TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.
Maturín, 08 de Noviembre de 2016
206° y 157°

I
PARTES
PARTE DEMANDANTE- RECONVENIDA: CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.814.149 y de este domicilio.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: JOSE JESUS REYES y JORGE ELIAS PORRAS RAMOS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 102.329 y 154.839, respectivamente.

PARTE DEMANDADA- RECONVINIENTE: ALEOBANY SERRANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 4.717.380 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALCIDES GUATARASMA LOPEZ, SONIA ZARAGOZA DE GUATARASMA y DAVID GUATARASMA ZARAGOZA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 47.018, 5.569 y 132.673, respectivamente.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO CON DAÑOS Y PERJUICIOS.

EXP. N° 15.084

II
NARRATIVA

El presente procedimiento se inició con demanda interpuesta por el ciudadano CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA debidamente asistido por los Abogados JOSE JESUS REYES y JORGE ELIAS PORRAS RAMOS, ya identificados, en la cual manifiesta que en fecha 20 de abril de 2012 entre el ciudadano ALEOBANY SERRANO y el demandante, celebraron un contrato de Obra en forma privada el cual opone para su respectivo reconocimiento en su contenido y firma, tal como consta de copia del contrato que se anexa con la demanda marcado “A”, con presentación a la vista de su original para su respectiva certificación y devolución. Se desprende del mencionado contrato que el ciudadano CARLOS ALBERTO DE OLIVERA, es el propietario y el ciudadano ALEOBANY SERRANO, de profesión ingeniero es el contratista, quien se compromete y se obliga a construir en su primera etapa un edificio comercial residencial ubicado en la Calle Cedeño N° 215 de esta Ciudad de Maturín, Municipio Maturín del Estado Monagas, a ejecutarse según los planos que anexó en copia marcado con la letra “B”, con presentación de su original para certificarlo. Mediante el libelo de demanda manifiesta que a la fecha de la introducción de la demanda han transcurrido Catorce (14) meses de retardo, según lo acordado en la cláusula Novena del mencionado contrato privado, cuyo tiempo de ejecución es de cuatro (04) meses a partir del inicio de la obra, es decir a partir del 20 de Abril de 2012. Alega también el demandante haber cumplido con todas las obligaciones establecidas en el mencionado contrato y además haber agotado todas las diligencias y conversaciones amistosas y no ha obtenido respuesta favorable y mucho menos se le ha entregado la obra en su total culminación. Alega igualmente que todo esto le ha causado desequilibrio y pérdida patrimonial manifestándose en Daños y Perjuicios.
Basa su demanda en los artículos 1.133, 1.159, 1.160, 1.167, 1.168, 1.185, 1.637, 1.264, 1.630 y 1.637bdel Código Civil Venezolano.
La estimación de la demanda es por la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVAR CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 787.581,23) equivalente a 7.360,57 U.T.
La demanda fue admitida por auto de fecha 17 de Octubre de 2013 y librada boleta de Citación al demandado.
En fecha 25 de Octubre de 2013, comparece la parte demandante y solicita se le fije hora y fecha para practicar la citación personal del demandado. Lo cual fue acordado por este Juzgado en fecha 30 de Octubre de 2013, y fijado para e día 08 de Noviembre del 2013.
En fecha 13 de Noviembre de 2013, consigna el ciudadano alguacil adscrito a este Juzgado boleta de citación sin haber sido posible realizar la misma.
En fecha 20 de Noviembre del 2013 solicita la parte demandante se libre cartel de citación a la parte demandada. Lo cual es acordado en fecha 25 de Noviembre de 2013 y librado el respectivo cartel.
En fecha 04 de Diciembre consigna el demandante ejemplares de diarios contentivos del cartel librado por este Juzgado.
En fecha 05 de Febrero de 2014 consigna la ciudadana secretaria adscrita a este juzgado que se trasladó en esa misma fecha y fijó cartel de Citación de conformidad a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil y estando presente el demandado el mismo se negó a firmar dicho cartel de citación.
En fecha 03 de Abril de 2014 procedió el demandado a dar contestación a la demanda, en la cual alegó como punto previo la falta de cualidad, contestó a la demanda y a su vez reconvino en la misma por cumplimiento de contrato. Todo ello en los siguientes términos:
“alega la falta de cualidad establecida en el articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, alegando que por estar referida a daños y perjuicios, requiere como requisito para su procedencia la titularidad del derecho que se reclama y debe consignar como instrumento fundamental el documento de propiedad del inmueble cuya construcción realizó mi representado… Niego, rechazo y contradigo que la obra se haya ejecutado en su totalidad según copia de planos que se acompañan al libelo de la demanda identificado “B”. Del mismo impugno copia del plano de detalles de ramales de aguas negras… Niego, rechazo y contradigo que la fecha de introducción de la demanda hayan transcurrido catorce meses de retardo, según lo acordado en el contrato para la entrega de la obra tal como consta en la cláusula novena del mencionado contrato… Niego, rechazo y contradigo que el tiempo de ejecución es a partir del 20 de Abril de 2012, así como niego, rechazo y contradigo, que esa fecha sea la que puede repuntarse como fecha de inicio de la obra, por cuanto al respecto no se realizó acta alguna de inicio de la obra, como es ley, según las normas Covenin… Niego, rechazo y contradigo que el ciudadano demandante haya cumplido con todas sus obligaciones establecidas en el mencionado contrato y además haber agotado todas las diligencias y conversaciones amistosas y que para él no ha sido posible obtener una respuesta favorable y mucho menos que no se le ha entregado la obra en su total culminación…”
Igualmente opone reconvención en los siguientes términos:
“En fecha 20 de Abril del año 2012, mi representado suscribió un contrato privado para la construcción de la primera planta del Edificio Comercial Residencial, ubicado en la calle Cedeño N° 215, de esta ciudad de Maturín, Estado Monagas. En dicha convención las partes expresamente convinieron: PRIMERO: el contratista se obliga a ejecutar para el propietario, por su exclusiva cuenta, con su maquinaria y equipo, mano de obra y materiales un inmueble en su primera planta en estructura de concreto armado, según planos anexos, en la calle cedeño N° 215 de Maturín, Estado Monagas. SEGUNDA: Suministro y Colocación para la construcción de un edificio, con su fundación de planta baja en estructura de concreto armado, paredes de bloque, friso, piso acabado para colocar cerámica, escaleras, baños, electricidad, aguas negras, aguas blancas, aguas de lluvias, estanque subterráneo de agua, pintura interno, acera, según planos anexos y no incluye cerámica. TERCERO: El precio de ejecución de A: Base de fundación, vigas de riostra, base de pisos con todos los servicios. B. Construcciones de planta baja, con todos sus servicios, baño, escalera según planos anexos. C. Construcción de estanque subterráneo, en concreto armado de 25 mil litros. SON UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (1.250.000,00).
CUARTA: El propietario se compromete a una valuación de anticipo (INICIAL) por la cantidad de Trescientos Mil Bolívares (300.000,00) para que el contratista adelante la compra de materiales necesarios para la ejecución de la obra, así no sufra ningún aumento de precio. QUINTA: El propietario se compromete a cancelar valuación semanal de quince mil Bolívares (B. 15.000,00) y una valuación de Doscientos Mil Bolívares (200.000,00) de garantía pagaderos en un mes. SEXTA: el contratista asume toda la responsabilidad por los daños y perjuicios que puede ocasionarle a personas, con motivo de la ejecución de la obra. SEPTIMA: quedará a cargo del contratista la contratación de sus trabajadores, siendo ellos de su libre escogencia sin ninguna relación de subordinación personal, económica, con el propietario, por lo tanto el contratista es el responsable de los salarios, sueldos y prestaciones que devenguen sus trabajadores (…). NOVENA: el tiempo estimado de la ejecución de esta obra es de cuatro meses a partir del inicio de la misma”…de donde se desprende que la obligación de mi representado era, construir con sus maquinarias y equipos, aporte de mano de obra y suministro de materiales, la primera planta de la ya mencionada edificación específicamente: fundaciones en estructura de concreto armado, paredes de bloque, friso, piso acabado para colocar cerámica, escaleras, baños, electricidad, aguas negras, aguas blancas, agua de lluvia, estanque subterráneo de agua, pintura interna, según plano que le fue suministrado por el contratante de la obra. Siendo así, se ejecutó todo lo convenido que como se ha dicho constituía su obligación principal, pero aparte de ello el demandante en plena ejecución de la obra contrató verbalmente y solicitó a mi representado además de lo ya contratado y especificado in supra, la ejecución de las otras obras anexas, no contempladas en el contrato inicial y es lo que se conoce en el ambiente de construcción como obras extras, las cuales se detallan en el Titulo II… Ciudadano Magistrado en el contrato de obras suscrito por mi representado con el demandante se convino expresamente en su particular tercero: “El precio de la ejecución de A: Base de fundación, viga de riostra, base de pisos con todos los servicios. B: Construcción de planta baja, con todos sus servicios, baño, escalera, según planos anexos. C: Construcción de estanque subterráneo en concreto armado de 25 mil litros. SON UN MILONDOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (1.250.000,00).” Y EN EL PARTICULAR quinto: “ EL PROPIETARIO SE COMPROMETE A CANCELAR VALUACIONES SEMANAL DE QUINCE MIL Bolívares (15.000,00) y una valuación de doscientos Mil Bolívares (200.000,00) antes de cada vaciada de cada una de las losas de entrepisos la final de terminada la obra se dejarán (200.000,00) de garantía pagaderos en un mes”.
Que constituía la obligación principal del demandante: “el contrato de obras, es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por si o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle” (artículo 1.630 del Código Civil).
En concordancia con el artículo 1.159: “los contrato tienen fuerza de ley entre las partes: No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley”.
El demandante no cumplió cabalmente con o convenido en cuanto a el pago periódico en el tiempo y en las condiciones pautadas, pagaba las valuaciones cuanto le venía en gana y por supuesto a destiempo, a tal punto que concluida como fue la obra más las obras extras contratadas posteriormente, tal como ya lo hemos dicho, aún le debe a mi representado la cantidad de CIENTO SETENTA MIL BOLIVARES (170.000,00) por concepto de pago pendiente del contrato inicial; y la cantidad de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOSOCHENTA Y CINCO BOLIVARES (134.285,00), que adeuda de las obras extras contratadas para un total de obras construidas un monto de TRESCIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES (304.285,00) que es la cantidad líquida exigible, adeudada.
Basa su pretensión en los artículos 1.630, 1.159 y 1.168 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Admitida como fue la reconvención planteada por auto de fecha 10 de Abril de 2014 y fija al quinto día de despacho siguiente a los fines de que la parte de contestación.
En fecha 24 de Abril de 2014, fue presentado escrito de contestación a la reconvención, el cual se realizó en los siguientes términos:
“NEGAMOS, RECHAZAMOS Y CONTRADECIMOS, que nuestro representado deba al demandado reconviniente la cantidad de BOLIVARES CIENTO SETENTA MIL (170.000,00) por la constricción inicial y supuestamente ejecutada. Ciudadano Juez mal podría nuestro representado deber cantidades algunas cuando aun la obra contratada no ha sido terminada, es decir ejecutada en su totalidad, mucho menos entregada, más aun cuando existe una serie de desperfectos en casi todas las fases de lo que se ha construido hasta ahora, siendo estos los principales motivos que dan ORIGEN A LA DEMANDA, es decir la no culminación de la obra que origina la falta de entrega de la misma, así como los desperfectos y la inobservancia de las técnicas de construcción, lo cual se traduce en daños y perjuicios ocasionados a nuestro representado. NEGAMOS, RECHAZAMOS Y CONTRADECIMOS, que nuestro representado deba al demandado reconviniente la cantidad de BOLIVARES TRESCIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO (304.285,00)”.

En fecha 22 de Abril de 2014, y 26 de Mayo de 2014 fueron presentados escritos de pruebas de ambas partes, los cuales fueron admitidos por este Juzgado en fecha 03 de Junio de 2014.
III
PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE:
PRIMERO: promueve y reproduce el mérito favorable de los autos.
Valoración: este Juzgado quiere significarle a la parte promovente que el mérito favorable de los autos en si mismo no constituyen un medio de prueba válido. Por lo tanto no se le otorga valor probatorio alguno. Y ASI SE DECIDE.-

SEGUNDO: promueve el contrato de obra suscrito por las partes el cual esta acompañado al libelo de la demanda, marcado “A” específicamente en sus cláusulas primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima y novena.
Valoración: se trata de contrato de obra privado firmado entre las partes, el cual se encuentra marcado “A” y corre inserto a los folios 11 y 12 del presente expediente, el cual se encuentra conformado por nueve cláusulas las cuales fueron aceptadas en su totalidad por los abajo firmantes. Al mismo se le otorga pleno valor probatorio.-

TERCERO: promueve recibo de pago de fecha 24 de mayo de 2013 que se acompañó al escrito de contestación de la demanda identificado R-1 el cual se refiere a la cancelación de la cantidad de Doscientos Mil Bolívares (200.000,00), que al final resultó ser el pago por un monto de CIENTO OCHENTA MIL BOLIVARES (180.000,00), por acuerdo de las partes, el cual fue cancelado con cheques de Banco de Venezuela N° 10004748 por Cien Mil Boliares (100.000,00) y del Banco Banesco N° 36392088 por Ochenta Mil Bolívares (80.000,00) cuentas corrientes estas del ciudadano CARLOS ALBERTO DE OLIVERA, correspondientes a cancelación parcial del total de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES (334.285,00), monto este que constituye el total de las obras extras ejecutadas de lo cual aun se debe el monto de CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES (134.285,00) que es uno de los montos parciales reclamados en el petitorio de la reconvención.
Valoración: se trata de documento constante a los autos, corriente en el folio 90.al mismo se tiene como fidedigno. Y ASI SE DECLARA.-

CUARTO: promueve identificado “I” correspondencia de fecha 18 de Abril de 2013, donde mi representado le informa al ciudadano Carlos Alberto Oliveira sobre las obras extras construidas en el inmueble.
Valoración: se trata de documental constante a los autos, específicamente a los folios 103 y 104, del presente expediente en el cual el ciudadano Aleobany Serrano, especifica detalladamente los trabajos realizados y el precio de cada uno. A la misma se le otorga pleno valor probatorio.

QUINTO: Solicitó la parte se realizara prueba de experticia contemplada en los artículos 451 al 471 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que los expertos designados determinen con claridad y precisión, si sobre el inmueble en su primera planta en estructura de concreto armado según planos, ubicado en la calle cedeño N 215, de esta ciudad de Maturín, Estado Monagas, se realizaron los siguientes trabajos. Suministro y colocación para la construcción de un edificio, con su fundación planta baja con estructura de concreto armado, paredes de bloque, friso, piso acabado para colocar cerámica, escaleras, baños, electricidad, aguas negras, aguas blancas, agua de lluvias, estanque subterráneo de agua, pintura interna y acera. De manera general se deje constancia que en el mencionado inmueble se construyó A. Base de fundación, viga riostra, base de piso con todos los servicios. B. Construcción de planta Baja, con todos sus servicios, baños, escaleras, según planos anexos. C. Construcción de estanque subterráneo, en concreto armado de 25 mil litros. Así como, si sobre el ya mencionado inmueble se construyeron las siguientes obras, a titulo de obras extras: CONSTRUCCIONES EN EL PRIMER PISO: 1) Excavación a mano para fundaciones, viga de riostra y base piso (12,00 mts3) 2) suministro y colocación de cabillas 3/8 y 5/8 en zapata y viga de riostra (400kgs). 3) Suministro y colocación de concreto en zapata, pedestal y viga de riostra. Incluye encofrado (3,08 mts3). 4) Suministro y colocación de columna de concreto. Incluye concreto, encofrado y cabilla de estribo (14,33 ml) 5) Suministro y colocación de pared de bloque de concreto e=15cm. (100 mts2). 6) Suministro y colocación de mechones y dinteles (20 ml). 7) Suministro y colocación de concreto en base de piso (20mts2). 8) Suministro y colocación de concreto en base de piso (20 mts2). II) CONSTRUCCION DE COLUMNA EN PLANTA ALTA. 1) Suministro y colocación de cabilla de 3/8 y 5/8 (1.800 kg.) 2) Suministro y colocación e concreto armado para columna, incluye encofrado (5.0 mts3). III) REMODELACION DE CASETA DE ELECTRICIDAD. 1) suministro y recolección de tuberías de electricidad. Incluye rotura y reparación del piso existente y mudanza de la caseta de electricidad. IV) REMODELACION DE ACERA Y EMPOTRAMIENTO DE AGUAS BLANCAS, AGUAS NEGRAS Y ELECTRICIDAD: 1) demolición de acera, incluyendo construcción de tanquillas, empotramiento de aguas blancas y aguas negras y bote de material sobrante de las demoliciones. V) CONSTRUCCION DE PARED Y LOSA. 1) S/C de pared de bloque de 15 cm. (9 mts2). 2) fosa de concreto maciza (20 mts2). 3) friso de pared y losa (6mts2).
Valoración: se trata de informes de experticia consignados el primero en fecha10 de Diciembre de 2014 por los ciudadanos Franklin del Valle Rodríguez Roca, Arquitecto y Henry Orlando Serrano Ingeniero; y el segundo de ellos consignado en fecha 21 de Abril de 2015 por el Ingeniero Félix Antonio Mata Marcano. De la cual se extrae lo siguiente:
“En el cual se procedió a revisar los aspectos constructivos para certificar que se cumplieron las normas venezolanas, referentes a los aspectos de control de calidad durante el proceso constructivo. De esta revisión se pudo constatar que no existe en el sitio y tampoco en poder del propietario las siguientes documentaciones, que según los procedimientos normales de construcción y de la ingeniería civil, debieron cumplirse para asegurar que los procedimientos constructivos y la calidad de los materiales utilizados, cumplieran con lo especificado en las normas vigentes (Normas Covenin)… De la inspección visual realizada en el sitio, se pudieron detectar las siguientes fallas: 1) existen columnas construidas fuera del eje indicado en los planos del proyecto, y no se puede verificar si las correcciones de estas desviaciones se ejecutaron de forma correcta, ya que no existen documentos donde se indiquen las modificaciones realizadas y su impacto en la resistencia de las columnas. 2) se visualizaron deferentes niveles de pisos acabados, y lo indicado en los planos, es que toda la edificación tendría un solo nivel. 3) Se determinó que existen marcadas desviaciones en el acabado, dimensiones y orientación de la escalera construida, en especial se verificaron diferentes medidas de huella y contrahuella en cada escalón, por lo que el uso de dicha escalera sería altamente peligrosos para las personas. 4) en el sitio se constató la presencia de grietas en las paredes, lo cual podría deberse a diversos aspectos como son mala calidad de los materiales, friso mal realizado, o falta de vigas intermedias, ya que las paredes sonde gran altura. 5) Existen filtraciones de aguas de lluvias en planta baja por grietas existentes en la placa de entrepiso y por estancamiento de aguas de lluvias en la placa de entrepiso. 6) Se verificó que todos los punto de aguas negras indicados en los planos con diámetro de 4 pulgadas, se construyeron de 3 pulgadas. 7) Se visualizó gran cantidad de escombros derivados de la construcción que no han sido removidos del sitio. 8) se verificó que no se terminó de construir lo concerniente a las instalaciones eléctricas contratadas, en especial la instalación de interruptores y tableros eléctricos. 8) Se constató en el sitio que dejaron cabillas a la intemperie (por encima de la losa de piso) en la segunda columna del eje central, lo cual indica que se realizó una modificación de la fundación después de vaciada la losa de piso… de la inspección visual realizada se puede constatar que la indicada edificación presenta fallas importantes en cuanto a la calidad de la construcción y deficientes acabados, que se originaron por una mala construcción durante el proceso constructivo de la misma, originando sensibles modificaciones con lo estipulado en los planos del proyecto.
Al respecto de los mencionados informes este Juzgado les otorga pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.-

SEXTO: solicitó se le enviaran copia del informe realizado por el ciudadano José Pacheco al Colegio de ingenieros de Venezuela, seccional Monagas y le requieran un informe a esta institución gremial, sobre si con vista al contenido de dichos instrumentos sustentados en “…los resultados arrojados en una inspección visual complementada con la información suministrada por el demandante…”, según el cual basado solo en ello, se puede llegar desde el punto de vista técnico legal, a conclusiones como las contenidas en dicho informe sobre daños y vicios estructurales en la construcción y sus respectivos costos; así como la inobservancia de las normas Covenin, en la construcción de dicha obra.
Valoración: se trata de informe recibido en fecha 06/08/2014 en el cual basado en la información solicitada y las copias acompañadas el Colegio de Ingenieros del Estado Monagas concluye: “el informe elaborado por el Ingeniero Armando Mota y avalado por el Arquitecto José Pacheco presentan igualdad de criterios, siendo notoria la circunstancia de que muchas de las observaciones del Ingeniero Mota son copiadas textualmente en el informe del Arq. Pacheco. A todo efecto consideramos conveniente nombrar una comisión de tres Profesionales distintos a objeto de efectuar una evaluación técnica de este caso, acompañada de los ensayos de laboratorio pertinentes”. Al mencionado informe se le otorga pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:
PRIMERO: invoca y ratifica el merito favorable que se desprende de los autos y actas en la presente demanda.
Valoración: este Juzgado quiere significarle a la parte promovente que el mérito favorable de los autos en si mismo no constituyen un medio de prueba válido. Por lo tanto no se le otorga valor probatorio alguno. Y ASI SE DECIDE.-

SEGUNDO: promueve y ratifica contrato de obra celebrado y firmado entre los ciudadanos CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA y ALEOBANY SERRANO, el cual corre inserto en el mencionado expediente marcado con la Letra “A”, en el folio N° 11 y 12.
Valoración: se trata de contrato de obra privado firmado entre las partes, el cual se encuentra marcado “A” y corre inserto a los folios 11 y 12 del presente expediente, el cual se encuentra previamente valorado en el Punto SEGUNDO de las pruebas de la parte demandada, por lo tanto al mismo se le otorga pleno valor probatorio.

TERCERO: promueve y ratifica documento marcado “B” que corre inserto en el folio N° 13, contentivo de os planos de la construcción a segur, según el contrato celebrado entre las partes.
Valoración: se trata de documento constante a los autos, específicamente en el folio N° 13, en el cual se observan planos de construcción de un edificio en su primera planta con sus diferentes especificaciones para aguas blancas y negras así como distribución de electricidad. Al mismo se le otorga pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.-

CUARTO: promueve y ratifica documento marcado “C” que corre inserto en los folios N° 14 y 15 con fecha 14/02/2013, donde el ciudadano CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA solicita la entrega y hace observaciones a la construcción.
Valoración: se trata de documental constante a los autos, específicamente a los folios 14 y 15 del presente expediente, en el cual el ciudadano CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA solicita la entre de la obra finalizada y hace acotación de algunas fallas en la misma. A la misma se le otorga pleno valor probatorio.

QUINTO: promueve y ratifica el documento marcado con la letra “D” que corre inserto en el folio N° 16 al 22 inclusive contentivo del informe proveniente de Ingeniero Amador Mota.
Valoración: se trata de informe realizado por el Ing. Amador Mota sobre el inmueble de marras en el cual contempla las fallas de construcción que sufre el mismo, a tal sentido este Tribunal las tiene como fidedignas.

SEXTO: promueve y ratifica el documental marcado “E” que corre inserto en la demanda en el folio N° 23 al 47 inclusive, proveniente el Arquitecto José Pacheco.
Valoración: se trata de informe realizado por el Arquitecto José Pacheco sobre el inmueble de marras en el cual contempla las fallas de construcción que sufre el mismo, a tal sentido este Tribunal las tiene como fidedignas.

SEPTIMO: promueve marcado “A” en cincuenta (50) folios útiles recibos de pagos y cheques donde se demuestra el pago de su obligación contenida en el contrato de obra celebrado entre las partes.
Valoración: se trata de legajo de copias de cheques, recibos y transferencias bancarias efectuadas por el ciudadano CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA que dan un total de BOLIVARES UN MILLONCIENTO VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE CON VEINTI SIETE (1.129.817,27), los cuales no fueron desconocidos por el demandado, por lo tanto se les otorga pleno valor probatorio. Y ASI SE DECLARA.-

OCTAVO: promueve marcado “B” en cinco folios útiles recibo de pago hecho por el ciudadano CARLOS ALBERTO DE OLIVEIIRA al ciudadano ALEOBANY SERRANO, donde se muestra que nada se adeuda por concepto de aumento de obras extras.
Valoración: se trata de documental constante a los autos en la cual mediante dos cheques del Banco Banesco le es cancelado al ciudadano ALEOBANY SERRANO la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (100.000,00) según cheque N° S-92 10004748 y OCHENTA MIL BOLIVARES (80.000,00) según cheque N° 36392038. Al mismo se le otorga pleno valor probatorio.

NOVENO: promueve las testimoniales de los ciudadanos: 1) Ing. Amador Mota, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.397.817, inscrito en el C.I.V. N° 110.290 para que ratifique lo dicho, según informe marcado con la letra “D”. 2) Arquitecto José Pacheco, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.007.579, inscrito en el C.I.V. N° 78.489, para que ratifique con sus dichos lo expresado en el informe que corre inserto en el libelo de la demanda marcado “E”. 3) la ciudadana Aydee Consuelo Peck de Camino, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.344.301. 4) el ciudadano Pedro Castillo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.537.606. 5) el ciudadano Eleazar José León, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.397.627. 6) la sociedad Mercantil Duo Mix C.A, RIF: J-400233194 o su representante legal.
Valoración: se tata de comisión recibida en este Juzgado en fecha 25 de Noviembre de 2014, constante de las testimoniales de los ciudadanos Telesforo Amador Mota y José Adán Pacheco Ardila, los cuales ratificaron tanto en su contenido como en su firma los informes realizados sobre las inspecciones que realizaron al bien inmueble en su respectiva oportunidad cada uno, sobre lo cual fueron contestes en que el inmueble tantas veces mencionados sufre de fallas que afectan su funcionalidad y uso; a las mencionadas testimoniales se les otorga pleno valor probatorio.

DECIMO: promueve prueba de expertos la cual debe recaer sobre los puntos que a continuación se mencionan: 1) paredes de la edificación, para comprobar las irregularidades, en su construcción, por presentar unas superficie SINUSOIDAL, que origina cargas distribuidas desigualmente sobre la estructura del inmueble. 2) friso, por presentar resquebrajamiento en algunas áreas que puedan producir desprendimientos del mismo. 3) losa del techo, la cual presenta filtraciones. 4) escaleras de acceso principal, las cuales muestran desviaciones en lo que representa al acabado de la huella, sus aristas, su tamaño, diferencia entre una huella y otra, así como diferencia del tamaño de la contrahuella. 5) vigas riostras, del tipo VR-L y las columnas, por presentar desviaciones desfase o desalineación bastante pronunciada, que se pueden apreciar visualmente y con respecto al plano de la contratación, factor que contribuye a una distribución desigual de las cargas en la estructura, así como también afecta el aspecto estético de la obra. 6) la losa del piso, por cuanto se puede apreciar una sobre posición de una segunda capa de concreto colocada sobre la fosa. 7) verificar el cumplimiento de las normas covenin, en cuanto a la construcción de las escaleras, 2245-90, así como la norma de premezclado 277, en cuanto a resistencia FC = 250 K9/Cm2.
Valoración: se trata de experticia la cual fue realizada al inmueble de marras y se encuentra previamente valorada en el punto QUINTO de las pruebas de la parte demandada. A la misma se le otorga el mismo valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.-

DECIMO PRIMERO: promueve inspección judicial de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, la cual debe recaer sobre los hechos siguientes: 1) verificar la dirección exacta de la construcción objeto de este litis. 2) constatar la titularidad de la propiedad de la obra en construcción. 3) dejar clara constancia de lo que hasta el momento se ha construido en el inmueble objeto de esta litis. 4) nos reservamos el derecho de formular cualquier informe o evacuar otro particular.
Valoración: el tribunal por auto de fecha 03 de Junio de 2014, negó la admisión de dicha prueba, por cuanto el solicitante de la misma no indica en que lugar, persona, cosa, lugares o Documentos objeto a verificar, tal como lo señala el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto la misma no posee valor probatorio alguno. Y ASI SE DECLARA.-

En fecha 21 de Julio de 2015, este Tribunal dice Vistos y se reserva el lapso legal para decir, lo cual hace en este momento de acuerdo a las siguientes consideraciones.
II
PUNTO PREVIO
FALTA DE CUALIDAD

El solo hecho de ser el demandante quien contrata asumiendo la propiedad del inmueble es suficiente para demostrar el interés en sostener el presente juicio, razón suficiente para declarar SIN LUGAR la falta de cualidad opuesta. Y ASI SE DECIDE.-
III
MOTIVA

En todo proceso civil las partes persiguen un fin determinado, que no es otro que la sentencia le sea favorable. Pero en el sistema dispositivo que lo rige, el Juez no puede llegar a la convicción sobre el asunto litigioso por sus propios medios, sino que debe atenerse a lo alegado y probado en autos, tal como lo establece el Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente, en su artículo 12. De ahí que las partes tengan la obligación, desde el punto de vista de sus intereses, de no solo afirmar los hechos en que se fundan sus pretensiones, sino también de probarlos para no correr el riesgo de que por no haber convencido al Juez de la verdad por ellas sostenidas, sus hechos alegados no sean tenidos como verdaderos en la sentencia y sufran el perjuicio de ser declarados perdedores.
Esta necesidad de probar para vencer es lo que se llama la carga de la prueba, dicho principio se encuentra expresamente consagrado no solo en el Código Sustantivo Civil sino también en nuestro ordenamiento Jurídico Procesal Civil, en el artículo 506 que dispone que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”.
En el caso específico, presentada la contestación a la demanda, y habiendo reconocido la accionada el contrato cuyo cumplimiento se demanda, se tienen como hechos aceptados por ésta, y en consecuencia como ciertos, todas y cada una de las cláusulas contenidas en el contrato de Obra privado firmado por las partes en fecha 20 de Abril de 2012, el cual corre inserto a los autos, específicamente a los folios 11 y 12. Correspondiendo a este Tribunal, con vista a la reconvención propuesta, analizar las pruebas producidas a los fines de determinar a cual de las partes es atribuible el incumplimiento del contrato.
Ahora bien, la autora Claudia Madrid Martínez en su obra “LA RESPONSABILIDAD CVIL DERIVADA DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS” establece:
“En el ámbito de la prestación de servicios a particulares, el servicio, es para el prestador, un medio de desarrollo de la clientela; sea directamente, cuando el servicio es su actividad principal; sea indirectamente, cuando es un elemento de la distribución de un producto. Para el cliente, generalmente, el servicio no es fuente de plusvalía o enriquecimiento, sino que obedece, más bien, a la satisfacción de una necesidad, a la búsqueda de utilidad o confort. En el ámbito de las empresas, el servicio es un medio de gestión y, en gran medida, busca permitir y asegurar la colaboración entre las mismas… tal como hemos venido sosteniendo, es generalmente admitido que en materia de prestación de servicios se pactan esencialmente obligaciones de hacer. Justamente este punto-según afirmáramos supra- es uno de los elementos que diferencia al servicio del productor, terreno en el cual se pactan de manera que la mayoritaria obligación de dar. Por tal razón hemos de distinguir necesariamente, dentro de la categoría, las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado. Análisis fundamental a la hora de determinar cuando ha habido incumplimiento del contrato y la responsabilidad derivada de la inejecución… destaca el hecho de mencionar como primer facto a considerar, la propia voluntad de las partes. Criterio, que en opinión de algunos autores, tendría carácter decisivo frente al carácter supletorio de los demás. En los comentarios a los Principios Unidroit puede verse un ejemplo de funcionamiento de este criterio: si un contratista se compromete a construir un edificio antes del 31 de Diciembre, se presume la intención de alcanzar dicho resultado en la fecha indicada; si solo dice que tratar de terminar los trabajos antes del 31 de Diciembre, solo se compromete a emplear todos los medios a su alcance para entregar el edificio en esa fecha. Es innegable la relación de este criterio con el tema de la interpretación de los contratos y la posible preponderancia que, a través de tal operación, se dé bien a la voluntad real sobre la voluntad declarada, bien a esta última sobre la primera. Con relación a este criterio, Trigo García cuestiona la posibilidad-admitida por Frssard- de que las partes puedan, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, convertir lo que sería una obligación de medios en una de resultados y viceversa. Aceptar la conversión de una obligación de resultados en una de medios, por la intervención de la autonomía de la voluntad, implica aceptar la validez de cláusulas limitativas del objeto contractual, cuyo fin es dejar fuera la prestación, al resultado que, en ausencia de convención formaría parte del mismo. Tal aceptación esta estrechamente relacionada con el tema de las normas interpretativas, abundantes por cierto, en materia de Derecho de Consumo. Además, siendo la calificación del contrato un asunto de Derecho, mal podría aceptarse una interpretación del contrato contraria a su propia caracterización”.

El código Civil en su artículo 1.133, establece: “el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”.
El artículo 1.159 ejusdem, establece: “los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”.
El articulo 1.160 ejusdem, establece: “los contratos deben ejecutarse con buena fe y obligan no solamente a cumplir con lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias, que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley”.
El articulo 1.167 del Código Civil Venezolano establece: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”.
El articulo 1.168 establece: “En los contratos bilaterales, cada contrayente puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”.
Ahora bien en el artículo 1.185, ejusdem se establece que: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, esta obligado a repararlo…”
Ahora bien cuando hablamos de contrato de obra, el Código civil establece en su artículo 1.630: “El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por si o bajo su dirección, mediante un precio que la otra parte se obliga a satisfacer”.
El autor Emilio Calvo Baca, en su obra Código Civil Venezolano Comentado establece: “la Obligaciones del contratista son Dos: ejecutar la obra y entregarla. Al lado de ellas puede existir otras accesorias o secundarias en el sentido de que tienden a hacer posible la actuación de las esenciales en mayor o menor grado. Entre esta última pueden mencionarse la obligación de suministrar los materiales de la obra o ejecutar trabajos previos, como las llamadas “obras provisionales” en los contratos de construcción”.

En tal sentido y con base a los razonamientos de hecho y de derecho antes mencionado aunado al hecho de que la parte demandante trajo al proceso pruebas suficiente sobre su cumplimiento del contrato; sobre el incumplimiento departe del demandado y sobre las fallas y retardo presentes en la estructura de la obra contratada, dando de esta manera lugar a los daños y perjuicios exigidos. Este Juzgador declara que la presente acción debe prosperar y en consecuencia la acción de reconvención no debe prosperar. Y ASI SE DECIDE.-
IV
DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara;
PRIMERO: CON LUGAR la demanda principal por motivo de RESOLUCIÓN DE CONTRATO incoada por el ciudadano CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA contra el ciudadano ALEOBANY SERRANO.
SEGUNDO: SIN LUGAR la Reconvención por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO planteada por el ciudadano ALEOBANY SERRANO contra el ciudadano CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA
TERCERO: Se ordena al ciudadano ALEOBANY SERRANO al pago de las cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVAR CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 787.581,23) al ciudadano CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA, por concepto de resolución de contrato así como los daños y perjuicios ocasionados al mismo; así como la entrega inmediata de la obra.
CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada ciudadano ALEOBANY SERRANO.
Publíquese, regístrese, déjese copia y notifíquese.
Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación. En la ciudad de Maturín, a los 08 de Noviembre de 2016.
El Juez,

Abg. Gustavo Posada La Secretaria,

Abg. Milagro Palma
En esta misma fecha, siendo las 10:50 de la tarde se dictó y publicó la anterior decisión. Conste:
La Secretaria,

Abg. Milagro Palma

GP/Als.-
Exp. N° 15.087