp. 2015- 2416
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES
PARTE ACTORA: CONSTRUCTORA CHURUN MERU, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 26, Tomo 75-A-Pro, de fecha 08 de septiembre de 1.987 y su última modificación estatutaria de fecha 26 de febrero de 2007, bajo el Nº 67, Tomo 22-A-Pro.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Luz Elzem Sayazo Ojeda, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 8.817.
PARTE DEMANDADA: GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados Carlos Omar Gil Barbella, Ivanna Sinahilka Alvarado Castro, Juan Manuel Fernández Breindembach, Carolina Segovia, Maria Antonieta Finamore Correa, Romina Elena Magasrevy, Arlet del Valle Díaz Rodríguez, Gustavo Adolfo Saturno Troccoli, Juan Carlos Zamora Pérez, Mario José Izquierdo Moreno, Palmira Macías, Astrid María Feliciano Castro, Susana Dobarro Ochoa, Zaymara Alicia Bohórquez Nariño, Arturo López Massò, Ángel Luís Centeno Pérez y Luz Marina Zabaleta Mendoza, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros, 16.368.736, 16.660.724, 16.922.964, 13.457.808,16.032.800, 11.312.532, 9.878.118, 11.314.408, 14.216.541, 9.964.040, 8.680.799, 17.742.625, 13.614.703, 12.880.510, 12.880.510, 11.739.637, 19.388.108 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros,117.247, 143.297, 123.261, 131.826, 117.117, 70.963, 42.685, 68.903, 96.017, 46.875, 73.117, 142.537, 87.335, 123.272, 44.306, 103.214 y 213.396.

MOTIVO: Demanda de contenido patrimonial “cumplimiento de contrato de obras complementarias o extras”.
-I-
SINTESIS DEL PROCESO
En fecha 12 de agosto de 2015, la abogada Luz Sayazo Ojeda, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Constructora Churun Meru, C.A.), consignó ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de demanda de contenido patrimonial contra la Gobernación del estado Miranda, por concepto de cumplimiento de contrato de obra complementarias o extras.
Previa distribución del 13 de agosto de 2015, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida el día 14 del mismo mes y año, quedó signada con el número 2015-2416.
En fecha 21 de septiembre de 2015, este Órgano Jurisdiccional, dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2015-180, mediante la cual se declaró competente para conocer de la demanda de contenido patrimonial. En este mismo orden, se ordenó la citación y notificaciones de Ley.
El 26 de octubre de 2015, el ciudadano Alguacil de esté Tribunal, consignó las notificaciones y citación, dirigidas al Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda, al Gobernador del estado Bolivariano de Miranda y al Presidente del Instituto de Infraestructura, Obras y Servicio del Estado Miranda (INFRAMIR).
Luego de ello, el día 02 de diciembre de 2015, se llevó a cabo la audiencia preliminar, a tenor de lo previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes expusieron los alegatos que consideraron pertinentes.
En fecha 14 de enero de 2016, la representación judicial de la parte demandada Estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por auto del 18 de enero de 2016, este Juzgado abrió el lapso probatorio de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fechas 18 y 25 de enero de 2016, la apoderada judicial de la parte actora y el apoderado judicial de la parte demandada, consignaron escritos de promoción de pruebas; el día 28 de enero de 2016, la demandada, consignó escrito de oposición a la admisión de las pruebas.
En fecha 03 de febrero de 2016, este Órgano Jurisdiccional, dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2016-028, mediante la cual se pronunció sobre la oposición a las pruebas de la parte demandante, asimismo se pronunció sobre la admisibilidad o no de los medios probatorios promovidos en los referidos escritos.
El día 17 de marzo de 2016, se celebró la audiencia conclusiva dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos.
En fecha 28 de marzo de 2016, este Tribunal Superior dijo “vistos” y fijó un lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal prevista en el artículo antes mencionado, este Juzgado pasa a dictar sentencia, en los siguientes términos:
-II-
ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE
La apoderada judicial de la parte actora, arguye que su representada Constructora Churun Meru, C.A, celebró contrato de obra Nº 05-O-E-V-MF-020, para la Reparación de falla de borde en la carretera Mariche Santa Lucia y a la entrada sur-este a la Urbanización Palo Verde, municipio Sucre, estado Bolivariano de Miranda, según Decreto de Emergencia Nº 0047 de fecha 19 de febrero de 2005 de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, el cual se rigió por las condiciones particulares del contrato y las condiciones generales de contratación para la ejecución de obras públicas contenidas en el Decreto Nº 0061, de fecha 04 de abril de 1997 y publicada en Gaceta Oficial número Extraordinario de Miranda de fecha 02 de abril de 1997 con un precio (sin IVA) de ejecución de obra “(…) por la cantidad de trescientos ochenta y tres millones ochocientos cincuenta y un mil setecientos cuarenta y dos bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 383.851.742,52), hoy trescientos ochenta y tres mil ochocientos cincuenta y uno (sic) con setenta y cuatro bolívares (sic) fuertes (sic) (Bs. 383.851,74), IVA cincuenta y siete millones quinientos setenta y siete mil setecientos sesenta y un bolívares con 38/100 céntimos (Bs. 57.577.761,38) hoy cincuenta y siete mil quinientos setenta y siete (sic) con setenta y seis bolívares (sic) fuertes (sic) (Bs. F. 57.577,76), con una codificación presupuestaria de cuatrocientos cuarenta y un millones cuatrocientos veinte y nueve mil quinientos tres bolívares con noventa céntimos (Bs. 441.429.503,90), hoy cuatrocientos cuarenta y un mil cuatrocientos veinte y nueve (sic) con cincuenta bolívares (sic) fuertes (sic) (Bs. F. 441.429,50) (…)”.
Indicó, el “(…) Acta de inicio por emergencia. Terminación Cuatro meses. Fianza fiel cumplimiento: treinta y ocho millones trescientos ochenta y cinco mil ciento sesenta y cuatro bolívares con veinte y cinco céntimos (Bs. 38.385.174,25), hoy treinta y ocho mil trescientos ochenta y cinco (sic) con diez y siete bolívares (sic) fuertes(sic) (Bs. F. 38.385,17). Anticipo: ciento noventa y un millones novecientos veinte y cinco (sic) mil (sic) ochocientos setenta y un bolívares con veinte y seis céntimos (Bs. 191.925.871,26), hoy ciento noventa y un mil novecientos veinticinco con ochenta y siete bolívares (sic) fuertes (sic) (Bs. F. 191.925,87). Lapso de Garantías de seis (06) meses (…)”.
Que, su mandante, se obligó y cumplió con la obligación de la obra objeto del contrato Nº 05-O-E-V-MF-020, de fecha 02 de junio de 2005, en los términos establecidos en el contrato y que la cantidad de “(…) trescientos ochenta y tres millones ochocientos cincuenta un mil setecientos cuarenta y dos bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 383.851,52): hoy, trescientos ochenta y tres mil ochocientos cincuenta y un bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. F. 383.851,74), corresponde al presupuesto del contrato por el ente contratante Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), muro de tierra armado con geotextil (…)”.
Aduce, que la ejecución de la obra se inició el 23 de mayo de 2005 y consistía en la construcción del muro de tierra armado reforzado con geotextil y la construcción de las obras de drenaje superficial en el tramo de la vía (cunetas) y torrentera.
Señaló, que estando ejecutados los trabajos aproximadamente en un ochenta por ciento (80%), la base comenzó a ceder debido a las intensas lluvias caídas en el sector por un tiempo prolongado, provocando un aumento de la humedad en el terreno en apoyo de la estructura.
Que, cuando se presentó el acontecimiento dentro de la obra de emergencia reparación de falla de borde de la carretera Mariche Santa Lucia y a la entrada sur este a la Urbanización Palo Verde municipio Sucre Bolivariano de Miranda, se procedió a notificar verbalmente de tal situación al Ingeniero Inspector, conforme a lo estipulado en el artículo 35 del Decreto Nº 0061, de fecha 04 de junio de 1997 de las condiciones de contratación para la ejecución de obras.
Mencionó, que en fecha 12 de agosto de 2005, el ente contratante suspende la obra, mediante Acta de paralización suscrita por el Ingeniero Inspector de Invitrami, y la contratista, quienes previo una reunión solicitaron un estudio de suelo para evaluar las dimensiones del problema y las posibles soluciones, donde se acordó la contratación de un estudio geotécnico, el cual le fue solicitado a su representada.
Que su representada, dio inicio a las obras complementarias, contratando el estudio del suelo a la Firma Profesional registrada Ingeniero José J. Gómez Regio, Ingeniero Geólogo, (estudios geotécnicos, geológicos, urbanísticos, aerofotointerpretacion y estabilidad y taludes), quien realizó el estudio geotécnico del suelo, el cual fue pagado por la constructora Churun Meru, C.A.
Arguyó, que su mandante contrató el estudio de suelo a la firma profesional registrada ut supra señalada, para que realizará el estudio geotécnico para fundaciones en el tratamiento y estabilización del Talud en la vía fila de mariches, quien recomendó en el informe de fecha septiembre 2005 “(…) conservar la sección del muro geotextil que se encuentra estable y fundaciones profundas de tipo pilotes excavados y vaciados en sitio trabajando principalmente por apoyo en la punta, calculados con los parámetros del suelo (…)”.
Indicó, que en fecha 19 de septiembre de 2005, el contratista reinició la obra, según Acta de reinicio, la cual esta suscrita por el Ingeniero Inspector y el representante de la empresa contratista.
Señaló, que el inicio de la ejecución de las obras complementarias (conforme proyecto de estudio de suelo) y posterior al estudio del suelo, arrojó que la solución y estabilización del talud para restablecer el canal de circulación en la vía nacional Petare Santa Lucia, por lo que la contratista procedió a iniciar la construcción de dos (02) hileras de (11) pilotes cada una, con profundidades promedio de dieciocho (18) metros de profundidad y diámetro de 0,80 mts, para soportar las cargas propias de la vía y circulación, sino para soportar el empuje producido por el terreno.
Alegó, que en fecha 25 de octubre de 2005, el representante del Ente contratante Instituto de Vialidad y Transporte del Gobierno Bolivariano de Miranda (INVITRAMI), propone a su representada, cerrar la obra para una formalidad administrativa y con la promesa verbal de firmar un nuevo contrato, estando la obra en plena ejecución y sin estar concluida, se cierra la obra con Acta de Recepción Provisional de fecha 25 de octubre de 2005.
Esgrimió, que su representada Constructora Churun Meru, C.A. fue contratada para el proyecto vigas y cabezales, obras complementarias, con fecha de inicio del 28 de octubre de 2005, proyecto este referido a la repavimentación del sector que presentó un deslizamiento, consistiendo en apoyarse en una serie de pilotes que están ya colocados, todos de diámetro de 80 cm.
Que, en fecha 14 de noviembre de 2005, el Ingeniero Inspector envía memoria explicativa de la ejecución de obra extras “(…) continuar con la construcción del muro con geotextil hasta llegar al nivel subrasante y proceder con las excavaciones para la construcción de dos hileras de pilotes (con profundidades variables), permitiendo ubicar la estructura en un terreno donde el suelo no es apto para el apoyo (…)”.
Manifestó, que el 23 de enero de 2006 su representada concluyó la ejecución de las obras complementarias, construyendo dos (2) hileras de once (11) pilotes cada una con profundidades variables y entregadas en pleno funcionamiento al ente contratante Instituto de Vialidad y Transporte del Gobierno Bolivariano de Miranda (INVITRAMI).
Indicó, que la ejecución de las obras complementarias asciende a un total general de doscientos cuarenta y un mil ochocientos quince bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 241.815,92), sin IVA, discriminados en partidas presupuestarias de once mil ciento sesenta y tres mil bolívares con veinte y cinco céntimos (Bs. 11.163,25) sin IVA correspondiente al estudio geotécnico para fundaciones y estabilización, de doscientos treinta mil seiscientos cincuenta y dos bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 230.652,67) sin IVA, correspondiente a estabilización talud con pilotes, presupuestos debidamente aprobados por el Ingeniero Inspector en fecha 06 de enero de 2006, los cuales fueron entregados al Instituto de Vialidad y Transporte del Gobierno Bolivariano de Miranda (INVITRAMI).
Señaló, que en fecha 25 de abril de 2006, fue realizada la recepción definitiva de la obra, que las obras ejecutadas por su representada al presentarse la emergencia dentro de la obra reparación de la falla de borde en la carretera Mariche Santa Lucia y a la entrada sur este a la Urbanización Palo Verde se evidencia “(…) la contratación del estudio de suelo a la firma profesional, proyecto conservar la parte del muro que se encuentra estable y fundaciones profundas de tipo pilotes trabajados y vaciados, contratación y ejecución del proyecto de losas, vigas y cabezales de fecha 28 de octubre de 2005, la ejecución de obras extras de fecha 14 de noviembre de 2005, ESTABILIZACIÓN DEL TALUD POR MEDIO DE UN MURO DE TIERRA ARMADO CON GEOTEXTIL AFECTADO POR LAS INTENSAS LLUVIAS CAÍDAS EN EL SECTOR DURANTE UN PERIODO PROLONGADO, Recomendaciones: continuar con la construcción del muro de tierra hasta el nivel de la subrasante , se debe proceder con las excavaciones PARA LA CONSTRUCCIÓN DE DOS (2) HILERAS DE PILOTES DE DOCE (12) METROS DE PROFUNDIDAD, el Ingeniero Inspector titula ejecución de obras extras y dice que el muro de tierra armado con geotextil se vio afectado por LAS INTENSAS LLUVIAS CAÍDAS EN EL SECTOR POR UN PERIODO DE TIEMPO PROLONGADO, reconociendo que ocurrió la EMERGENCIA DENTRO DE LA OBRA DE EMERGENCIA, procediéndose a suspender la obra (…)”.
Alegó, que los trabajos complementarios adicionales extras ejecutados por su poderdante, al presentarse el acontecimiento dentro de la obra de emergencia inherente al contrato de Obra Nº 05-0-E-V-MF-020, de fecha 02 de junio de 2005, eran necesarios para ejecutar la obra totalmente y hubo la necesidad de suscribir el cierre para una formalidad administrativa y que los hechos imprevisibles de caso fortuito y de fuerza mayor (constantes lluvias caídas en el sector por un periodo prolongado de tiempo), se requiere de prestaciones adicionales, por lo que se incurrió en gastos relacionados con la contratación del proyecto del estudio del suelo y del proyecto losas, vigas y cabezales y la construcción de veintidós (22) pilotes, subsumidos en los correspondientes presupuestos.
Que, su representada, ha realizado gestiones extrajudiciales para lograr el pago de lo adeudado por el ente contratante, sin recibir pago alguno.
Señaló, comunicación de fecha 20 de junio de 2007 enviada al Instituto de Vialidad y Transporte del Gobierno Bolivariano de Miranda (INVITRAMI) con el objetivo de solicitar una audiencia y llegar a un acuerdo amistoso entre las partes.
Mencionó, comunicación de fecha 04 de agosto de 2008, solicitando la tramitación del recurso de la obra reparación falla de borde de la carretera Petare Santa Lucia entrada Sur Este a la Urbanización Palo Verde, la cual fue recibida por INVITRAMI en fecha 06 de agosto de 2008.
Indicó, que se le envió comunicación al Instituto de Vialidad y Transporte del Gobierno Bolivariano de Miranda (INVITRAMI) con atención al Gerente de Proyectos en fecha 01 de septiembre de 2008, donde se le solicitó la tramitación de los recursos para la cancelación del estudio de suelo referente al contrato de obra Nº 05-0-E-V-MF-020.
Que, se envió comunicación en fecha 16 de febrero de 2009, al Presidente del Instituto de Vialidad y Transporte del Gobierno Bolivariano de Miranda (INVITRAMI), solicitando la tramitación de recursos para la cancelación de las obras extras del contrato Nº 05-0-E-V-MF-020, de fecha 02 de junio de 2005 relativo a la reparación de la falla de borde de la carretera Petare Santa Lucia entrada urbanización Palo Verde, municipio Sucre estado Bolivariano de Miranda.
Que, realizó la solicitud del Antejuicio Administrativo previo a las acciones contra la Republica, conforme lo establecido en los artículos 54 y siguientes del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República ante la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda en subrogación de los derechos y obligaciones del Instituto de Vialidad y Transporte del Gobierno Bolivariano de Miranda (INVITRAMI), Organismo liquidado según Decreto de Supresión de fecha 09 de abril de 2010, publicado en Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Miranda Nº 3389, de fecha 12 de abril de 2010.
Mencionó, comunicación dirigida al Procurador del Estado Bolivariano de Miranda con cargo a la Dirección de Asuntos Litigiosos en fecha 25 de julio de 2012, solicitando copia certificada del expediente contentivo del Antejuicio previo a las acciones contra la República, que intentará su representada en fecha 21 de marzo de 2011, la cual fue debidamente recibida el 25 de julio de 2012.
Señaló, comunicación de fecha 01 de octubre de 2012 al Procurador del Estado Bolivariano de Miranda, Dirección de Asuntos Litigiosos, ratificando la solicitud de copia certificada del expediente contentivo del antejuicio previo a las acciones contra la República
Que, en fecha 24 de enero de 2013, la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda, expidió el expediente del Antejuicio Administrativo, constante de ciento sesenta (160) folios útiles, donde se señalan los fundamentos de hecho que realizó su representada, donde se desprende que “(…) pudo constatarse la existencia de una obra civil, que puede definirse como una vialidad soportada por pilotes donde la acera y el brocal trabajan en volado, siendo que pudieron observarse algunos pilotes que ha quedado expuestos producto de la erosión del terreno, se señala en el informe que la inspección fue meramente ocular, no se realizó ensayo alguno al concreto, suelo, acero y/o cualquier otro elemento, en el presupuesto de obras adicionales se relacionaron 11 pilotes con profundidades promedio de 18,00 metros y un diámetro de 0,80 metros, cantidades que no pudieron ser evaluadas en la inspección ya que su construcción no se pudo evaluar a simple vista. (Nota en el presupuesto de OBRAS COMPLEMENTARIAS se relacionaron dos (2) hileras de once (11) pilotes cada una, un informe de Infraestructura Miranda Gobernación de Miranda donde se establece: que luego de realizar la inspección a la obra se pudo constatar la ejecución y el adecuado funcionamiento de una obra civil, la construcción de una vialidad soportada por pilotes en donde la acera y el brocal trabajan en volado, se pueden observar algunos polotes que han quedado expuestos productos de la erosión del terreno, el paso vehicular es totalmente normal y no se observan grietas, el Ente Contratante violentó flagrantemente el derecho de mi representada CONSTRUCTORA CHURUN MERU, C.A.; de obtener oportuna y adecuada respuesta a las solicitudes y peticiones planteadas, el Instituto de Vialidad y Transporte (INVITRAMI), no mostró interés alguno (…)”.
Que, se desprende el cumplimiento de las obligaciones por parte de su representada con la realización del contrato de obra Nº 05-0-E-MF-020, reparación de la falla de borde de la carretera Mariche Santa Lucia y a la entrada sur este a la urbanización Palo Verde, municipio Sucre estado Miranda y sus efectos consistentes en las obras complementarias y de la inejecución culposa de la obligación por parte del ente contratante Instituto de Vialidad y Transporte del estado Miranda (INVITRAMI), hoy Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, en subrogación de los derechos y obligaciones de Invitrami, al recibir la obra culminada a su satisfacción y en pleno funcionamiento, conforme a lo tipificado en los artículos 1.160, 1.167 y 1.172 del Código Civil vigente.
Arguyó, que su representada se obligó y cumplió con la realización de la obra, en los términos establecidos en el contrato, ejecutados aproximadamente en un ochenta por ciento (80%) los trabajos del muro de tierra armado con geotextil, comenzó a ceder su base debido a las intensas lluvias caídas en el sector por un periodo de tiempo prolongado, provocando un deslizamiento hacia la pendiente y en razón a esa emergencia presentada en la obra de emergencia, se paralizó la obra, según Acta de paralización y hubo la necesidad de acometer las obras complementarias descritas de las cuales se evidencia su ejecución.
Que, su representada al realizar las obras complementarias o extras cumplió con lo estipulado en el articulo 35 del Decreto Nº 0061, de fecha 04 de abril de 1997 de las condiciones generales de contratación para ejecución de obras, se engendró obligaciones para el Ente Contratante que no han sido satisfechas, cuyas cantidades corresponden al estudio del suelo de once mil ciento ochenta y tres bolívares con veinticinco céntimos (Bs.11.183,25) y el presupuesto de la obra ejecutada de doscientos treinta mil seiscientos cincuenta y dos bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 230,652,57), ascienden a un total de doscientos cuarenta y un mil ochocientos quince bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 241.815,92), saldo adeudado de las obras complementarias.
Por último, demandó a la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, en la persona del ciudadano Gobernador Henrique Capriles Radonski, en subrogación de los derechos y obligaciones del Instituto de Vialidad y Transporte del estado Miranda (INVITRAMI), Organismo liquidado según Decreto de Supresión del 09 de abril de 2010, publicado en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Miranda Nº 3389, en fecha 12 de abril de 2010 por Cumplimiento de Contrato de Obra Nº 05-0-E-V-F-020, para la reparación de la falla de borde en la carretera Mariche Santa Lucia y a la entrada sur este de la urbanización Palo Verde, municipio Sucre estado Miranda, según Decreto de Emergencia Nº 0047, de fecha 29 de febrero de 2005 de la Gobernación de Miranda y sus efectos consistentes en las obras complementarias (saldo deudor y en su defecto sea condenada: al pago de doscientos cuarenta y un mil ochocientos quince bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 241.815,92), se ordene la corrección monetaria de la cantidad reclamada desde la fecha de la culminación de la obra, es decir el 23 de enero de 2006 hasta la sentencia definitiva, por efecto de la devaluación sufrida, que la indexación sea establecida por una experticia complementaria del fallo y se condene al pago de las costas y costos procesales.
-III-
ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONADA
En la oportunidad de dar contestación a la demanda de contenido patrimonial por cumplimiento de contrato de obra, la abogada Luz Marina Zabaleta Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 213.396, actuando en su carácter de apoderada judicial del estado Bolivariano de Miranda, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, los hechos y el derecho, planteados por la parte demandante, en virtud de que el derecho asiste a su representado.
Señaló, la falta de cualidad pasiva del estado Bolivariano de Miranda, afirmando que el Instituto Autónomo de Vialidad y Transporte del estado Miranda fue extinguido según Ley de Supresión publicada en Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Miranda Nº 3389 Ordinario del 09 de abril de 2010 y en su artículo 7 preceptúa que “(…) concluido el proceso de liquidación, cesará la Junta Liquidadora en sus funciones y la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, asumirá los compromisos que quedaren pendientes (…)”, asimismo se hace indispensable analizar el articulo 5, numeral 6, ejusdem que establece “(…) transferir directamente a la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda la propiedad de los bienes, derechos e intereses afectados a la actividad del instituto de Vialidad y Transporte del estado Miranda (INVITRAMI), así como celebrar convenios de transferencia con cualquier entidad político territorial o sus entes descentralizados (…)”.
Que, existe convenio de transferencia celebrado con INVITRAMI, por órgano de su Junta Liquidadora, transfirió al Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios, creado por Ley de Creación del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios publicada en la Gaceta Oficial del estado Miranda de fecha 21 de diciembre de 2001, en la cual todos los activos, pasivos, derechos y obligaciones vinculados con el contrato Nº 05-0-E-V-MF-020, pasó al patrimonio del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios (INFRAMIR).
Señaló, que se ha producido una sustitución del Instituto de Vialidad y Transporte del estado Miranda (INVITRAMI) al Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR) y no al estado Bolivariano de Miranda, tal sustitución se basa legalmente en el articulo 5, numeral 6 de la Ley de Supresión del Instituto de Vialidad y Transporte del estado Miranda y su base convencional en el convenio de transferencia, es decir, INFRAMIR sustituye como parte contractual a INVITRAMI y al tener personalidad jurídica y patrimonio propio, debió la accionante intentar la demanda contra INFRAMIR y no contra INVITRAMI, y así solicita sea declarado.
Negó, cuando la demandante afirma que se obligó y cumplió con la realización del objeto del contrato de obra Nº 05-0-E-V-MF-020 de fecha 02 de junio de 2005 en los términos establecidos y la cantidad de “(…) trescientos ochenta y tres millones ochocientos cincuenta un mil setecientos cuarenta y dos bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 383.851.742)(sic): hoy trescientos ochenta y tres mil ochocientos cincuenta y uno (sic) con setenta y cuatro bolívares (sic) fuertes (sic) (Bs. F. 383.851,74) corresponde al presupuesto presentado para la elaboración del contrato (muro armado con geotextil), niego, rechazo y contradigo categóricamente que INVITRAMI le haya proporcionado proyecto alguno (…)”.
Mencionó, que cuando la demandante afirma que “(…) la ejecución de la obra se inició en fecha 23 de mayo de 2005, según Acta de inicio de obra, conforme al proyecto original (construcción de Muro de Tierra Armado con Geotextil), dicho proyecto consistía en la construcción de un muro de Tierra Armado Reforzado con Geotextil y la construcción de las obras de drenaje superficial en el tramo de la vía cunetas y torrentera, se niega que el proyecto consistiese en la construcción de un muro de tierra armado con geotextil, consistía como lo indica el contrato, en la Reparación de la Falla de Borde en la carretera Mariche-Santa Lucia y al entrada Sur-Este a la Urb. Palo Verde, municipio Sucre del estado Miranda (Según Decreto de Emergencia Nº 0047 de fecha 19-02-05 (…)”.
Negó, el hecho de que ejecutados aproximadamente un ochenta por ciento (80%) los trabajos del muro de tierra armado con geotextil, este comenzó a ceder su base debido a las intensas lluvias caídas en el sector durante un periodo prolongado, provocando un aumento de la humedad del terreno en apoyo de la estructura, con un asentamiento notable de un área del muro.
Rechazó, que al presentarse la emergencia dentro de la Obra de Emergencia Reparación de la Falla de Borde en la carretera Mariche-Santa Lucia y a la entrada Sur-Este a la Urbanización. Palo Verde, municipio Sucre del estado Miranda, se le haya notificado verbalmente de la emergencia al Ingeniero Inspector y actuando conforme a lo estipulado en el artículo 35 del Decreto Nº 0061, de fecha 04 de abril de 1997 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.
Contradijo, que la paralización de la obra obedeciera a fin de solicitar un estudio geotécnico del suelo que evaluara en toda su extensión las dimensiones del problema y las posibles soluciones así como que se haya dado reunión alguna para llegar a ningún acuerdo verbal o escrito.
Afirmó, que, es cierto que el ente contratante reinicia la obra según acta de reinicio de fecha 19 de septiembre de 2005, la cual esta debidamente suscrita por el Ingeniero Inspector y el representante legal de la contratista.
Negó, que Invitrami haya ordenado la ejecución del estudio de suelo que afirmó la demandante.
Alegó, que cuando la demandante afirmó que en fecha 25 de octubre de 2005, el representante legal del Instituto de Vialidad y Transporte del Gobierno Bolivariano de Miranda (INVITRAMI), propone a la contratista cerrar la obra para una formalidad administrativa, con la promesa verbal de firmar un nuevo contrato, encontrándose la obra en plena ejecución y evidentemente sin haberse concluido, para ese momento la obra no estaría concluida, menos aun se le hizo promesa alguna de celebrar un nuevo contrato.
Negó, lo alegado por la contratista, que una vez recibida definitivamente la obra, iniciara la ejecución del proyecto de losas, vigas y cabezales, memoria descriptiva, sector mariches, en fecha 28 de octubre de 2005, lo cual es negado en todas sus partes.
Asimismo, negó en todas y cada una de sus partes, la afirmación de la demandante, cuando indica que en fecha 25 de abril de 2006, se realiza la recepción definitiva de la obra, las obras complementarias ejecutadas por la contratista al presentarse la emergencia dentro de la obra, se evidencian la contratación del estudio del suelo, la contratación del proyecto de losas, vigas y cabezales de fecha 28 de octubre de 2005, la memoria explicativa de las ejecución de obras extras de fecha 14 de noviembre de 2005, de los conceptos de las obras complementarias abarcadas dentro de la valuación Nº 2 de cierre, pagados contra disminución del proyecto original, tales como planilla de medición de acero de la partida Nº 13, excavación a mano para las vigas transversal y longitudinal partida Nº 2 y perforación de los pilotes del presupuesto obra extra de fecha 25 de octubre de 2005.
Rechazó, que hubiere obras extras autorizadas y que si las hubiere, eran de necesaria realización para ejecutar la obra totalmente y que hubo la necesidad de suscribir el cierre para una formalidad de tipo administrativa bajo la promesa del ente contratante de celebrar un nuevo contrato y de acometer Obras Complementarias, Adicionales Extras se estaban ejecutando, por lo que la contratista incurrió en gastos para la contratación del proyecto del estudio del suelo y del proyecto losas, vigas y cabezales en la construcción de veinte y dos pilotes, los cuales estaban subsumidos en los presupuestos correspondientes.
Señaló, que la dirección y la administración en el extinto INVITRAMI, estaban a cargo del Presidente, quien era el único funcionario con competencia para obligarlo tal y como lo establece el articulo 49 de la Ley de Asunción de Competencias para la Conservación, Administración y Aprovechamiento de Carreteras, Puentes y Autopistas del estado Miranda, por lo que ningún otro funcionario estaba facultado, por lo que, las obras extras que se demandan debieron ser expresamente aprobadas por el presidente y no fue el caso.
Indicó, que el Decreto Nº 0061 que contenía las condiciones generales de contratación con el sector público en su artículo, 71, Sub- Capitulo III, establece que todas las obras adicionales requerían de presupuesto, proyecto y aprobación expresa del Presidente de INVITRAMI, por lo que en el supuesto hecho de que fueron ejecutadas, las mismas, no fueron debidamente autorizadas por el ente contratante y así solicitó sea declarado.
Arguyó, subsidiariamente que el Tribunal considere que existen obligaciones en cabeza de INVITRAMI, están prescritas, según lo establece el artículo 1.982 y el 1.980 del Código Civil.
Por último solicitó, se declare sin lugar la demanda, ya que ha debido proponerse contra INFRAMIR por efecto del convenio de transferencia celebrado, subsidiariamente, sin lugar por cuanto es inexistente la obligación exigida y se declare prescrita la obligación en los términos propuestos.
-IV-
DE LA MOTIVACIÓN
Observa esta Juzgadora que el objeto principal de la presente demanda gira en torno a la solicitud del cumplimiento del Contrato de las obras complementarias y extras relacionadas con el contrato inicial de Obra Nº 05-0-E-V-MF-020, incoada por la Constructora Churun Meru, C.A. contra la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, siendo que la parte accionante estimó la cuantía en la cantidad de doscientos cuarenta y un mil ochocientos quince bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 241.815,92), todo ello en virtud del cumplimiento de las obligaciones que contrajo en la ejecución de las obras complementarias o extras, generando obligaciones para el Ente contratante y que a su decir, aun no han sido satisfechas, así como que se ordene la corrección monetaria y se condene al pago de las costas y costos procesales, lo cual fue totalmente refutado por la parte demandada al señalar en primer lugar la falta de cualidad pasiva del estado Bolivariano de Miranda; que las obras extras realizadas debieron ser aprobadas por el Presidente del INVITRAMI, además de eso, las obligaciones de pagar han prescrito de conformidad con lo establecido en los artículos 1.982 y 1.980 del Código Civil.
En ese sentido es imperioso para esta Juzgadora resolver, el punto previo referido a la falta de cualidad pasiva de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, para actuar en el presente juicio.
Ahora bien, se observa que la parte accionante en el escrito libelar esgrimió que el Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), fue liquidado mediante Decreto de Supresión de fecha 09 de abril de 2010, publicado en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Miranda Nº 3.389, en fecha 12 de abril de 2010, acordándose la transferencia de los contratos de obras al Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR).
En ese orden de ideas, el accionado señaló que INFRAMIR sustituyó como parte contractual a INVITRAMI y al tener personalidad jurídica propia y patrimonio propio, debió la accionante intentar la demanda contra INFRAMIR y no contra INVITRAMI, por lo tanto existe la falta de cualidad pasiva.
En ese sentido, se hace necesario traer a colación lo establecido en el artículo 7 de la Ley de Supresión del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), publicada en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Miranda Nº 3.389 del 12 de abril de 2010:
“Artículo 7. Concluido el proceso de liquidación, cesará la Junta Liquidadora en sus funciones y la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda asumirá los compromisos que quedaren pendientes y los procesos judiciales y administrativos en curso, para lo cual designara una unidad operativa que se encargará de resolver todos los casos que haya contraído el Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), incluso en los convenios suscritos con instituciones, órganos y entes, tanto públicos como privados. En consecuencia, la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda se subrogará en los derechos y obligaciones que haya contraído el Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI) por convenios suscritos con instituciones públicas y privadas...”. (Subrayado del Tribunal)
Del artículo anteriormente trascrito se desprende que una vez concluido el proceso de liquidación del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), quien asumiría los casos, incluso los convenios con otras instituciones seria la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, quien se subrogaría los derechos y obligaciones que había contraído dicho Instituto.
En fecha, 27 de agosto de 2010, se suscribió Convenio de Transferencia entre el Instituto de Vialidad y Transporte del estado Miranda (INVITRAMI) y el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios del estado Miranda (INFRAMIR), con el objeto de la transferencia de Obras y Bienes por parte de “INVITRAMI” a “INFRAMIR”, y dentro del cúmulo de bienes y obras, entre otros, se encontraba el Contrato para la ejecución de Obra Nº 05-0E-V-MF-020, (ver folios 32 al 34 del expediente principal), contrato este que fue suscrito el 02 de junio de 2005 entre el Instituto de Vialidad y Transporte del estado Miranda (INVITRAMI) y la Constructora Churun Meru, C.A., (ver folios 32 al 34 del expediente principal).
Planteado lo anterior, corresponde, en primer lugar establecer lo que debe entenderse por falta de cualidad y cuál es la oportunidad procesal para oponerla conforme a lo previsto en nuestro Código de Procedimiento Civil.
Desde un punto de vista procesal, la cualidad debe entenderse como una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado o demandados como es el caso bajo estudio, y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva).
En sintonía con lo expuesto, debe traerse a colación lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), conforme al cual la cuestión previa de falta de cualidad puede ser opuesta por la parte demandada en la contestación de la demanda y su procedencia debe resolverse como punto previo en la decisión del fondo del asunto (sentencia definitiva).
Ahora bien, es necesario señalar que la doctrina y la jurisprudencia han estimado que la cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción, de acuerdo con el autor Luís Loreto, se puede afirmar que tendrá cualidad activa para mantener un juicio, toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio y tendrá cualidad pasiva, toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés. Así, la cualidad no es otra cosa que la relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera (Loreto, Luís, Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación Roberto Goldschmidt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1.987).
Así las cosas y visto que en el Decreto de Supresión, antes trascrito, se observa que la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda se subrogó en los derechos y obligaciones contraídos por el Instituto de Vialidad y Transporte del estado Miranda (INVITRAMI) y dado que la presente litis gira en torno a la solicitud de cumplimiento de contrato de obras complementarias o extras contraídas en virtud del contrato de obra inicial Nº 05-0E-V-MF-020, suscrito entre Instituto de Vialidad y Transporte del estado Miranda, se concluye que la falta de cualidad pasiva alegada por la representación judicial de la parte demanda, se debe desechar por infundada. Así se establece.
En ese mismo orden de ideas, la representación judicial de la demandada en la oportunidad de la contestación a la demanda, alegó la prescripción de las obligaciones contraídas por el Instituto de Vialidad y Transporte del estado Miranda (INVITRAMI), manifestando que su representada nada adeudaba por conceptos de obras complementarias o extras y en el caso concreto, ha operado la prescripción ordinaria contenida en los artículo 1.982 y 1.980 del Código Civil.
Ahora bien, es necesario traer a colación el contenido de los artículos 1.982 y 1.980 del Código Civil, que establecen lo siguiente:
“ARTICULO 1.982: Se prescribe por dos años la obligación de pagar:
7º. A los ingenieros, arquitectos, agrimensores y liquidadores, sus honorarios; contándose los dos años desde la conclusión.

ARTICULO 1.980: Se prescribe por tres años la obligación de pagar los atrasos del precio de los arrendamientos, de los intereses de las cantidades que los devenguen, y en general, de todo cuanto deba pagarse por años o por plazos periódicos más cortos…”.
Delimitado lo anterior, se puede indicar, que en el presente no resultan procedentes alegar las prescripciones contenidas en el numeral 7 del articulo 1.982 del Código Civil, por cuanto no estamos en presencia en la solicitud de pago a un Ingeniero, arquitectos, agrimensores y liquidadores, es decir, no se esta reclamando pago alguno por concepto de honorarios profesionales, sino a la demanda del pago de unas obras complementarias o extras ejecutadas por la contratista, por lo que desecha el argumento por infundado. Así se establece.
Con respecto a la prescripción por tres años alegada por la parte demandada, de todo cuanto deba pagarse por años o plazos mas cortos del artículo 1.980, es necesario acotar, que no se esta en discusión alguna el pago de arrendamientos o intereses, ya que el objeto de la presente litis gira en torno a la solicitud de pago de una obras complementarias al contrato de obra Nº 05-0-E-V-020, por tanto se declara improcedente el presente alegato por no tener fundamento legal alguno que lo sustente. Así se decide.
De esta manera, correspondería a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo de la demanda con respecto a la solicitud de cumplimiento de contrato de obras complementarias o extras.
En ese sentido se observa que cursa a los folios 46 al 49 del expediente judicial, Proyecto de la Reparación de falla de borde en la carretera Mariche Santa Lucia y la entrada Sur Este a la Urbanización Palo Verde, municipio Sucre, estado Miranda de fecha 15 de abril de 2005, suscrito por la Gerente de Vialidad, donde los aspectos técnicos arrojaron como alternativa para la restitución del material deslizado, la construcción de un macizo de tierra armada reforzada con geotextil y la construcción de las obras de drenaje superficial en el tramo de vía (cunetas y torrentera), siendo necesarias tales reparaciones en el menor tiempo posible debido al periodo de lluvia en la comunidad de Palo Verde.
Asimismo, se observa cursante al folio 50 del expediente judicial, Acta de Autorización de Inicio de la Ejecución de Obra Pública por Emergencia suscrito en fecha 23 de mayo de 2005, entre el Instituto de Vialidad y Transporte del estado Miranda (INVITRAMI) y la Constructora Churun Meru, C.A., donde se acordó autorizar el inicio de los trabajos preliminares de ejecución de la obra: Reparación de falla de borde en la carretera Mariche Santa Lucia y en la entrada Sur Este de la Urbanización Palo Verde, municipio Sucre, estado Miranda, según Decreto de Emergencia Nº 0047, de fecha 19 de febrero de 2005 de la Gobernación del estado Miranda.
Riela al folio 52 del expediente principal, memoria fotográfica de la Gerencia de Vialidad del Gobierno Bolivariano del estado Miranda, Instituto de Vialidad y Transporte, con la descripción de falla de borde por un monto estimado de Bs. 441.429.503,91.
Consta al folio 54 del expediente judicial, Acta de Paralización, debidamente suscrita por el Ingeniero Inspector de Invitrami, por la Contratista y por el Ingeniero residente, de fecha 12 de agosto de 2005.
Cursa al folio 55 del expediente judicial Acta de Reinicio de la obra, suscrita por el ingeniero inspector de invitrami y por la constructora el ingeniero residente, de fecha 19 de septiembre de 2005.
Se evidencia al folio 63 al folio 92 del expediente judicial proyecto estabilización de falla de borde, estudio geotécnico, de fecha septiembre 2005.
Cursa al folio 93 al 111 del expediente judicial, Proyecto de losas, vigas y cabezales, de fecha 28 de octubre de 2005.
Inserto al folio 112 del expediente judicial, consta memoria explicativa de ejecución de obras extras, de fecha 14 de noviembre de 2005, suscrita por el Ingeniero Inspector del área Metropolitana, sobre la situación de falla de borde, carretera nacional Petare Santa Lucia, Sector Vista Hermosa, Palo Verde, parroquia la Dolorita, municipio Libertador, donde recomendó, “(…) continuar con los trabajos de la construcción del muro de tierra armada con Geotextil hasta llegar al nivel de la subrasante, una vez terminado el muro de tierra Armado con Geotextil, se debe proceder con las excavaciones para la construcción de dos hileras de pilotes de 12 mts de profundidad (…)”.
Riela al folio 113 al 121 del expediente judicial, escrito suscrito por el Ingeniero Inspector de la Obra, y los presupuestos “(…) proyecto original que consistía en la construcción de un muro de tierra armado con geotextil y que para el momento de que ejecutado aproximadamente un 80% los trabajos relacionados con el muro, comenzó a ceder en su base y debido al mismo, procedí a paralizar la Obra y solicitar un estudio geotécnico que evaluara las dimensiones del problema y las posibles soluciones, por lo cual se le solicitó a la Constructora Churun Meru, C.A., la presentación de un presupuesto, el cual fue presentado al Gerente de Vialidad de INVITRAMI y este fue aprobado por él y por la Presidenta para ese momento, por lo que se precedió a la realización del estudio, posterior al estudio, se discutió la solución para la estabilización del Talud y la única viable fue la de continuar con el muro de tierra armada con geotextil, pero solo en el área del talud y para restablecer el canal de circulación de la vía Nacional Petare- Santa Lucia, se procedió a la construcción de dos hileras de 11 pilotes cada una, con profundidades promedio de 18 metros de profundidad y diámetros de 0,80 mts, es importante destacar que los trabajos ejecutados inherentes a la vialidad y pilotes se ejecutaron bajo la denominación de Emergencia, apruebo en su totalidad las cantidades de obras ejecutadas, que se presentan en ambos presupuestos (ESTUDIO GEOTECNICO PARA FUNDACIONES Y ESTABILIZACION) y (ESTABILIZACION TALUD CON PILOTES) (…)”.
Consta a los folios 122 al 123 del expediente judicial, Planillas de Medición de las Partidas Nº 13 y Nº 02, donde se verifica los materiales utilizados en la Reparación de falla de borde en la carretera Mariche Santa Lucia y en la entrada Sur Este de la Urbanización Palo Verde, municipio Sucre, estado Miranda, según Decreto de Emergencia Nº 0047, de fecha 19 de febrero de 2005 de la Gobernación del estado Miranda.
Cursa al folio 124 del expediente judicial, presupuesto de obras extras de fecha 25 de octubre de 2005, el cual fue recibido por la Gerencia de Vialidad del Instituto de Vialidad y Transporte y la Gobernación del estado Miranda.
Consta a los folios 162 al 165 del expediente judicial, comunicaciones de fechas 20 de junio de 2007, 04 de agosto de 2007, 01 de septiembre de 2008, 16 de febrero de 2009, suscritas por la Constructora Churun Meru, C.A., dirigidas a INVITRAMI, donde se solicitó audiencia para llegar a un acuerdo amistoso entre las partes y la tramitación de los recursos referidos a la obra Reparación de falla de borde en la carretera Mariche Santa Lucia y en la entrada Sur Este de la Urbanización Palo Verde, municipio Sucre, estado Miranda, del contrato Nº 05-OE-V-MF-020, (cancelación del estudio del suelo y la cancelación de las obras extras), las cuales fueron debidamente recibidas por INVITRAMI, en fechas 20 de junio de 2007, 06 de agosto de 2008, 01 de abril de 2008 y 16 de febrero de 2009 respectivamente.
Riela al folio 167 del expediente judicial, oficio Nº 3932, de fecha 02 de mayo de 2012, dirigido a la Consultoría Jurídica de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda y suscrito por el Presidente de INFRAMIR, donde hace las consideraciones respecto a la obra denominada reparación de falla de borde en carretera Mariche Santa Lucia y a la entrada Sur Este a la Urbanización Palo Verde, municipio Sucre, estado Bolivariano de Miranda, destacando “(…) la existencia de una obra civil, que puede definirse como una vialidad soportada por pilotes donde la acera y el brocal trabajan en volado, mas sin embargo no pudo comprobarse la existencia de un muro alguno de tierra armado con geotextil, siendo que pudieron observarse algunos pilotes que han quedado expuestos producto de la erosión del terreno y del movimiento del material, la inspección fue meramente ocular, por lo que no se realizó ensayo alguno al concreto, suelo y/o cualquier otro elemento, considero importante hacer mención al hecho de que en el presupuesto de obras adicionales que presentó la contratista, se relacionan 11 pilotes, con profundidades promedio de 1,80 metros y un diámetro de 0,80 metros, cantidades que no pudieron ser evaluadas en la referida inspección ya que su construcción no se pudo constatar a simple vista (…)”.
Igualmente, consta al folio 169 del expediente judicial, comunicación de fecha 03 de mayo de 2012, suscrita por el Consultor Jurídico de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, referente al antejuicio administrativo interpuesto por la Constructora Churun Meru, C.A., por el contrato de obra 05-0-E-V-020.
Riela a los folios 170 al 171 del expediente judicial, diligencias suscritas por la representación judicial de la contratista, de fechas 01 de octubre de 2012 y 25 de julio de 2012, solicitando se le expida copia certificada del antejuicio administrativo previo a las acciones contra la República, que introdujera en fecha 21 de marzo de 2011, signado G 0191-11.
En ese mismo orden de ideas, cursa al folio 175 del expediente judicial Contrato para la Ejecución de Obra Pública, Documento Principal, Contrato Nº 05-0-E-V-MF-020, de fecha 02 de junio de 2005, entre el Instituto de Vialidad y Transporte del estado Miranda (INVITRAMI) y la Constructora Churun Meru, C.A, donde la contratista se obliga a ejecutar a todo costo, por su exclusiva cuenta y sus propios instrumentos de trabajo la obra identificada como: “Reparación de falla de borde en la carretera Mariche Santa Lucia y a la entrada Sur Este de la Urbanización Palo Verde, Municipio Sucre, estado Miranda, (según Decreto de Emergencia Nº 0047, de fecha 19 de febrero de 2005 de la Gobernación del Estado Miranda)”, por un monto sin IVA de ejecución de la obra de la cantidad de trescientos ochenta y tres millones ochocientos cincuenta y un mil setecientos cuarenta y dos bolívares con 52/100 céntimos (Bs. 383.851.742,52), y el % del IVA al monto señalado es de 15.00%, que equivale a un monto de cincuenta y siete millones quinientos setenta y siete mil setecientos sesenta y un bolívares con 38/100 céntimos (Bs. 57.577.761,38), por un monto total del contrato de Bs. 441.429.503,90, para ejecutar en un plazo de cuatro (4) meses, con fecha de inicio según acta de inicio de emergencia, terminación en cuatro (4) meses, con garantías de seis (6) meses, con Fianza de Fiel Cumplimiento del 10% por un monto de Bs. 38.385.174,25 y de Anticipo del 50% del monto sin IVA de Bs. 191.925.871,26 y con una multa al contratista del 0.1% diario del monto del contrato por Bs. 383.851,74, y el cronograma de pago año 2005.
Cursa al folio 183 del expediente judicial, presupuesto de obras extras, el cual fue recibido por la Gerencia de Vialidad del Instituto de Vialidad y Transporte y la Gobernación del estado Miranda.
Cabe destacar, que el presente caso bajo análisis, el punto controvertido es el pago de las Obras Complementarias o Extras ejecutadas por la contratista Churun Meru, C.A., denominadas “ESTUDIO GEOTÉCNICO PARA FUNDACIONES Y ESTABILIZACIÓN Y ESTABILIZACIÓN TALUD CON PILOTES”“ y no al objeto principal del contrato de obra Nº Nº 05-0-E-V-MF-020, suscrito entre el Instituto de Vialidad y Transporte del estado Miranda (INVITRAMI) y la Constructora Churun Meru, C.A, en fecha 02 de junio de 2005, en la obra identificada como: “Reparación de falla de borde en la carretera Mariche Santa Lucia y a la entrada Sur Este de la Urbanización Palo Verde, Municipio Sucre, estado Miranda, (según Decreto de Emergencia Nº 0047, de fecha 19 de febrero de 2005 de la Gobernación del Estado Miranda)”.
Consta a los folios 199 al 200 del expediente judicial oficio dirigido al Procurador del estado Bolivariano de Miranda con cargo a la Dirección de Asuntos Litigiosos de la Gobernación de Miranda, donde la Contratista solicita copia certificada del expediente antejuicio administrativo previo a las acciones contra la República, que intentara la demandante Constructora Churun Meru, C.A. ante la Gobernación.
Riela al folio 246 del expediente judicial, Acta de Recepción Provisional de fecha 25 de octubre de 2005, del contrato de obra Nº 05-OE-V-MF-020, de fecha 02 de junio de 2005, donde se evidencia que los representantes del Instituto de Vialidad Transporte del estado Miranda dejan constancia que la contratista ejecutó la obra y que si fueron tramitados los presupuestos de aumentos y disminuciones y que el monto de la Obra recibida es de cuatrocientos veintiséis millones setecientos ochenta y cinco mil cuatrocientos dieciséis bolívares con 90/100 (Bs. 426.785,416,90) y que hacen constar que la contratista no ejecutó obras adicionales superiores a las cantidades contratadas, así como que no existen Acta de reparo sobre la obra ejecutada y recibida.
Cursa al folio 247 del expediente judicial, Acta de Recepción Definitiva del contrato de obra Nº 05-OE-V-MF-020 de fecha 25 de abril de 2006, donde se deja constancia que luego de haber constatado que la contratista ejecutó la Obra con las normas, especificaciones y demás documentos en el contrato, declaran aceptada definitivamente dicha obra.
En tal sentido, se observa que los documentos anteriormente señalados quedaron a cargo del Juez de mérito su apreciación y valoración al momento de dictar sentencia de fondo en este caso y dado la revisión exhaustiva realizada a cada una de las pruebas, este Tribunal les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
De las documentales anteriores se desprende que I) que la CONSTRUCTORA CHURUN MERU, C.A., suscribió Contrato de Obra Nº 05-0-E-V-MF-020 denominado “Reparación de falla de borde en la carretera Mariche Santa Lucia y en la entrada Sur Este de la Urbanización Palo Verde, municipio Sucre, Estado Miranda (según Decreto de Emergencia Nº 0047 de fecha 19 de febrero de 2005 de la Gobernación del Estado Miranda”, con el INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA (INVITRAMI), II) que el INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DEL ESTADO MIRANDA (INVITRAMI) fue liquidado y los bienes fueron transferidos al INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS (INFRAMIR), III) que se realizó Convenio de Transferencia, IV) que la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda se subrogó en los derechos y obligaciones contraídos por el Instituto de Vialidad y Transporte del estado Miranda (INVITRAMI), V) que se ejecutó y canceló el contrato principal de la obra y VI) que las obras complementarias o extras fueron autorizadas por el Ingeniero Inspector de INVITRAMI, pero sin la debida autorización escrita del Ente Contratante, es decir, no consta en autos celebración de un nuevo o adicional contrato.
En ese sentido, se debe señalar lo establecido en la Ley de Contrataciones Públicas, en cuanto a las atribuciones y obligaciones del Ingeniero Inspector de Obras y los requisitos para modificar el contrato de ejecución de obras, así como que son obras adicionales, complementarias o extras, ello con la finalidad de dilucidar la presente demanda:
“ARTICULO 115:
1. Elaborar y firmar el Acta Inicio de los Trabajos, conjuntamente con el Ingeniero Residente y el contratista
2 Supervisar la calidad de los materiales, los equipos y la tecnología que el contratista utilizará en la obra.
3. Rechazar y hacer retirar de la obra los materiales y equipos que no reúnan las condiciones o especificaciones para ser utilizados o incorporados a la obra.
4. Fiscalizar los trabajos que ejecute el contratista y la buena calida de las obras concluidas o en proceso de ejecución, y su adecuación a los planos, a las especificaciones particulares, al presupuesto original o a sus modificaciones, a las instrucciones
5 Suspender la ejecución de partes de la obra cuando éstas no se estén ejecutando conforme a los documentos y normas técnicas, planos y especificaciones de la misma
6.Recibir las observaciones y solicitudes que formule por escrito el contratista en relación con la ejecución de la obra, e indicarle las instrucciones, acciones o soluciones que estime convenientes, dentro de los plazos previstos en el contrato o con la celeridad que demande la naturaleza de la petición
7. Informar, al menos mensualmente, el avance técnico y administrativo de la obra y notificar de inmediato, por escrito, al órgano o ente contratante cualquier paralización o anormalidad que observe durante su ejecución
8. Coordinar con el proyectista y con el órgano o ente contratante para prever, con la debida anticipación, las modificaciones que pudieran surgir durante la ejecución
9. Dar estricto cumplimiento al trámite, control y pago de las valuaciones de obra ejecutada.
10. Conocer cabalmente el contrato que rija la obra a inspeccionar o inspeccionada
11. Elaborar y firmar el acta de terminación y recepción provisional o definitiva de la obra conjuntamente con el ingeniero residente y el contratista
12. Velar por el estricto cumplimiento de las normas laborales, de seguridad industrial y de condiciones en el medio ambiente de trabajo
13. Elaborar, firmar y tramitar, conforme al procedimiento establecido en estas condiciones, las actas de paralización y reinicio de los trabajos y las que deban levantarse en los supuestos de prorroga, conjuntamente con el ingeniero residente y el contratista
14. Cualquiera otra que se derive de las obligaciones propias de la ejecución de contrato…”

En ese mismo orden de ideas, es importante señalar, cuales son los requisitos para modificar los contratos de obras, por ende se hace imperioso traer a colación lo que establece la Ley de Contrataciones Públicas en sus artículos 106 y 107:
“ARTICULO 106: El órgano o ente contratante podrá, antes o después de iniciado el suministro de los bienes, la prestación de los servicios o la ejecución de la obra, introducir las modificaciones que estime necesarias, las cuales serán notificadas por escrito al contratista. Así mismo, éste podrá solicitar al órgano o ente contratante cualquier modificación que considere conveniente, la cual deberá ir acompañada del correspondiente estudio económico, técnico y de su presupuesto, y el órgano o ente contratante deberá dar oportuna respuesta a la misma. El contratista solo podrá realizar las modificaciones propuestas cuando reciba autorización por escrito del órgano o ente contratante, debidamente firmada por la máxima autoridad o de quien éste delegue. (Negrillas de este Tribunal).

ARTÍCULO 107: El órgano o ente contratante procederá a reconocer y pagará las modificaciones o cambios en el suministro de bienes y servicios, o ejecución de obras cuando las haya autorizado expresamente. En el caso de obras, podrá obligar al contratista a restituir la construcción o parte de ésta al estado en que se encontraba antes de la ejecución de la modificación o a demoler a sus expensas lo que hubiere ejecutado sin la referida autorización escrita. Si no lo hiciere, el órgano o ente contratante podrá ordenar la demolición a expensas del contratista.” (Negrillas de este Tribunal).
Ahora bien, dado que la presente demanda, se encuentra circunscrita en el pago de unas obras complementarias por la cantidad general de doscientos cuarenta y un mil ochocientos quince bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 241.815,92), sin IVA, se debe examinar lo previsto en el artículo 144 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas:
“ARTICULO 144: Son obras adicionales aquellas cuyos precios unitarios no hubieren sido previstos en el presupuesto original del contrato y se clasificarán en:
1. Obras Extras: las comprendidas en los planos y especificaciones particulares en los cómputos originales.
2. Obras Complementarias: las que no fueron señaladas en los planos y especificaciones particulares, ni en los cómputos originales pero cuya ejecución sea necesaria para la construcción y cabal funcionamiento de la obra contratada.
3. Obras Nuevas: Las modificaciones de la obra ordenadas por el órgano o ente contratante.
Para proceder a la ejecución de cualquiera de las obras arriba señaladas se debe constatar con la previa aprobación por escrito de la autoridad competente del órgano o ente contratante. …”. (Negrillas y subrayado del Tribunal).

En ese sentido, es pertinente indicar que el Ingeniero Inspector de Obra, en fecha 15 de julio de 2009 (ver folios 113 al 125 del expediente judicial), suscribió informe dirigido a la Presidenta del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI), donde realizó la solicitud de “(…) aprobación de las Obras Extras ejecutadas en la obra: “REPARACION DE FALLA DE BORDE EN CARRETERA MARICHE SANTA LUCIA, Y A LA ENTRADA SUR ESTE A LA URB. PALO VERDE, MUNICIPIO SUCRE, EDO. BOLIVARIANO DE MIRANDA”. En la oportunidad en que se me asignó la Inspección de la Obra se procedió a la construcción de la misma según proyecto original, el cual consistía en la construcción de un Muro de tierra armado con geotextil, ejecutado aproximadamente un 80% los trabajos relacionados al muro, este comenzó a ceder en su base, procedí a paralizar la Obra y solicitar un Estudio Geotécnico que evaluara en toda su extensión la dimensiones del problema y las posibles soluciones, la empresa Churun Meru, C.A., presento un presupuesto, el monto de este fue por: Bs. F 11.163, 25 (SIN IVA),el cual fue presentado al Gerente de Vialidad de INVITRAMI, para el momento y este fue aprobado por el y la Presidenta para ese momento, por lo tanto la empresa procedió a la realización del estudio. Posterior al estudio se discutió la solución para la estabilización del Talud y la única solución fue continuar con el muro de tierra armada con geotextil y se procedió a la construcción de dos hileras de 11 Pilotes cada una con profundidades promedio de 18 metros de profundidad y diámetros de 0,80 mts, es importante destacar que los trabajos ejecutados inherentes a la vialidad y pilotes se ejecutaron bajo la denominación de Emergencia, por lo cual fueron ejecutados sin un presupuesto previo, apruebo en su totalidad las cantidades de obras ejecutadas (ESTUDIO GEOTECNICO PARA FUNDACIONES Y ESTABILIZACION( y (ESTABILIZACION TALUD CON PILOTES) (…)”.
Siendo ello así, en el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, en su artículo 148 establece que:
“Artículo 148. El Ingeniero inspector o supervisor no podrá modificar, alterar o disminuir los requerimientos de las especificaciones del servicio o de la obra contratada ni dar Instrucciones contrarias a las establecidas en los planos y en los documentos integrantes del contrato, a menos que esté expresamente autorizado para ello, por escrito, por el órgano o ente contratante. Cuando el ingeniero inspector o supervisor considere conveniente hacer modificaciones a las especificaciones, y demás documentos técnicos del contrato, deberá solicitar la autorización de la máxima autoridad del órgano o ente contratante. Tal solicitud deberá estar acompañada de las variaciones que estas modificaciones causen al presupuesto original.” (Negrillas del Tribunal).
De lo indicado en los párrafos que anteceden, se evidencia que dentro de las atribuciones y obligaciones del Ingeniero Inspector de Obras y los requisitos para modificar el contrato de ejecución de obras, así como que son obras complementarias o extras, no se evidencia que el funcionario “Ingeniero Inspector de Obra”, ciudadano José V. Maita G., titular de la cédula de identidad Nº 6.331.629, tuviera facultad alguna para haber ordenado la construcción de las obras complementarias señaladas en el libelo de la demanda, tales como “ESTUDIO GEOTÉCNICO PARA FUNDACIONES Y ESTABILIZACIÓN Y ESTABILIZACIÓN TALUD CON PILOTES “, aunado al hecho, que en la revisión exhaustiva realizada al presente expediente, no consta documental alguna que evidencie que el ente contratante autorizará la ejecución de obras complementarias o extras a la contratista Churun Meru, C.A., para que diera inició a las mismas, por lo que mal podría, esta Juzgadora ordenar pago alguno, por unas supuestas obras que no fueron autorizadas, en ese sentido se declara improcedente tal solicitud. Así se establece.
Asimismo, es importante señalar que el objeto principal del Contrato de Obra Nº 05-0-E-V-020, consistía en la “REPARACION DE FALLA DE BORDE EN CARRETERA MARICHE SANTA LUCIA, Y A LA ENTRADA SUR ESTE A LA URB. PALO VERDE, MUNICIPIO SUCRE, EDO. BOLIVARIANO DE MIRANDA” (SEGÚN DECRETO DE EMERGENCIA Nº 0047 DE FECHA 19-02-05 DE LA GOBERNACION DEL ESTADO MIRANDA), el cual no es un punto controvertido en el caso de marras, por lo que forzosamente, esta Juzgadora debe declarar sin lugar la presente demanda. Así se decide.
Igualmente, se declara improcedente la solicitud de la indexación judicial sobre el monto demandado, dado que es accesoria a la pretensión principal. Así se establece.
En cuanto a las pretensiones de la parte actora del pago de las costas y costos procesales, el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Artículo 274.- A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia se la condenará al pago de las costas” (Subrayado de este Tribunal).

En tal sentido y como quiera que la parte actora no resultó vencedora en la presente demanda, este Tribunal encuentra improcedente el pago de costas y costos judiciales exigido a la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.
Determinado como ha sido, que en el presente caso no se evidenció autorización alguna para la ejecución de las obras complementarias demandadas, es por lo que esta Juzgadora procede a declarar Sin Lugar la demanda de contenido patrimonial ejercida por la CONSTRUCTORA CHURUN MERU, C.A., contra la GOBERNACION DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de contenido patrimonial por cumplimiento de contrato de obra complementarias o extras interpuesta por la CONSTRUCTORA CHURUN MERU, C.A., representada por la abogada Luz Elzem Sayazo Ojeda, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.817 contra la GOBERNACION DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE el pago de la indexación, por ser accesoria a la pretensión principal, ello conforme a la motiva del fallo presente.
TERCERO: IMPROCEDENTE, el pago de costas y costos procesales, de conformidad con la motiva del fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General del estado Bolivariano de Miranda y al Gobernador del estado Bolivariano de Miranda, en virtud de lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dos (02) días del mes de mayo del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las __________________________ (______________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2016-______.-
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA

EXP. Nº 2015-2416/MRCH/CV/YCL