TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 28 de noviembre de 2016
206° y 157°

JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 4245-16 (Aa)

Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 10-10-2016, por el profesional del derecho CESAR AUGUSTO PADILLA ALCALA, Defensor Privado del ciudadano BRAYAN LEONARDO GUTIERREZ MAYITA, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de octubre de 2016, por el Juzgado Decimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual omitió pronunciarse en cuanto a la Nulidad Absoluta solicitada por la defensa.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:
-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 10 de octubre de 2016, el profesional del derecho CESAR AUGUSTO PADILLA ALCALA, actuando en representación del ciudadano BRAYAN LEONARDO GUTIERREZ MAYITA, ejerció recurso de apelación, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:

“…Omissis…
DE LOS HECHOS

En fecha 11 de Abril del año dos mil dieciséis (2016), se llevó a cabo la audiencia para oír al imputado, donde se decreta privativa de libertad a mi representado BRAYAN LEONARDO GUTIERREZ MAYITA, por los supuestos delitos de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del CÓDIGO PENAL, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal y LESIONES PERSONALES GENERICAS previsto y sancionado en el artículo 413 DEL CODIGO PENAL
En fecha 26 de MAYO de 2016, culminaba el lapso para que el Ministerio Publico en la figura de la Fiscalía Cuadragésima (40°) del Área Metropolitana de Caracas realizara el acto conclusivo, en el día de despacho de hoy 4 de julio de 2016, se realizó la aceptación de mi cargo como defensa y solicite las copias fotostáticas de la acusación fiscal. Observando en ellas las irregularidades violatorias constitucionales: del Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa. 1,
En fecha 16 de julio de 2016, esta defensa técnica consigno ante el Juzgado 13° de PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL del AMC. Sin pronunciamiento de oficio por parte del Juez a solicitud de parte.

Del análisis de las actas procesales que conforman la causa penal, seguida a mi representado, esta defensa hace las siguientes consideraciones:

Cabe destacar que el ACTA POLICIAL suscrita por los Funcionarios OFICIAL (CPNB) PEREZ WILLIAM en compañía de la OFICIAL (CPNB) HERNÁNDEZ LOURMARYS adscrito al servicio de Tránsito Terrestre per la Estación Policial Antimano de la POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, es viciada por no ser ellos los que realizaron Ia aprehensión de mi representado, en virtud de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, las cuales es NULO DE TODA NULIDAD,
En Primer lugar, el Acta Policial la fecha que presenta es 10 de marzo de 2016, cuando mi representado fue presentado ante el tribunal el 11/4/16 y su aprehensión fue el 10/4/16, siendo que el artículo 119. 8 COPP establece "Asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable".

Articulo 153 COPP. "Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, aria, mes, día y hora en que ha sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados"
En segundo lugar; Suscribo Acta Policial viciada en los siguientes términos: Dicho del funcionario interviniente:
"... busco apoyo de los funcionarios de la Policía del Estado Miranda e ingresan al establecimiento cuidadosamente y mi persona detrás de ellos (funcionario PEREZ, WILLIAM) por lo que decidí a realizar el posicionamiento táctico policial dentro del local para resguardar el área y la integridad física de los transeúntes y demás usuarios de la vía agregando que se encontraba a su vez en dos sitios simultáneamente porque alega ser quien realizo la inspección corporal amparado en el artículo 191 del Código Orgánica Procesal Penal, a los aprehendidos sin estar previsto de testigos y que se encontraba haciendo táctica policial para resguardar el área y la integridad física de los transeúntes y demás usuarios de la vía.
Situación que hace dudar porque las victimas ciudadana (FERNANDEZ RODRIGUEZ GUDELIA) alegan que fueron aprehendidos por los Policía de Miranda, Ia cual manifiesta "y al darnos cuenta vimos que tenían, a los dos sujetos esposados que se habían metido, a las afueras del local"

CABE DESTACAR QUE EL ARTÍCULO 115 DEL COPP, ESTABLECE LO SIGUIENTE:
(…)
El acta de entrevista del ciudadano ANTONIO JOSE PINTO FERNANDEZ, de fecha 1 de abril de 2016, titular de la cedula de identidad N° V- 24.278.421, siendo la 1:50 horas de Ia tarde está suscrita por el funcionario Oficial (CPNB) FLORES JOSE, no está firmada por él.
En el acta de entrevista de la ciudadana MATILDE MARINA BAUTISTA RODRIGUE titular de la cedula de identidad N° V-6.693.959, suscrita por el funcionario receptor VILLARROEL ADRIAN, no se encuentra firmada por dicho funcionario, siendo así las tres actas de entrevistas las cuales fueron ratificadas en fecha 2/5/16 ante el despacho fiscal del Ministerio Publico que no se dio cuenta que la misma carece de firma y por ende trae consigo la nulidad absoluta.

Además que el ciudadano DUAY JOSE GIL GUACHE, titular de la cedula de identidad N° V-13.463.316, es empleado como dice el acta de entrevista estuvo como víctima en el lugar el cual aparece como testigo de los hechos acaecidos el pasado 10/4/16, es imposible que mantengan las dos posiciones de víctima y testigo a la vez así como lo coloca la Fiscalía del Ministerio Publico en su escrito acusatorio para utilizarlo como relleno.

El ACTA POLICIAL, es la herramienta fundamental que describe las circunstancias modo, tiempo y lugar, como ocurrieron los hechos, su posible autor, las víctimas y los elementos de interés criminalísticas incautados en la acción, dando certeza a I s presupuestos facticos la omisión de la firmas del acta con motivo de la presentación el aprehendido contamina dichas actuaciones de nulidad absoluta, ya que los pronunciamientos asentados en el contenido del acta son inexistentes derivada de la falta de firma por parte de los funcionarios con competencia para dar la fe pública de que los actos decisorios se realizaron, lo anterior violó el orden público constitucional porque no se garantizó la seguridad jurídica, el acceso a la justicia, una tutela judicial efectiva y el debido proceso.

Al respecto la Sala Constitucional en sentencia N° 783, del 21 de julio de 2010, con Ponencia d la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en la cual expone: "...La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

II
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
La decisión recurrida contenida en el auto de la AUDIENCIA PRELIMINAR, dictado en fecha 3 de octubre de 2016, es impugnada a tenor de lo dispuesto en el ordinal 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no p no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.
La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

En el ACTA POLICIAL tan solo se hace nombrar POLICIA DE MIRANDA y no sus datos y firmas como actuantes ni intervinientes.

Articulo 187. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por esta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso(…)
(…) La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravió de estos elementos probatorios. (…)

Como es evidente quien realiza la aprehensión y la Inspección de persona, es la POLICIA DE MIRANDA según acta policial y actas de entrevista de las víctimas, trayendo como consecuencia la VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, porque la cadena de custodia la realiza un funcionario que se encontraba realizando manifestando por el funcionario PEREZ WILLIAM "por lo que decidí a realizar el posicionamiento táctico policial dentro del local para resguardar el área y la integridad física de los transeúntes y demás usuarios de la vía" No pudo recolectar las evidencias y realizar la inspección por estar practicando un posicionamiento táctico policial. Es decir, la evidencia fue incautada por otra policía distinta al cuerpo policial que realiza el acta y los mismos no se encuentran determinados en dicha acta como lo señala el artículo 153 del COPP, debe constar el acta de los funcionarios actuantes y los intervinientes y en dicha acta no están nombrados los actuantes sino los intervinientes cuyo rol no es el mismo, por ser solo apoyo y el acta policial hace ver situaciones distintas.
TERCER LUGAR: LAS ACTAS DE ENTREVISTAS SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS NO ESTÁN FIRMADAS POR ELLOS, LOS CUALES HACEN NULAS LAS MISMAS.

El Funcionario receptor Oficial (CPNB) FLORES JOSE, entrevisto al ciudadano GABRIEL ROJAS BRICEÑO, titular de la cedula de identidad V-23.391.758, siendo que el acta de fecha 10 de abril de 2016 la cual se llevó a cabo a las 02:30 horas de la tarde no está firmada por dicho funcionario y asimismo el Ministerio Publico Ratifica en fecha 2/5/16 dichas actas en el despacho fiscal, siendo esto nulo de toda nulidad.

III
DEL AUTO RECURRIDO

Recurro del auto dictado en fecha 3 de octubre de 2016, Que declaro SIN LUGAR el escrito de NULIDAD ABSOLUTA de fecha 16/7/16. Exponiendo el Juez A Quo, que declara no estamos en presencia de una violación porque la misma fue " CONVALIDADA" "por la defensa que presento en la audiencia para oír al imputado el cual no se refirió a ese vicio” error de criterio del A QUO, porque un VICIO de esta índole ejecutado en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Norma Adjetiva Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República no se convalidan, porque no se puede sanear.
Sentencia 003 del 11/01/2.002, Sala de Casación Penal:
"Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero Si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades o convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas."

De lo anterior transcrito, podemos inferir que en materia de vicios de los actos procesales, el Código Orgánico Procesal Penal, según el contenido de los artículos 190 al 195 de la Norma Adjetiva Penal, acoge dos teorías:
La primera: Actos nulos, los cuales se producen cuando se ha ejecutado en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Norma Adjetiva Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República.
De la misma manera, mediante sentencia N° 168/2006, determino):
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tenga que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente ,la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
No menos importante es acotar lo manifestado por la Sala Constitucional en materia de nulidad absoluta, en sentencia N°568/2009, cuando expuso:
Al respecto, la Sala considera preciso señalar que en materia de nulidades absolutas en el proceso penal articulo (191 del Código Orgánico Procesal Penal) no existe como causal de improcedencia la existencia del recurso de apelación o su falta de ejercicio oportunamente, tal como lo afirmo el Juzgado de Control en su fallo accionado en amparo, por cuanto la delimitación temporal para solicitar la nulidad de un acto solo aplica para las nulidades relativas o saneables (artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal); por el contrario, del mismo articulo 191 se concluye que las nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso. Justamente por la gravedad del vicio que afecta el acto objeto de la misma.
"IV"
DERECHO
En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre 'LA CASACIÓN PENAL, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: '[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley (…); de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito.

Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 174 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga la leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
En absoluta correlación con, los artículos los artículos 2,7, 25, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 12, 13,18, 174 y 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

"V"
PETITORIO

En virtud de lo antes expuesto y vista la gravedad de los hechos, es por lo que en nombre de mi patrocinado solicito a la honorable Corte de Apelaciones que a bien tenga conocer del presente recurso que sea admitido y declarado CON LUGAR LA NULIDA ABSOLUTA, a los fines de que un tribunal distinto se pronuncie en forma fundada sobre la Nulidad Absoluta y declare el sobreseimiento por los distintos vicios expuestos…Omissis…”

-II-
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio (21) al (30) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Decimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis… PUNTO PREVIO: Se declara SIN LUGAR la solicitud planteada por la defensa Privada ABG. CESAR PADILLA, en el cual solicita se decrete Nulidad Absoluta del acto conclusivo presentado por la Fiscalía 400 del Ministerio Publico por violación del artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, quien señala que en las actas de entrevista que rielan a los folios ocho (08) y nueve (09) de la pieza uno (01) del presente expediente no se encuentra debidamente firmadas por las víctimas, ciudadanos GABRIEL ROJAS y ANTONIO PINTO; v dado que de la revisión realizada por este Juzgador a los folios antes señalados se puede observar que las mismas si se encuentran debidamente firmadas por las precitadas victimas, y considera que de ser cierta la solicitud realizada por la Defensa Privada al acusado GUTIERREZ MAYITA BRAYAN LEONARDO, le fue realizada la Audiencia de Presentación de Detenido en fecha 11 de Abril del 2016, oportunidad legal en la cual Defensa Publica que lo asistió en ese acto no solicito la Nulidad de dichas Actas, es por ello que considera este Tribunal que no existe vicio alguno declara SIN LUGAR la solicitud planteada por la defensa privada. PRIMERO Vista la Acusación presentada por el Ministerio Publico en el cual solicita el enjuiciamiento del ciudadano: GUTIERREZ MAYITA BRAYAN LEONARDO por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83, AGAVILLAMIENTO, previsto sancionado en el articulo 286 y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ANTONIO PINTO, este Tribunal admite parcialmente la Acusación planteada por el Ministerio Publi.co en el sentido de que solo acoge el delito ROBO AGRAVADO pero en GRADO DE FRUSTRACION, de conformidad con lo establecido en el articulo 458 en relación al artículo 80 ambos del Código Penal por considerar que la representación fiscal no calificó apropiadamente los hechos que suscitaron esta causa, pues de los hechos acreditados en auto se desprende que si hubo frustración del delito en el ROBO AGRAVADO porque cuando los asaltantes constriñeron a las victimas dentro del local comercial, estos fueron aprehendidos dentro del local cuando intentaban despojar de sus pertenencias a las víctimas del presente caso y no lo lograron es decir, que realizaron todo lo necesario para perfeccionar el delito de ROBO AGRAVADO A MANO ARMADA, pero por circunstancias ajenas a su voluntad (fueron aprehendidos inmediatamente dentro del local comercial) no lograron perfeccionar su cometido. Es decir, que el hecho se perfecciono subjetivamente, pero no objetivamente. El segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, estipula: "... Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con. el objeto d,11 cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin, embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad". Según este supuesto, no basta que el agente haya comenzado la ejecución del delito con medios idóneos, sino que debe haber realizado todo lo necesario por consumarlo Como ocurrió en el presente caso, en el que los ciudadano acusados RONDON GUEVARA JUNIOR FERNANDO Y GUTIERREZ MAYITA BRAYAN LEONARDO, una vez dentro del local, tratan de despojar de sus pertenencias a los ciudadanos MATILDE BAUTISTA, ANTONIO PINTO, GABRIEL BRICENO Y FERNANDEZ GUDELIA, amenazaron a las víctimas, presente dentro del local con una presuntas arma de fuego para que este les entregara sus pertenencias, siendo los mismos aprehendidos dentro del local, es decir, que por causas ajenas a su voluntad no lograron despojar a las víctimas de sus pertenencia, apartándose de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, ya que de los medios probatorios ofertados por la representación fiscal no hay un solo elemento que demuestre que hubo con antelación al hecho perpetrado por los acusados un concierto de voluntades para cometer mismo y en relación a las LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado el articulo 413 ejusdem, no existe elemento probatorio alguno que demuestre que los hoy acusados causaron lesión alguna a las víctimas de la presente causa. Se admiten los medios de Pruebas Testimoniales: FUNCIONARIOS: OFICIAL (CPNB) PEREZ WILLIAM, OFICIAL (CPNB LOURMARYS ambos de la POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA DIRECCIO DE TRANSPORTE TERRESTRE DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. B).- EXPERTOS: Adscritos a la División de Documentologia, del Cuerpo c Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 2).- Adscrito a División de Físico Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalísticas. TESTIGOS: I).- FERNANDEZ RODRIGUE GUDELIA. 2).- MATILDE BAUTISTA. 3).- ANTONIO PINTO. 4).- GABRI ROJAS. 5).- DUAY GIL 5).- NATALI. No se admite la documental ofertada por la representación fiscal para su incorporación por su lectura para el juicio oral y público, pero si para su exhibición: En cuanto a los medio de pruebas ofertados por la defensa: la misma se acoge a la comunidad d las pruebas. Se ratifica y se mantiene la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que en su oportunidad se dicto en contra del ciudadano: GUTIERREZ MAYITA BRAYAN LEONARDO." EN RAZON DE LO ANTES EXPUESTO, ESTE JUZGADO ESTADAL DECIMO TERCERO EN FUNCION I CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: No se admite el escrito de Excepciones presentado por la Defensa Privada ABG. CESAR PADILLA en fecha 06 de Julio del 2016, por cuanto de autos se evidencia las firmas de las victimas plasmadas en las actas de entrevista quedando de esta manera desvirtuado lo señalado por la Defensa Privada. SEGUNDO: Se admite parcialmente el escrito de Acusación presentada por la Representación Fiscal en contra del ciudadano: GUTIERRES MAYITA BRAYAN LEONARDO, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ANTONIO PINTO, acogiéndose solamente el delito de ROBO AGRAVADO pero en GRADO D FRUSTRACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 458 en relación al artículo 80 ambos del Código Penal, apartándose de esta manera de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el articulo 413 ejusdem. TERCERO: Se admiten los medios de Prueba Testimoniales: A) FUNCIONARIOS: OFICIAL (CPNB) PEREZ WILLIAM OFICIAL (CPNB) LOURMARYS ambos de la POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA DIRECCION DE TRANSPORTE TERRESTRE DEL AREA METROPOLITANA DE CARCAS. B).- EXPERTOS: Adscritos a la División de Documentologia, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas. 2).- Adscrito a la División de Físico Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas. TESTIGOS: 1).- FERNANDEZ RODRIGUEZ GUDELIA. 2).- MATILDE BAUTISTA. 3).4 ANTONIO PINTO. 4).- GABRIEL ROJAS. 5).- DUAY GIL 5).- NATALI. No se admite la documental ofertada por la representación fiscal para su incorporación por su lectura para el juicio oral y público, pero si para su exhibición. En cuanto a los medios de pruebas ofertados por la defensa: La misma se acoge a la comunidad de las pruebas. CUARTO: Admitida la acusación fiscal en los términos supra explicados y determinados, procede de inmediato este juzgador a imponer al acusado de las formulas Alternativas a la prosecución del proceso (acuerdo reparatorio y suspensión condicional del proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previstos en los artículos 41, 43 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal y en relación al Procedimiento Especial por Admisión de Hechos este Juzgador explico a 11 acusados el sentido y alcance del mismo. Acto seguido la acusad GUTIERREZ MAYITA BRAYAN LEONARDO, expuso lo siguiente: "No admitió los hechos quiero ir a juicio". Este Juzgador con vista de lo manifestado por el acusado de autos, de no admitir los hechos, ordena el enjuiciamiento ciudadano: GUTIERREZ MAYITA BRAYAN LEONARDO, conducta que so subsumible en el tipo penal denominado. ROBO AGRAVADO FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 458 Código Penal, en perjuicio del ciudadano: ANTONIO PINTO. QUINTO: Se ordena el pase a juicio oral público del ciudadano: GUTIERREZ MAYITA BRAYAN LEONARDO d nacionalidad Venezolana, fecha de nacimiento 14/06/1991, de 24 años d edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en Calle la Agricultura, Callejón Linderos, casa N" 27°, Petare, Municipio Sucre Estado Miranda, titular de la cedula de identidad N° V- 25.969.044, conducta que son subsumible en el tipo penal denominado. ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al artículo 80 ambos del Código Penal. SEXTO: El auto de apertura el juicio se motivara por separado, cumpliendo los requerimientos del artículo 314' del Código Orgánico Procesal Penal. SEPTIMO: Se instruye a la ciudadana Secretaria para que remita la presente causa a la Unidad de Recepción de Documentos, a los fines de que sea distribuido a un Tribunal de Juicio. OCTAVO: Se emplaza a las partes para que en el lapso de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio que corresponda conocer. NOVENO: Seguidamente el ciudadano Juez declara cerrada la audiencia, siendo la$ (02:00) horas de la tarde quedando las partes debidamente notificadas de lo aquí decidido de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. ES TODO, TERMINO, SE LEYO Y CONFORMES FIRMAN…Omissis…”

-III-
MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que el presente recurso, el recurrente, ciudadano Abogado CESAR AUGUSTO PADILLA ALCALA, en su condición de Defensor Privado, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en fecha 3 de octubre de 2016, en Audiencia Preliminar, y publicado el auto fundado en fecha 07 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 13, de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida al ciudadano BRAYAN LEONARDO GUTIERREZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, mediante la cual se acordó declarar Sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta planteada por la defensa, y en consecuencia acordó admitir el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 40ª del Ministerio Publico. En atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:

El Juez Decimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de Octubre de 2016, finalizada la audiencia preliminar decidió entre otros pronunciamientos declarar Sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, en los siguientes términos:

“… PUNTO PREVIO: Se declara SIN LUGAR la solicitud planteada por la defensa Privada ABG. CESAR PADILLA, en el cual solicita se decrete Nulidad Absoluta del acto conclusivo presentado por la Fiscalía 400 del Ministerio Publico por violación del artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, quien señala que en las actas de entrevista que rielan a los folios ocho (08) y nueve (09) de la pieza uno (01) del presente expediente no se encuentra debidamente firmadas por las víctimas, ciudadanos GABRIEL ROJAS y ANTONIO PINTO; v dado que de la revisión realizada por este Juzgador a los folios antes señalados se puede observar que las mismas si se encuentran debidamente firmadas por las precitadas victimas, y considera que de ser cierta la solicitud realizada por la Defensa Privada al acusado GUTIERREZ MAYITA BRAYAN LEONARDO, le fue realizada la Audiencia de Presentación de Detenido en fecha 11 de Abril del 2016, oportunidad legal en la cual Defensa Publica que lo asistió en ese acto no solicito la Nulidad de dichas Actas, es por ello que considera este Tribunal que no existe vicio alguno declara SIN LUGAR la solicitud planteada por la defensa privada…”.

Ahora bien, alega la Defensa Privada como recurrente, que con la presente decisión, se le violentaron derechos Constitucionales establecidos en los artículos 2, 7, 25, 26, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 12, 13, 18, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva. En razón de ello esta Corte de Apelaciones Procede a dar respuesta de la manera siguiente:

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

También ha establecido la Jurisprudencia patria, en Sentencia Nº 1346, emanada de la Sala Constitucional, de fecha 13 de Agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, que las nulidades pueden ser invocadas en cualquier estado y grado de la causa, al respecto se destaca lo siguiente:

“…Según la citada causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, esta Sala ha interpretado reiteradamente que la admisibilidad de dicha acción está sujeta a que el interesado no disponga de otras vías judiciales preexistentes, o bien que, ante su existencia, éstas no permitan la reparación apropiada de la lesión constitucional denunciada; en consecuencia, el amparo resulta inadmisible cuando el presunto agraviado se haya abstenido de acudir a la vía ordinaria prevista en el ordenamiento jurídico –en este caso, como se dijo disponía de la solicitud de nulidad absoluta contra el acta que contiene lo decidido en la audiencia preliminar, y contra el auto de apertura a juicio, de conformidad con lo dispuesto en lo artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual puede denunciarse la pretendida infracción constitucional alegada por el accionante mediante este amparo, medio de impugnación que además puede ejercerse en cualquier estado y grado del proceso-, a través del cual podía obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos constitucionales por cuanto todo juez de la República es tutor de la constitucionalidad, por lo tanto, si bien el precedente judicial debe aplicarse en casos análogos, en el caso bajo examen, las circunstancias fácticas no guardan la debida correspondencia con los casos ya resueltos por esta Sala y que el apelante pretende hacer valer como precedente judicial…”

Establecido lo anterior, esta Alzada procederá a resolver el punto impugnado por la Defensa de Confianza, en razón de que tal como se ha reseñado anteriormente, es criterio reiterado de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, que las nulidades pueden ser invocadas en cualquier estado y grado de la causa.

Esta Corte de Apelaciones verifica del folio 01 al 05 del recurso de apelación del thema in decidendum, que la defensa en una técnica muy confusa titula “1. Las que causen gravamen” pero luego señala situaciones violatorias de principios fundamentales de derecho como son: Debido Proceso, Derecho a la Defensa y Tutela Judicial Efectiva. Se deja expresa constancia que tales alegatos serán resueltos por esta Superioridad como nulidad absoluta y no como gravamen irreparable pues ya este punto fue resuelto ut supra toda vez que la defensa de confianza al referir que la decisión recurrida le ocasionó a su defendido un gravamen irreparable, al suscitarse situaciones que en su criterio son violatorias de principios fundamentales de derecho como son debido proceso, y derecho a la defensa, obviamente confundió ambos planteamientos.

Esta Alzada en líneas anteriores resolvió que “…no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable ya que la decisión tomada en audiencia preliminar no puede poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, que aquella que depura el proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público y que además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado en el Juicio oral y público, en aras del esclarecimiento de la verdad...”.

Así las cosas, se verifica que el impugnante pretende atacar el fallo proferido en la audiencia preliminar, solicitando sea declarada la nulidad de las actuaciones, al considerar que la recurrida, declaro que no existía violación alguna, por que la misma fue “CONVALIDADA” por la Defensa que presento en la Audiencia para Oír al Imputado el cual no refirió ese vicio.

También señala, en su escrito recursivo, que solicito la nulidad absoluta, por cuanto el Acta Policial de Aprehensión realizada por la Policía de Miranda, no se encuentra especificados los datos de los funcionarios actuantes, ni firmada por estos, manifestando que la colección de la evidencia incautada dentro del local, fue realizada por otro funcionario distinto al cuerpo policial que realiza el acta,, así mismo refiere que las actas de entrevistas realizada al ciudadano GABRIEL ROJAS BRICEÑO, no se encuentra firmada por el funcionario que lo entrevisto.

De las actuaciones habidas se observa que riela al folio 01 al 03 del expediente original, Acta Policial de Aprehensión de fecha 10 de marzo de 2016, suscrita por el Funcionario Agregado (CPNB) PEREZ WILLIAN, Funcionario Actuante, adscrito al Servicio de Transito por la Estación Policial Antimano, quien realizo en procedimiento de Aprehensión, en compañía de la OFICIAL (CPNB) HERNANDEZ LAURMARYS, así como también se observa que el Funcionario Agregado (CPNB) PEREZ WILLIAN, realizo la revisión corporal a los ciudadanos detenidos, incautándole al ciudadano GUTIERREZ MAYITA BRAYAN LEONARDO, en el bolsillo derecho, del pantalón que vestía para el momento, UNA (01) EMGRAPADORA DE COLOR PLATEADO, MARCA ACE CLIPPEER, el cual una vez aprehendido se procede a dirigir el procedimiento a la Oficina de Investigaciones Penales de la Dirección de Transporte Terrestre de la Policía Nacional Bolivariana, por lo que una vez en el lugar, dejan constancia que por instrucciones del OFICIAL (CPNB) QUINTANA YONANDER, el procedimiento de aprehensión fuera pasado a la Policía de Antimano, al cual se encuentran adscritos estos Funcionarios.

De lo anterior se observa que los Funcionarios (CPNB) PEREZ WILLIAN y OFICIAL (CPNB) HERNANDEZ LAURMARYS, dejan constancia de todos los pormenores suscitados en el acta de aprehensión, es decir, la solicitud de apoyo por parte de Funcionarios Adscritos a la Policía de Miranda, quienes se encontraban cerca del lugar de los hechos, así mismo dejan constancia que el procedimiento de aprehensión, que fuera llevado inicialmente ante la Oficina de Investigaciones Penales de la Dirección de Transporte Terrestre de la Policía Nacional Bolivariana, fue pasado por instrucciones del OFICIAL (CPNB) QUINTANA YONANDER, a la Policía de Antimano, al cual se encuentran adscritos estos Funcionarios, de tal manera que no le asiste la razón a la defensa, en relaciona a la nulidad solicitada Y asi se decide.

De tal manera, que una vez pasado el procedimiento de aprehensión a la Policía de Antimano, son entrevistadas las victimas ciudadanos y ciudadanas FERNANDEZ RODRIGUEZ GUDELA, DUAY JOSE GIL GUACHE, GABRIEL ROJAS BRICEÑO, ANTONIO JOSE PINTO FERNANDEZ y MATILDE MARINA BAUTISTA RODRIGUEZ; de lo cual impugna el recurrente la carencia de las firmas en dichas actas por parte de los entrevistadores, es decir la falta de firma por parte de los Funcionarios Investigadores OFICIAL (CPNB) FLORES JOSE y OFICIAL(CPNB) VILLARROEL ADRIAN.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones estima que no le asiste la razón al recurrente cuando afirma que las actas deben ser declaradas nulas, pues si bien es cierto, estas no fueron suscritas por el funcionario receptor de las mismas, como se aprecia de su revisión cursantes al folio 08 al 10 del expediente original, tal omisión de firma por parte del funcionario que levanta dichas acta de entrevistas, no constituye a la luz del Código Orgánico Procesal Penal un vicio susceptible de nulidad absoluta como lo señala el recurrente, por no encuadrar la situación fáctica invocada dentro de los supuestos del artículo 175 eiusdem, - relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, o aquellas que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales del Código Adjetivo Penal, de la Constitución, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales -, acercándose este tipo de omisión de las actas de entrevistas, a ser susceptible de una nulidad de las denominada relativas, toda vez que estas pueden ser subsanables o saneadas, de conformidad con el artículo 176 de la norma adjetiva penal de haber sido advertido en la primera oportunidad por una de las partes, no obstante se considera que en el presente caso, fue convalidado por la defensa que para ese momento procesal tenían los hoy acusados, toda vez que se aprecian de las actuaciones, que la defensa tuvo acceso a las referidas actas de entrevistas desde el primer momento de la audiencia de presentación de imputados, refiriéndose incluso al contenido de estas en su oportunidad de palabra dentro de la audiencia por otras circunstancias distintas a las alegadas ahora, lo que hace suponer se percató de la omisión de dicha firma del funcionario receptor, no obstante no hizo señalamiento alguno al respecto, ni en ese momento ni en los días posteriores, del defectos de las actas, debiendo tenerse como aceptados los efectos de dicha acta, todo esto de conformidad con el artículo 176,177, 178 del Código Orgánico Procesal Penal, surtiendo las referidas actas sus efectos legales, por lo tanto resulta la respuesta dada por el juez de Control al momento de la solicitud de declaratoria de nulidad ajustada a las consideraciones legales aquí expuestas, por lo que no se violentaron las normas señaladas por el recurrente con la declaratoria sin lugar declarada por el Juez de Control que esta Corte ratifica, debiéndose desestimar el presente argumento recursivo. Y así se decide.

De allí que, advierten quienes aquí deciden, que la jueza a quo dio cumplimiento a lo establecido en el texto adjetivo penal, referido a exponer los motivos por los cuales declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación, no observándose en las actuaciones, violación o vulneración de derecho o garantía constitucional alguno, en virtud de que tal y como se observa de la recurrida, la jueza expone claramente las razones por las cuales declara sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa, señalando con claridad y con razonamientos lógicos el por qué las declaraba sin lugar.

Por todo ello estima la Corte, que la afirmación del recurrente como fundamento de la impugnación de la decisión, no satisface los requerimientos de la causal invocada, ya que con los párrafos antes citados se obtiene la convicción de que la recurrida no contiene los vicios denunciados, y se evidencia que se dio cumplimiento a los establecido en la normativa legal; así como tampoco observarse alguna violación o vulneración de derecho o garantía constitucional; por lo tanto, al carecer la apelación de sustento jurídico, y no asistirle la razón al recurrente, en consecuencia, ésta debe ser declarada sin lugar. Y así se decide.

-IV-
DISPOSITIVA

En base a las precedentes consideraciones, esta Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho CESAR AUGUSTO PADILLA ALCALA, Defensor Privado del ciudadano BRAYAN LEONARDO GUTIERREZ MAYITA, en contra de la decisión dictada en fecha 03 de octubre de 2016, por el Juzgado Decimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual omitió pronunciarse en cuanto a la Nulidad Absoluta solicitada por la defensa.

Publíquese, regístrese, y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia de éste Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. .

LA JUEZ PRESIDENTA

DRA. PETRA ONEIDA ROMERO

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DR. JAVIER TORO DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ

LA SECRETARIA

ABG. SOL GOMEZ MORENO
Causa N° 4245-16 (Aa)
POR/JT/MRH/SGM/mrh.-|