TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 07 de noviembre de 2016
206º y 157º

SALA ACCIDENTAL

JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 4002-16 (A.a)

Corresponde a esta Sala cuatro Accidental de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 13-08-2015, por los profesionales del derecho LUÍS ARMANDO GARCÍA SAN JUAN, JOSÉ ANTONIO BONVICINI Y DANIEL RAMÓN IGLESIA, Defensores Privados, actuando en representación del ciudadano VITTORIO DE STEFANO VINVENZIO, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2015, por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaro la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar, en la presente causa seguida en contra del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI.
Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:
-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 13 de agosto de 2015, los profesionales del derecho LUIS ARMANDO GARCIA SAN JUAN, JOSE ANTONIO BONVICINI RUA Y DANIEL RAMON IGLESIAS, actuando en su carácter de defensores Privado del ciudadano VITTORIO DE STEFANO VINVENZIO, interponen recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Julio de 2015, por el Tribunal Decimo Tercero (13) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:
“…Omissis…
I
PRELIMINAR
DE LA LEGITIMACION ACTIVA PARA INTERPONER EL
RECURSO DE APELACION

Quienes suscribimos, LUIS ARMANDO GARCIA SAN JUAN, JOSE ANTONIO BONVICINI RUA Y DANIEL RAMON IGLESIAS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cedulas de Identidad Numero: V-3.248.220, V-9.968.708 y V-6.171.506, Abogados en ejercicio, inscritos debidamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 10.851, 53.261 y 31.197 respectivamente actuando en nombre y representación del ciudadano; VITTOTIO DE STEFANO VINVENZIO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cedula de Identidad N°:6.059.79, respectivamente, quien posee cualidad de víctima, ha sido lesionado en sus derechos constitucionales y adjetivos penales por la Decisión del emitida por el Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 17 de Julio de 2015 y notificada en fecha 04 de agosto 2015, en la causa signada bajo el numero:896-2015, mediante la cual ese juzgado declara la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en fecha 19 de diciembre de 2015
En consecuencia de conformidad con los artículos 126 y siguientes en concordancia con el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, quien suscribe poseo la legitimación ad causam y ad procesum para ejercer el presente medio impugnativo.
II
DE LA SETENCIA OBJETO DE RECURSO DE APELACION.
En fecha 04 de Junio del presente año el Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, procedió a notificarnos, de la decisión dictada en fecha 17 de junio de 2015, la cual entre otros aspectos establece:
“… De folio ciento cincuenta y ocho (158) al ciento setenta y uno (171) de la decima pieza del expediente, corre inserto escrito incoado por la Defensa (…) mediante el cual entre otras cosas solicitan la NULIDAD ABOSULTA, de las decisión dictada por el Juzgado Decimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de diciembre de 2013, por haber declarado extemporáneo el escrito de excepciones. (Subrayado Nuestro) incoado por la Defensa a favor del ciudadano ORESTES ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, a tenor de lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, aludiendo a su vez la violación al debido proceso, específicamente DERECHO A LA DEFENSA, por infracción durante el proceso de los artículos 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 1,12,18 y 311 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal. Considerando la Defensa, que dicha violación emerge del hecho de que no fueron admitidas las pruebas promovidas en el escrito de excepciones interpuesto a tenor de lo dispuesto en el articulo 328 numeral 7° de la normativa adjetiva penal vigente, toda vez que fue declarado extemporáneo en la celebración de la audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial (Subrayado es nuestro). (…).
Así las cosas al pasar a verificar lo antes expuesto, esta juzgadora debe advertir los siguientes aspectos:
(…)
De folio trescientos noventa y uno (391) del expediente al folio cuatrocientos setenta y seis (476) de la novena pieza (9°) del expediente, corre inserta acta levantada con motivo de la audiencia preliminar celebrada en fecha 19 de diciembre de 2014, por ante el Juzgado Decimo en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial donde emitiera entre otras el siguiente pronunciamiento:
“PUNTO PREVIO” Oídas las excepciones interpuestas por la Defensa Privada en fecha 23-01-12 en las cuales se solicita que no sea admitido el Libelo Acusatorio interpuesto en fecha 23-11-11, por la Fiscalía Septuagésima Primera del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas y ratificado en este acto por la Fiscalía Centésima Cuadragésima Sexta(146°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, por incumplir los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, de conformidad con lo previsto en el artículo 28, literal “F”(…) Ha sido el legislador Adjetivo penal, en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar en qué momento las partes pueden interponer Escrito de Excepciones ya ha establecido que “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar “evidenciándose que la defensa del encausado de autos en el presente caso interpuso su escrito de excepciones en fecha 23-01-12, vale decir fijándose la audiencia por primera vez la Audiencia Preliminar mediante auto de fecha 28-11-11; para el día 16-12-11 a las 10:00 am, cursante al folio doscientos trece (213) folios útiles de la pieza VIII, y en razón de ello, se declara extemporáneo el escrito de oposición, presentado por la Defensa Privada (…)
En la narrativa de la sentencia, esta hace alusión reiterada a las diversas oportunidades en las cuales la Defensa del ciudadano: ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, interpuso escrito de NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 19-12-2013 por el Juzgado Decimo (10°) de Primera Instancia, mediante la cual se oponen a la persecución penal, repitiendo no solo los argumentos de la defensa sino reproduciendo la narrativa en toda la estructura del pronunciamiento hasta la saciedad, innecesario por demás, procede a indicar lo siguiente:

MOTIVACION PARA DECIDIR

“ De la narrativa antes expuesta se colige, que la solicitud incoada por los representantes de la Defensa.

Sala en sentencia N° 2161, del 5 de septiembre de 2002 (caso: Gustavo Enrique Gómez Loaiza) señalo lo siguiente:

“De la regulación de la nulidad contenida en los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se colige, que los actos procesales pueden adolecer de defectos en su conformación, por lo que las partes pueden atacarlos lo mas inmediatamente posible-mientras se realiza acto, o dentro de los tres días después de realizado o veinticuatro horas después de conocerla, si era imposible advertirlos antes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 193 eiusdem, precisamente, mediante una solicitud escrita y un procedimiento, breve, expedito, donde incluso se pueden promover pruebas sino fuere evidente la constatación de los defectos esenciales, a fin de dejar sin efecto alguna actuación por inobservancia e irregularidad formal en la conformación de la misma que afecte el orden constitucional, siendo esta la hipótesis contempladas en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías constitucionales, cuando prevé que podrá intentarse la acción de amparo si algún órgano jurisdiccional dicte u ordene una resolución, sentencia o acto que lesione un derecho fundamental; esto es, que con tal disposición se busca la nulidad de un acto procesal pero ya como consecuencia jurídica de la infracción configurándose entonces una nulidad declarada mediante el amparo como sanción procesal a la cual refiere la doctrina supra citada.

Esa misma consecuencia de nulidad como sanción puede derivarse de la interposición del recurso de apelación o el de casación, pues, en dichos casos la normativa aplicable contempla, como un posible efecto de la declaratoria con lugar, de acuerdo a los fundamentos de las denuncias, en uno u otro caso, la anulación de lo actuado. (Resaltado, negrillas y subrayado es nuestro).

Observamos así, que la nulidad solicitada de manera autentica puede tener la misma finalidad del amparo accionado con fundamento en el artículo 4 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es decir para proteger las garantías, no solo constitucionales, sino las previstas en los acuerdo y convenios internacionales , lo que concluyentemente nos lleva a determinar su carácter de recurso ordinario que debe normalmente agotarse antes de recurrir a la solicitud de tutela de derechos fundamentales. De no ser asi, se correría el riesgo de reconducirse el proceso ordinario sustituyendo sus recursos con procedimientos de amparo constitucional (Resaltado, negrillas y subrayados es nuestro).
(…Omisis,,,)
Siendo en el caso de marras, el mecanismo idóneo invocado por la representación de la Defensa, para el restablecimiento de la solución jurídica infringida en el presente caso, tal como lo es las garantías constitucionales de tutela judicial efectiva, debido proceso templanza, y la vulneración del derecho a la defensa contempladas en el articulo 26 y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con las normas contenidas en los artículos 1,12 y 311.7 del Código Orgánico Procesal Penal DERECHO A LA DEFENSA, consagrado en el articulo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente 02-0263. 11/09/2002:
“…la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. Así las cosas, el justiciable, salvo las excepciones previa y expresamente establecidas en la ley, tiene derecho a que en dos instancias de conocimiento se produzca un pronunciamiento acerca de una defensa o alegato opuesto…” (Subrayado. Negrillas y destacado son nuestros).
De igual manera traigo a colación el contenido de la jurisprudencia pronunciada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 1239 de fecha 28 de septiembre de 2000 en el cual estableció:
“Constituye, pues, un requisito procesal de obligatorio cumplimiento para los jueces que han de conocer la causa, en cualquiera de sus instancias, oír a las partes en las oportunidades procesales fijadas por la ley, como garantía del derecho al acceso a la justicia y a la defensa en todo estado y grado de la causa y del debido proceso” (Negrillas y Subrayado nuestros).
DISPOSITIVA
“… Este Juzgado Decimo Tercero de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la solicitud de la Defensa del ciudadano: ORESTE SHIAVO, en relación con la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PREELIMINAR, CELEBRADA EN FECHA 19 DE DICIEMBRE DE 2013 (Subrayado nuestro), ANTE EL JUZGADO DECIMO EN FUNCION DE CONTROL DE ESTA MISMA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, por vulnerar el DERECHO A LA DEFENSA del justiciable y consecuentemente se anulan los actos posteriores a dicho acto, debiendo retrotraer la causa al estado de llevar a cabo la celebración de una nueva audiencia preliminar proferida, quedando incólumes todos los actos anteriores a la audiencia preliminar anulada, para lo cual deberá conocer un Juez distinto al que emitió tal pronunciamiento, de conformidad con lo establecido en el articulo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 174,175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal…”
III
DE LA APELACION DE LA SENTENCIA LA CUAL SE EQUIPARA
COMO UNA SENTENCIA DEFINITIVA
La sentencia objeto del presente recurso de apelación, causa un gravamen absolutamente irreparable en los derechos y principios fundamentales del debido proceso, derecho a la defensa, la igualdad de las partes en absoluto perjuicio de la víctima, toda vez que la misma afecta el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la igual de las partes, el ejercicio de la jurisdicción de manera objetiva, al sustraer conclusiones o valoraciones parcializadas generando una clara interpretación fragmentada de los elementos que componen el expediente.

En este sentido, procederemos a ejercer el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de Julio y notificada en fecha 04 de agosto 2015, en la causa signada bajo el numero: 896-2015, de conformidad con el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV
DE LOS VICIOS E INFRACCIONES CONTENIDOS EN LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO
DE APELACION.
Como hemos indicado en el Capítulo III anterior, interponemos FORMAL RECURSO DE APELACION en contra de la referida decisión, de conformidad con los artículos 439 ordinal 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia hacemos constar los siguientes particulares:

Primero: Consta en los autos que la sentencia recurrida fue emitida, registrado y publicada el pasado dictada en fecha 17 de Julio de 2015.

Segundo: El presente escrito contiene la fecha, precisa de la sentencia dictada el 17 de Julio de 2015, la respectiva notificación en fecha 04 de agosto de 2015, siendo que ese Tribunal de la causa no dio despacho desde el primero hasta el día 10 de agosto fue el primer dia en el cual se reanudaron las actividades, nos encontramos dentro del lapso adjetivo penal para proceder a interponer el medio impugnativo, por lo cual se evidencia de forma directa que ha sido interpuesto dentro del lapso procesal pertinente, establecido para tal fin.
V
DE LA VIOLACION A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
VI
DE LA VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO
POR VIOLACION A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LA
INFRACCION AL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES
GENERANDO COMO CONSECUENCIA GRAVAMEN IRREPARABLE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA
AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN FECHA 19 DE
DICIEMBRE DE 2013 EN CALAR INFRACCION AL ORDEN
PROCESAL.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26, consagra uno de los derechos fundamentales de la persona, natural o jurídica, relativo al acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva de las reclamaciones que planteen a los órganos del Poder Judicial.

Este derecho encierra una serie de aspectos tales como la existencia de recursos y acciones a los cuales pueden acceder los particulares para el planteamiento de sus pretensiones, a que los Tribunales tramiten sus planteamientos conforme a los postulados del Estado de Derecho, a que reciban verdadera justicia y a que se restablezcan, siempre que sea pertinente las situaciones jurídico subjetivas que hayan sido lesionadas; es en resumen el derecho al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 de la Constitución),

La tutela judicial como principio constitucional alcanza su realización práctica en las leyes que regulan las instituciones procesales que se esperan tenga plena efectividad en la práctica cuando son correctamente aplicadas por los órganos jurisdiccionales, por tanto, decisión emanada del Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declara con lugar la solicitud realizada por la defensa del ciudadano ALFREDO ORESTE SCHIAVO LAVIERI, en relación con la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, CELEBRADA EN FECHA 19 DE DICIEMBRE DE 2013, ANTE EL JUZGADO DECIMO EN FUNCION DE CONTROL DE ESTA MISMA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, por vulnerar el DERECHO A LA DEFENSA del justiciable y consecuentemente se anulan los actos posteriores a dicho acto, debiendo retrotraer la causa al estadio de llevar a cabo la celebración de una nueva audiencia preliminar proferida, quedando incólumes todos los actos anteriores a la audiencia preliminar anulada, para lo cual deberá conocer un Juez distinto al que emitió tal pronunciamiento”, vulnera de manera directa la tutela judicial, el derecho a la igualdad de las partes, la institución procesal de los medios impugnativos, asi como la finalidad de las funciones que le han sido encomendados como juez de juicio.

En la referida decisión se observa una parcialidad extrema en procura de favorecer al imputado, toda vez que el fundamento de su propia decisión le impiden adoptar tal decisión en virtud de la incongruencia existente entre lo establecido en sus fundamentos de hecho en colisión con el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, citemos;
Efectos

Articulo 180. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren,

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esa fase.

Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, solo tendrá efecto devolutivo.
En el caso de marras, tal y como lo expone de manera reiterada en todas sus partes la sentencia objeto del presente recurso, precisa las fechas en las cuales se incoo la DEFENSA DEL ciudadano ALFREDO SCHIAVO LAVIERI el escrito solicitando la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar de la decisión dictada por el Juzgado Decimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de diciembre de 2013, por haber declarado extemporáneo el escrito de excepciones, sin embargo, debemos destacar que la primera fecha en la cual se registra la interposición del referido escrito es de 20 de enero de 2011, de conformidad con lo que se encuentra inserto a partir del folio dieciséis (16) de la novena (09) pieza del expediente (citado en el propio cuerpo de la sentencia al folio cuatrocientos doce (412).
Desde la fecha en referencia, se registra nuevamente actividad procesal atribuible a la DEFENSA del imputado, en los folios ciento cincuenta y ocho(158) al folio ciento sesenta y seis (166) de la decima (10°) pieza del expediente, esto es por lo menos, ciento diez folios después, nuevamente requiriendo la NULIDAD ABSOLUTA, ya no de la negativa a la admisión de las pruebas, sino, “ de la decisión dictada en fecha 19-12-2013, por el Juzgado Decimo (10°) de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial, mediante el cual como punto previo en la oportunidad de la audiencia preliminar, declaro extemporáneo el escrito de oposición a la persecución penal, presentado a favor del ciudadano ORESTES ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, y en consecuencia los demás actos procesales llevados a cabo.
En conexión con el mismo pedimento de Nulidad Absoluta, la Juez A QUO, establece que la actividad procesal de los abogados defensores del imputado, se registra en fecha 05 de agosto de 2014, mediante el cual ratifican el escrito presentado en fecha 20 de enero de 2011 (ver folio doscientos tres (203) dela decima (10° pieza del expediente)

Nuevamente, los Abogados de la Defensa del imputado ratifican su solicitud de nulidad, la cual corre inserta al folio doscientos sesenta y cinco (265) de la decima (10°) pieza, consignado por ante el Juzgado Séptimo de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, indicando así de forma precisa las veces en las cuales se ha pretendido hacer valer el escrito de “nulidades absolutas”, sin embargo es de hacer notar que en ningún lugar de la narrativa ni de la motiva de la sentencia se hace referencia al Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión emanada Juzgado Decimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 19 de diciembre de 2013.
En este sentido, es esencial precisar como lo indica la propia sentencia en su exposición, citemos nuevamente;
Esa misma consecuencia de nulidad como sanción puede derivarse de la interposición del recurso de apelación o el de casación, pues, en dichos casos la normativa aplicable contempla, como un posible efecto de la declaratoria con lugar, de acuerdo a los fundamentos de las denuncias, en uno u otro caso, la anulación de lo actuado. (Resaltado, negrillas y subrayado es nuestro).

Observamos así, que la nulidad solicitada de manera autentica puede tener la misma finalidad del amparo accionado con fundamento en el articulo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es decir para proteger las garantías, no solo constitucionales, sino las previstas en los acuerdo y convenios internacionales, lo que concluyentemente nos lleva a determinar su carácter de recurso ordinario que debe normalmente agotarse antes de recurrir a la solicitud de tutela de derechos fundamentales. De no ser así, se correría el riesgo de reconducirse el proceso ordinario sustituyendo sus recursos con procedimientos de amparo constitucional. (Resaltado, negrillas y subrayado es nuestro).

La propia sentencia manifiesta una incongruencia entre el dispositivo y su motivación, debido a que ella expresa que las nulidades poseen un remedio procesal expreso, como lo es, ejercer el recurso de Apelación en contra de la decisión que me declara sin lugar la NULIDAD ABSOLUTA, sin embargo esta carga procesal), imputable a la defensa del ciudadano ALFREDO ORESTES SCHIAVO LAVIERI, no fue ejercida en su debida oportunidad de conformidad con lo establecido en el articulo 180 (anteriormente articulo 179) del Código Orgánico Procesal Penal; por eso la sentenciadora no lo cita, por que no existió la activación del medio impugnativo.

En el caso de marras, si la decisión le fue adversa a la Defensa del Imputado, si el pronunciamiento del Tribunal Decimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas fue en fecha 19 de diciembre de 2013, la carga procesal de ejercer el recurso de apelación en contra de la decisión se encontraba en sus manos, esto es, se encontraba en la obligación de ejercer el Recurso de apelación dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación, esto es, quedaron notificados el mismo día de la celebración de la audiencia, pero imaginemos que fue con posterioridad; la única actividad reiterada y consecutiva que se registra es la ratificación del escrito de NULIDAD ABSOLUTA, debemos destacar que la primera fecha en la cual se registra la interposición del referido escrito es 20 de enero de 2011, sin que se hubiese apelado de la decisión tal y como lo preceptúa la norma penal adjetiva, esto es el articulo 180 (anteriormente 179).
Jamás se activo el medio impugnativo correspondiente y obligatorio de conformidad con la ley adjetiva penal, una potestad atribuible a la parte afectada por el fallo, en este caso la defensa del imputado: ¿Cómo es que entonces, l a juez A QUO hace referencia a la atribución plena que tiene el Juez para “…el Juez Constitucional esta investido de facultades para ejercer el control extremo de la medida de coerción personal, asi como también de la decisión del Tribunal Superior que confirme o revoque la misma” peor no examina el presupuesto primordial de las NULIDADES ABSOLUTAS cuando son declaradas SIN LUGAR, de conformidad con el artículo 180 del Código Adjetivo Penal?

Mas grave aun la Juez A QUO reproduce el argumento de la defensa del imputado (folio cuatrocientos catorce de la última pieza del expediente), contenido en el escrito de fecha 05 de agosto de 2014, citando a los abogados defensores;

“Asimismo, ciudadanos jueces el quejoso no cuenta con otro medio efectivo y eficaz ordinario que pueda subsanar la perenne omisión procesal lesiva de sus derechos y garantías constitucionales porque la Juez agraviante mantiene su posesión jurisdiccional-el proceso en que se inserta la solicitud formulada reiteradamente y que ningún tribunal de alzada podría conocer de los hechos por los mecanismos recursivos de impugnación ordinaria y sin que medie ninguna decisión…” (Subrayados y negrillas nuestros),

Lo que olvidan la JUEZ A QUO y los Magistrados que conocieron del amparo, es que si existió un pronunciamiento preciso, el Tribunal decimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas fue en fecha 19 de diciembre de 2013, se pronuncio y la defensa se encontraba obligado en formular el recurso de apelación en contra de esta, para poder, como invoca la propia sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 499, publicada el 10 de marzo de 2006, expediente N° 05-2355, caso Yánez Casimiro José” es presupuesto medular de la acción de amparo constitucional el haber agotado los medios procesales judiciales ordinarios destinados a restablecer la situación jurídica infringida, pues de lo contrario, la consecuencia jurídica de tal circunstancia es la inadmisibilidad de la referida acción. Así pues, para determinar si se da esta situación, es requisito indefectible precisar, ante todo, la existencia de tales medios judiciales ordinarios en el caso concreto, y, de existir, verificar si en virtud de las circunstancias descritas en la decisión precitada, esos medios darán satisfacción a la pretensión respectiva”
En referencia a lo anterior debemos precisar, en resumen, que la defensa del imputado debió ejercer la apelación en contra de la decisión emanada del tribunal que causo la lesión jurídica como medio judicial ordinario para el caso concreto, de conformidad con el artículo 180 de Código Orgánico Procesal Penal, es evidente que la misma no fue activada, que el medio idóneo no fue ejercido porque el recurso de amparo fue dirigido en contra del Tribunal de Juicio y no en contra de una decisión de las Cortes de Apelaciones, esto es de elemental lógica formal; sin embargo en el caso de maras no se verifican estas situaciones y se procede a decretar la nulidad absoluta de la decisión emanada Juzgado Decimo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 19 de diciembre de 2013, generando un gravamen irreparable para la víctima en el proceso y para el Estado por los enormes gastos económicos que deben asumir en el presente proceso plagados de dilaciones, obstáculos, artimañas y retardos todos imputables al ciudadano ALFREDO ORESTES SCHIAVO LAVIERI,
Indudablemente que la decisión emanada del Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 17 de Julio de 2015 y notificada en fecha 04 de agosto 2015, en la causa signada bajo el numero: 896—2015, crea a todas luces una desigualdad procesal, afectada por la subjetividad y la parcialidad de la juzgadora al emitir su fallo, obviando examinar cada una de las particularidades invocadas por la propia JUEZ A QUO, en los fundamentos jurisprudenciales citados y que sin duda revisten una incongruencia absoluta entre su parte narrativa-motiva y la dispositiva.

De permitirse estas violaciones flagrantes a los derechos constitucionales al debido proceso de nuestro representado, se estarían creando ventajas para el imputado al permitírsele desvirtuar una institución procesal como son los mecanismos de las nulidades por haber actuado negligentemente, es decir, no haber ejercido el recurso de apelación en fecha procesalmente oportuna en contra de la decisión que se pretende anular, atentando contra el principio de la Tutela Judicial efectiva, el debido proceso de conexión directa con el principio de igualdad de las partes.

En conclusión solicitamos que declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación, donde explanamos las infracciones constitucionales evidenciadas en nuestro argumento y que actúan en perjuicio de la víctima en consecuencia se proceda anular el fallo emitido por el Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 17 de julio de 2015 y notificada en fecha 04 de agosto 2015, en la causa signada bajo el numero:896-2015.

VII
DE LA INFRACCION AL DEBIDO PROCESO POR AFECTAR EL ORDEN
PROCESAL DE LOS ACTOS Y PRETENDER DESNATURALIZAR LA
INSTITUCION JURIDICA DE LAS NULIDADES.

De conformidad con lo desarrollado ut supra, es menester precisar que si se admiten las interpretaciones formuladas por la JUEZ A QUO, se estaría frente a una infracción clara y precisa del orden procesal y se estaría desvirtuando la naturaleza de la institución procesal de las nulidades, esto es, crearía una nueva forma de anular actos sin apegarse a las normas procesales adjetivas descritas a partir del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, afectando el orden publico procesal el cual no puede ni debe ser relajado, de igual forma, beneficiaria a todas luces al imputado premiándolo por su negligencia al no activar el medio impugnativo adecuado para atacar la decisión de fecha 19 de diciembre de 2013 emanada del Tribunal Decimo de Primera Instancia en Funciones de Control, vulnerándose además la preclusividad de los actos procesales, es decir, la preclusividad del recurso de apelación por no haberlo activado en tiempo y en espacio procesal oportuno.

En este sentido es menester precisar el razonamiento reiterado de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N°:1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radames Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean validas, no solo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa, sean cumplidas. (Negrillas y subrayado nuestros).

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el ultimo los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales,

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta ultima la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos a la trámite-única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las relas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso (Subrayado y negrillas nuestros).

En síntesis los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad aunque pueda ser solicitada por las partes y para estas constituya un medio de impugnación, no esta concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso-artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dicto. Revisar, de por si, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dicto la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los mas importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo-la actividad recursiva.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante; es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada. (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, la Sala Constitucional ha reiterado que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que este conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso, tal y como fue solicitada en su oportunidad y declarada improcedente por el Tribunal Decimo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial en fecha 19 de diciembre de 2013.

Una vez negada la procedencia de la Nulidad absoluta debió actuarse de conformidad con la forma de los actos procesales y sus oportunidades y haberse ejercido el recurso de apelación correspondiente de conformidad con el artículo 180 de la norma adjetiva penal.

En conclusión solicitamos que declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación, donde explanamos las infracciones constitucionales evidenciadas en nuestro argumento y que actúan en perjuicio de la víctima, en consecuencia se proceda a anular el fallo emitido por el Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 17 de julio de 2015 y notificada en fecha 04 de agosto 2015, en la causa signada bajo el numero: 896-2015.

VIII
DE LA VIOLACION AL DEBIDO PROCESO POR INFRACCION DE LAS NORMAS PROCESALES DE ORDEN PUBLICO AL
PRETENDER O OTORGASELE VIGENCIA AL PLAZO
PRECLUIDO DE UNA ACCION DE AMPARO PRECLUIDA

La sentencia emanada del Tribunal Decimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 17 de Julio de 2015, notificada en fecha 04 de agosto de 2015, mediante la cual “DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, CELEBRADA EN FECHA 19 DE DICIEMBRE DE 2013, ANTE EL JUZGADO DECIMO EN FUNCION DE CONTROL DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, por vulnerar EL DERECHO A LA DEFENSA”, establece los criterios de desigualdad procesal y parcialidad absoluta, todo lo cual genera indefensión debido a que se pretende aplicar una acción de amparo, la cual se encontraba evidentemente precluida, de conformidad con lo establecido en el articulo 4 numeral 6 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, citemos:

“Articulo 6.
No se admitirá la acción de amparo:
4) Cuando la acción u omisión el acto o la resolución que viole el derecho a la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o a las buenas costumbres.

Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.

El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación”.

La Juez A QUO en su examen de la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la decisión emanada del Tribunal Decimo de Primera Instancia en Funciones de Control dictada en fecha 19 de diciembre de 2013, recibido el mandamiento del amparo, se encontraba en la obligación de observar las mismas potestades que tiene como juez constitucional de volver a revisar las actas procesales para verificar el lapso de interposición de la acción para evidenciar o no su vigencia. A este respecto, debemos precisar que la decisión anulada fue emitida en la fecha indicada ut supra, el escrito de nulidad absoluta fue interpuesto por la Defensa del Imputado en fecha 05 de agosto de 2014, mediante el cual ratifican el escrito presentado en fecha 20 de enero de 2011 (ver folio doscientos tres (203) de la decima (10°) pieza del expediente y la decisión del Tribunal Decimo de Primera Instancia en Funciones de Control se produce el 19 de diciembre de 2013.

Como se evidencia de lo descrito anteriormente, la Defensa del ciudadano ALFREDO ORESTES SHIAVO LAVIERI interpone escrito de ratificación tres (03) años y ocho (08) meses después actúan en función de ratificar el escrito y en esa misma época efectivamente en fecha 13 de noviembre de 2014 activan el mecanismo de la acción de acción de amparo, esto es, interponen el recurso de amparo ( de manera impropia y sin el agotamiento de los recursos ordinarios) ONCE (11) MESES DESPUES DE LA PRESUNTA LESION CONSTITUCIONAL PROVOCADA POR EL TRIBUNAL DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, el cual es acordado en contravención a las normas procesales de orden público y la juez procede a acatarlo de manera ciega sin ejercer su control constitucional de forma precisa, decretando la nulidad absoluta en violación de las normas de orden público que rigen la institución del amparo constitucional.
En este sentido es necesario citar el criterio de la Sala Constitucional, caso Prisciliano Hernández, expediente: N° 00-001821,c.a.a, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Carera Romero, establece:
“…En cuanto a la acción de amparo interpuesta objeto de la presente consulta, observa la Sala que conforme a los recaudos existentes en el expediente, la decisión que se impugna mediante el amparo fue publicado en fecha 19 de mayo de 1999, y aunque en los recaudos remitidos no consta tal circunstancia, conforme a los recaudos existentes en el expediente, la decisión que se impugna mediante el amparo fue publicada en fecha 19 de mayo de 1999, y aunque en los recaudos remitidos no consta tal circunstancia, conforme se dice en la sentencia dicha decisión le fue notificada al interesado en fecha 17 de junio de 1999, por lo que es esta fecha, a partir de la cual debe comenzar a contarse el lapso para considerar que se ha producido el consentimiento del supuesto agraviado y se puede determinar que transcurrieron entre una y otra fecha, seis meses (6) y veinte (20) días, por lo cual el Juzgado Superior declaro inadmisible la acción.
La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en el numeral 4 del artículo 6, dice:
“Articulo 6.
No se admitirá la acción de amparo:…
4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que viole el derecho a la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden Publico o a las buenas costumbres.
Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido. (Subrayado es nuestro)
El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación”.
El articulo transcrito al establecer la inadmisibilidad de la acción de amparo por el consentimiento expreso o tácito, establece también la excepción, la cual es que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres:
Como lo ha señalado la jurisprudencia, la interpretación literal de esta excepción, podría llevar a la conclusión de que toda la materia de amparo en virtud del artículo 14 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales es de orden público, lo que implicaría que nunca operaria el consentimiento expreso para extinguir la acción, pero tal como lo ha señalado la Sala de Casación Civil:
“…De allí que deba interpretarse que la extinción de la acción de amparo por el transcurso del tiempo se produce en todos los casos, salvo, que la forma como se hubiere producido la lesión revista tal gravedad que constituya un hecho lesivo de la conciencia jurídica. Se trataría por ejemplo de las violaciones flagrantes a los derechos individuales que no puedan renunciarse por el afectado: privación de libertad, sometimiento a torturas físicas o psicológicas, vejaciones, lesiones a la dignidad humana y otros casos extremos (Subrayado y negrillas nuestros)
(CSJ.-S.C.C. 12-3-92. Caso: Berta Aurora Rivas de Jiménez) (Sentencia de Sala de Casación Civil-Tribunal Constitucional. 15.09.1999. Caso Organización Medica Santana,C.A. (ORMECA) N° 350. Poerre Tapia. Tomo 9-1999. Págs. 34 y 35)
No existiendo violación de ningún orden público, ni de las buenas costumbres en el caso en examen, tal excepción no le es aplicable.
Resulta evidente a todas luces que el amparo y su posterior vigencia en la sentencia de fecha 17 de Julio de 2015 emanada del Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, se encuentran viciados ambos por violación expresa del articulo 4 numerales 5° y 6° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, además de no haberse ejercido los recursos ordinarios en contra de la decisión de fecha 19 de diciembre de 2013, en contra de la decisión del Tribunal Decimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, sin el agotamiento de los recursos ordinarios (aspecto desarrollado en el capitulo anterior) y sobre todo en el caso de marras nos encontramos ante la extinción de la acción de amparo y su imposible acatamiento y cumplimiento por Órgano Jurisdiccional alguno debido a que la misma se encuentra en colisión con el orden público y la tutela judicial efectiva en materia de lapsos procesales; de permitirse la vigencia de la sentencia del Tribunal Decimo Tercero, afectaría el debido proceso y el derecho a la igualdad de las partes en perjuicio de nuestro representado.

En el caso de marras, resulta evidente que la extinción de la acción de amparo ha operado por el transcurso del tiempo, y no nos encontramos entre las particularidades de la forma que haya producido una lesión que revista tal gravedad y constituya un hecho lesivo de la conciencia jurídica, como por ejemplo de las violaciones flagrantes a los derechos individuales que no puedan renunciarse por el afectado: privación de libertad, sometimiento a torturas físicas o psicológicas, vejaciones, lesiones a la dignidad humana y otros casos extremos, tal y como lo reitera el criterio de la sentencia de la Sala Constitucional transcrita.

En conclusión solicitamos que declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación, donde explanamos las infracciones constitucionales evidenciadas en nuestro argumento y que actúan en perjuicio de la víctima, en consecuencia se proceda a anular el fallo emitido por el Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 17 de julio de 2014 y notificada en fecha 04 de agosto 2015, en la causa signada bajo el numero: 896-2015.
PETITORIO
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Defensa con base a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los numerales 1° y 2° del artículo 285;49 ordinales 1° y 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1,8,12,13,121 y siguientes, 439 ordinal 5° y 444 Código Orgánico Procesal Penal; procedemos a interponer RECURSO DE APELACION en contra de la decisión dictada por el Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de Julio de 2015 y notificada en fecha 04 de agosto 2015, en la causa signada bajo el numero: 896-2015.

En consecuencia, con el debido respeto solicitamos a esta Honorable Corte de Apelaciones DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO. Consecuentemente que ANULADO EL FALLO RECURRIDO…omisis…”.

-II-
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio (01) al (14) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:
“…Omissis…Vistas las anteriores actuaciones y visto asimismo la causa recibida en fecha 5 de febrero de 2015, (folio 300 del cuaderno de apelaciones II), previa distribución a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, procedente de la Sala 9 de La Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, constante de dos (2) piezas; con doscientos veintiuno (221) folios útiles y trescientos veintiuno (321) folios útiles respectivamente, contentiva de CUADERNO DE INCIDENCIA, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Representación del Ministerio Público, n contra de la decisión proferida en fecha 11 de agosto de 2014, por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta al 'ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, por las medidas cautelares previstas en el artículo 242 numeral 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en lo establecido en el artículo 425 eiusdem, en razón de la decisión proferida por la Sala antes aludida, en fecha 17 de diciembre de 2014, mediante la cual decretó la nulidad absoluta de la resolución judicial recurrida, en atención a ello, este Tribunal dictó auto en fecha 6 de febrero de 2015, mediante el cual acordó oficiar al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas a fin de requerir la causa Principal, y dar cumplimiento a la orden proferida por la Instancia Superior.
En fecha 11 de febrero de 2015, se recibió proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de éste Circuito Judicial Penal, caso signado bajo el N° Asunto AP01P2010014793, procedente del Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, causa principal seguida en contra del ciudadano ORESTES ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, dándole la entrada correspondiente en los libros llevados por ante este Juzgado, siendo asignado el N° 896-15, nomenclatura de éste Tribunal.
Del folio ciento cincuenta y ocho (18)al ciento setenta y uno(171), de la décima pieza del expediente, corre inserto escrito incoado por la Defensa para la fecha, representada por los profesionales del Derecho JOSE FRANCISCO SANTANDER LOPEZ, HECTOR VILLALOBOS Y CARMEN MATILDE BOZA PINTO, mediante el cual entre otras cosas solicitan la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de diciembre de 2013, por haber declarado la extemporaneidad del escrito de excepciones incoado por la Defensa, a favor del ciudadano ORESTES ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, a tenor de lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, aludiendo a su vez violación al debido proceso, específicamente DERECHO A LA DEFENSA, por infracción durante el proceso de los artículos 49 numeral .1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 1, 12, 18, y 311 numeral 70 del Código Orgánico Procesal Penal.
Considerando la Defensa, que dicha violación emerge del hecho de que no fueron admitidas las pruebas promovidas en el escrito de excepciones, interpuesto a tenor de lo dispuesto en el artículo 328 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, articulo 311 numeral 7° de la norma adjetiva penal vigente, toda vez que fue declarado extemporáneo en la celebración de la audiencia preliminar celebrada por ante el Juzgado en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, en el cual entre otros emitió el siguiente pronunciamiento:
"...ha sido claro el legislador adjetivo penal, en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar en que momento las partes pueden interponer escrito de excepciones y ha establecido que "hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para. la celebración de la audiencia preliminar", evidenciándose que la defensa del encausado de autos en el presente caso interpuso su escrito de excepciones en fecha 23-01-12, vale decir, fijándose por primera vez la audiencia preliminar mediante auto de fecha 28-11-11 para el die 16-12-11 a las 10:00 am., cursante a los doscientos trece (213) folios útiles de la pieza VIII, y en razón de ello, se declara extemporáneo el escrito de oposición presentado por la Defensa Privada el ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIVIAO LAVIERI."
Asi las cosas, al pasar a verificar lo antes expuesto, esta juzgadora debe advertir los siguientes aspectos:
Cursa del folio noventa y siete (97) al doscientos once (211), de la pieza 8 del expediente, escrito acusatorio interpuesto por la Fiscal Quincuagésima Octava (58°) del Ministerio Público a Nivel Nacional y Fiscal Septuagésima Primero (710) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, plenamente identificado en autos, motivo por el cual el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, dictó auto en fecha 23 de noviembre de 2011, acordando darle reingreso a las actuaciones en los libros correspondientes.
Al folio doscientos trece (213) de la octava pieza del expediente, riela auto dictado en fecha 28 de noviembre de 2011, mediante el cual el referido Juzgado fijo la celebración de la audiencia preliminar a que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente para la fecha, quedando pautada la misma para el 16 de diciembre de 2011, librando las boletas de notificación a las partes.
Al folio doscientos treinta y nueve (239) de la octava pieza del expediente, corre inserto acuse de recibo de la Boleta de notificación, dirigida al Abogado EDGAR ROBERTO GOMES MORA, en su carácter de Defensor del acusado ORESTE SCHIAVIO, donde se observa que la misma fue recibida en fecha 13 de diciembre de 2011, es decir TRES (3) DIAS ANTES, de la fecha pautada para la celebración de la audiencia preliminar.
Al folio doscientos cincuenta y uno (251), de la octava pieza del expediente, curse escrito debidamente suscrito por el ABOGADO EDGAR ROMERO GOMES MORA, en su carácter de Defensor 'del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, mediante el cual expuso:
...es ineludible para este representación judicial manifestar que la Boleta de Notificación librada en fecha 28 de noviembre de 2011, mediante la cual este Tribunal acordó FIJAR la celebración de la audiencia preliminar para el dia 16 de diciembre de 2011 a las 10:00 a.m, no fue entregada oportunamente, asimismo se evidencia de las resultas consignadas en el expediente que la misma fue entregada por el funcionario encargado en fecha 12 de diciembre de 2011, es decir a tan solo cuatro (4) días de la fecha fijada para la celebración de la audiencia, por lo cual se encuentra evidentemente viciada, en consecuencia esta representación judicial no tuvo conocimiento con suficiente tiempo del prenombrado auto para que tuviera oportunidad de tener acceso al expediente, de solicitar copias de la acusación presentada por la Representación Fiscal del Ministerio Público y demás autos que conforman el expediente de la investigación penal a los fines de preparar la defensa técnica-jurídica, de ejercer su derecho de presentar las excepciones establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, die acuerdo a la forma establecida en el artículo 328 ejusdem.
Por tal motivo, la inobservancia de las formalidades exigidas en la ley por parte de este Juzgado, para la práctica de la citación afectan derechos fundamentales tales como la tutela efectiva y al debido proceso, lo que conllevaría a posibles vicios concurrentes de nulidad absoluta.
Por lo anterior, resulta imperioso advertir al Juzgado a su digno e ilustre cargo, que en el presente caso se imponga como solución procesal, FIJAR una nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, previa citación de las partes en la presente causa, pues a través de ello se persigue que no sea vulnerado el debido proceso consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela."
Al folio tres (3), de la novena, pieza del expediente, corre inserta acta de diferimiento levantada en fecha 16 de diciembre de 2011, por ante el Juzgado Trigésimo Quinto en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual emitió los siguientes pronunciamientos:
"...PRIMERO: En cuanto a le solicitud que interpusiera el ciudadano ABG. EDGAR ROBERTO GOMES MORA, en,. su condición de Defensor Privado del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, en fecha 15 de diciembre del año que discurre, cursante a los foros 251 y 252 de la octava pieza del presente expediente, consistente en que se refije la celebración del acto de la audiencia en virtud que "... la Boleta de Notificación librada en fecha 28 de noviembre de 2011, mediante la cual este Tribunal acordó FIJAR la celebración de la audiencia preliminar para el día 16 de noviembre de 2001 (2011) a las 10:00 a.m, no fue entregada oportunamente, asimismo se evidencia de las resultas consignadas en el expediente que la misma fue entregada por el funcionario encargado en fecha 12 de diciembre de 2.011...", ¡considera esta juzgadora luego de un análisis efectuado a todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, resulta de la boleta de notificación librada al ciudadano ABG. EDGAR ROBERTO GOMES MORA, en fecha 28 de noviembre de 2011, donde se puede leer que la misma fue recibida por la ciudadana Johana Torres, en fecha 13 de diciembre de 2011, y no 12/12/2011 como señala el Defensor del imputado de autos, de lo cual se puede colegir efectivamente el profesional del derecho se ve imposibilitado de interponer el escrito de excepciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haberse dado por notificado con antelación a la fijación del ya tantas veces mencionado acto; es consecuencia se ordena R FIJAR el referido acto para el día Viernes 27 ,de Enero de 2012, a las 12:00 horas del mediodía, a los fines de garantizar el derecho a la defensa que le asiste l justiciable consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela..."
Al folio once (11), de la novena pieza del expediente, corre inserta Boleta de notificación de fecha 16 de diciembre de 2011, dirigida al ABOGADO EDGAR ROBERTO GOMES MORA, en su carácter de Defensor del ciudadano ORESTE SCHIAVO, mediante la cual se le notifico, de la fecha pautada para la celebración de la audiencia preliminar para el dia 27 de enero de 2011, en la cual consta el acuse de recibo de la misma en fecha 20 de diciembre de 2011.
Del folio dieciséis (16) de la novena pieza del expediente, riela
COMPROBANTE DE RECEPCION DE UN DOCUMENTO, de fecha 20 de enero de 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Coordinador de la misma, dejo constancia que en esa misma fecha, recibi6 por parte del Abg. Edgar Roberto Games Mora, ESCRITO DE EXCEPCIONES, constante de treinta (30) folios Utiles
Del folio trescientos noventa y un (391) del expediente al folio cuatrocientos setenta y seis (476) de la novena 9a) pieza del expediente, corre inserta acta levantada con motivo de la audiencia preliminar celebrada, en fecha 19 de diciembre de 2013, por ante el Juzgado Decimo en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial donde emitiera entre otros el siguiente pronunciamiento:
"PUNTO PREVIO: Oídas las excepciones interpuestas por la Defensa Privada en fecha 23-01-12, en las cuales se solicita que no sea admitido el Libelo Acusatorio interpuesto en fecha 23 11-11, por la Fiscalía Septuagésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y ratificado en este acto por la Fiscalía Centésima Cuadragésima Sexta (146°) del Ministerio Publico, del Área Metropolitana de Caracas, por incumplir con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, de conformidad con lo previsto en el artículo 28, literal "f" en concordancia con el articulo 311.11 ejusdem, literal "r, en relación con el articulo308.2 ibidem, y que por via consecuencial se decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del ciudadano VITTORIO DE ESTEFANO VIVENZIO. Ahora bien, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Ha sido el Legislador 'Adjetivo Penal, en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar en que momento las partes pueden interponer Escrito de Excepciones y ha establecido que "hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar", evidenciándose que la defensa del encausado de autos en el presente caso interpuso su escrito de excepciones en fecha 23-01-12, vale decir fijándose por primera vez la Audiencia Preliminar mediante auto de fecha 28-11-11, para el dia 16-12-11 a las 10:00 am, cursante al folio doscientos trece (213) folios Útiles de la pieza VIII, y en razón de ello, se declara extemporáneo el escrito de oposición presentado por la Defensa Privada del ciudadano imputado: ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI."
Del folio ciento cincuenta y ocho (158) al folio ciento sesenta y seis (166) de la Decima (10°) pieza del expediente, riela escrito incoado por los Abogados JOSE FRANCISCO SANTANDER LOPEZ Y HECTOR A. VILLALOBOS Y CARMEN MATILDE BOZA PINTO, mediante el cual solicitan la NULIDAD ABSOLUTA, de la decisión dictada en fecha 19-12-2013, por el Juzgado Decimo (10°) de Primera Instancia en Funci6n de Control de esta misma Circunscripción Judicial, mediante el cual y como punto previo, en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, declaro extemporáneo el escrito de oposición a la persecución penal, presentado a favor del ciudadano ORESTES ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, y como consecuencia de ello, los demás actos procesales Ilevados a cabo desde esa fecha, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constituci6n de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 174, 175, 179 del Código Orgánico Procesal Penal.
Del. folio ciento sesenta y ocho (168) al ciento setenta y uno (171) de la Decima pieza del expediente, cursa decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual acordó SUSTITUIRLE la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano ORESTE SCHIAVO LAVIERI, titular de la cedula de identidad N° V-3.847.260, por la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica ante la sede del Tribunal, cada QUINCE (15) DIAS, y la prohibición de salir del país sin autorización del Tribunal, siendo impuesto de tal decisión en fecha 12 de agosto de 2014. (vid folio 180, 10a pieza del expediente).
Al folio doscientos tres (203) 4 la Decima (10a) pieza del expediente, riela escrito constante de un folio util, incoado por los profesionales del Derecho JOSE FRANCISCO SANTANDER LOPEZ, HECTOR VILLALOBOS Y CARMEN MATILDE BOZA PINTO, actuando en su caracter de Defensores del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LA IERI, consignado por ante el Juzgado 26° de Primera Instancia en Función de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, mediante el cual ratifican la solicitud de nulidad absoluta interpuesta en fecha 5 de agosto de 2014, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión proferida por el Juzgado Decimo De Control de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 19-12-2013, mediante la cual declaro extemporáneo el libelo de excepciones presentado a favor del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, incluyendo la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y todos los actos subsiguientes Ilevados a cabo desde esa fecha, por estar viciada de nulidad absoluta, retrotrayendo el proceso al estado de fijar nuevamente la audiencia preliminar y todos los actos subsiguientes Ilevados a cabo desde esa fecha, por considerar que la misma conculca las garantias constitucionales de tutela judicial efectiva (idoneidad en la administración de justicia), debido proceso templanza, y la vulneración del derecho a la defensa contempladas en el articulo 26 y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con las normas contenidas en los articulos 1, 12 y 311.7 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al folio doscientos cuarenta siete (247) del expediente, cursa auto de entrada dictado por el Juzgado Septimo de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, mediante el cual dio entrada a la causa seguida en contra del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, en razón de la recusación incoada en contra de la ciudadana Juez Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Función de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, pautando la celebración del juicio oral y público para el dia 30 de octubre de 2014 y donde de igual manera se deja constancia que se encuentra pendiente el trámite del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano VITTORIO DE STEFANO VINVENZO, en contra de la decisión dictada por el organo jurisdiccional referido, en fecha 11 de agosto de 2014, acordando darle el tramite correspondiente.
Al folio doscientos sesenta y cinco (265) de la Decima pieza del expediente, riela escrito, consignado por ante el Juzgado Séptimo de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, debidamente suscrito por el DR. FRANCISCO SANTANDER LOPEZ, en su carácter de Defensor del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, Mediante el cual el ratifica la SOLICITUD DE NULIDAD presentada por la Defensa, en fecha 5 de agosto de 2014, en razón a que la jueza de Control, declaro extemporáneo el escrito de excepciones y de promoción de pruebas, por haber sido presentado de manera extemporánea, toda vez que la audiencia preliminar fue refijada para el dia 27 de enero de 2012 y la defensa técnica opuso el escrito d descargo al termino del quinto dia hábil o sea el día 20 de enero de 2012, considerando que la interposición del escrito se hizo de manera tempestiva, y con ello vulnera el debido proceso y el acceso a la prueba, en aras de salvaguardar el Derecho a la Defensa, consagrado en el .artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a tenor de lo establecido en el artículo 51 del referido texto Constitucional.
Al folio doscientos noventa y dos (292) de la Décima pieza del expediente, corre inserto, auto de entrada dictado por al Juzgado Vigésimo Sexto en función de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, en atención a que la Recusación en contra de la Dra. Dorothy Aviles, fue declarado inadmisible.
Ahora bien, en fecha 5 de agosto de 2014, los profesionales del Derecho JOSE FRANCISCO SANTANDER. LOPEZ Y HECTOR VILLALOBOS, consignaron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, RECURSO DE AMPARO, en contra del Juzgado Vigésimo Sexto en función de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, en razón der no pronunciamiento i por parte de dicho órgano jurisdiccional en relación con la petición incoada por los mismos a favor del justiciable de autos ORESTE SCHIAVO LAVIERI, en fecha 14 de julio de 2014, ratificada la misma en fecha 15, 23, y 31 de julio de 2014, mediante el cual alude entre otras cosas:
"Asimismo, ciudadanos Jueces quejoso no cuenta con otro medio efectivo y eficaz ordinario que pueda subsanar la perenne omisión procesal lesiva de sus derechos y garantías constitucionales porque precisamente la juez agraviante mantiene en su posesión jurisdiccional- el proceso en que se inserta la solicitud formulada reiteradamente, y ningún tribunal de alzada podría conocer de los hechos por los mecanismos recursos de impugnación ordinaria y sin que medie ninguna decisión.

Así lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 499, publicada el 10 de marzo de 2006, expediente N° 05-2355, caso Yanez Casimiro José, donde estableció:
"...es presupuesto medular de la acción de amparo constitucional el haber agotado los medios judiciales ordinarios destinados a restablecer la presunta situación jurídica infringida, pues, de lo contrario, la consecuencia jurídica de tal circunstancia es la inadmisibilidad de la referida acción. Así pues, para determinar si se da esta situación, es requisito indefectible precisar, ante todo, la existencia de tales medios judiciales ordinarios en el caso concreto, y, de existir, verificar si en virtud de las circunstancias descritas en la decisión precitada, esos medios darán satisfacción a la pretensión respectiva."

...el Juez Constitucional está investido de facultades para ejercer el control externo de la medida de coerción personal, así como también de la decisión del Tribunal Superior que confirme o revoque la misma, ello a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal. Dicho control externo se traduce en supervisar que la 'decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundad á y razonada; en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las agencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar se á dictada bajo el manto de la arbitrariedad"

(Sentencia N° _1998, publicada el 22 de noviembre de 2006, expediente N° 05- 1663, caso Jesus Rafael Bonaffina Corvos)
Asimismo en fecha 13 de noviembre de 2014, el profesional del Derecho JOSE FRANCISCO SANTANDER! LOPEZ, en su carácter de Defensor del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, interpuso AMPARO CONSTITUCIONAL, basado en la tutela judicial efectiva, derecho de petición y de oportuna y adecuada respuesta, a tenor de lo establecido en el articulo 26 y 27 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, en contra de la Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en razón de omisión de pronunciamiento en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta, incoada por esa representación, en fecha 5/8/14, esgrimida en contra de la decisión proferida por el Juzgado Decimo (10°) de Primera instancia en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, de fecha 19 de diciembre de 2013,i mediante la cual declaro extemporáneo el libelo de excepciones y promoción de medios de prueba quo presento la defensa tecnica a favor del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, en razón de la vulneración del debido proceso que impide a la defensa del imputado el derecho constitucional de oponer excepciones y promover las pruebas a evacuar en juicio, por cuanto los medios de prueba no fueron admitidos, por cuanto fue declarado extemporáneo.
En fecha 4 de mayo de 2015, se recibió escrito por ante este Juzgado incoado por el profesional del Derecho LUIS ARGENIS VIELMA, en su carácter atribuido en autos como Abogado Defensor del ciudadano ALFREDO SCHIAVO ORESTE, mediante el cual Ratifica la Solicitud de Nulidad Absoluta de la audiencia preliminar Ilevada a cado por ante el Trigésimo Quinto de Control de esta misma Circunscripcion Judicial.

MOTIVACION PARA DECIDIR

De la narrativa antes expuesta se colige, que la solicitud incoada por los representante de la Defensa.

Sala en la sentencia N° 2161, del 5 de septiembre de 2002 (caso: Gustavo Enrique Gomez Loaiza ), señalo lo siguiente:

“De la regulación de la nulidad contenida en los artículos 190 al 196 del Codigo Organico Procesal Penal, se colige que los actos procesales pueden adolecer de defectos en su conformación, por lo que las partes pueden atarcarlos lo mas inmediatamente posible- mientras se realiza el acto o, dentro de los tres días después de realizado o veinticuatro horas después de conocerla, si era imposible advertirlos antes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 193 eiusdem, precisamente, mediante una solicitud escrita y un procedimiento, breve, expedito, donde incluso se pueden promover pruebas sino fuere evidente la constatación de los defectos, esenciales, a fin de dejar sin efecto alguna actuación por inobservancia e irregulatidad formal en la conformación de misma, que afecte el orden constitucional, siendo esta la hipótesis contemplada en el articulo 4 de la Ley Organica de Amparo sobre Derechos y Garantias Constitucioales, cuando prevé que podrá intentarse la acción de amparo si algún órgano jurisdiccional dicte u ordene una resolución, sentencia o acto que lesione un derecho fundamental; esto es que con tal disposición se busca la nulidad de un acto procesal, pero ya como consecuencia jurídica de la infracción configurándose entonces una nulidad declarada mediante el amparo, como sanción procesal a la cual refiere la doctrina supra citada.

Esa misma consecuencia de nulidad como sanción, puede derivarse de la interposición del recurso de apelación o el de casación, pues, en dichos casos la normativa aplicable contempla, como un posible efecto de la declaratoria con lugar, de acuerdo a los fundamentos de las denuncias, en uno u otro caso, la anulación de lo actuado.

Observamos asi, que la nulidad solicitada de manera autentica puede tener la misma finalidad del amparo accionado con fundamento en el articulo 4 de la Ley Organica de Amparo sobre Derechos y Garantias Constituc ionales, es decir para proteger las garantías, no solo constitucionales, sino las previstas en los acuerdos y convenios internacionales, lo que concluyentemente nos lleva a determinar su carácter de recurso ordinario que debe normalmente agotarse antes de recurrir a la solicitud de tutela de derechos fundamentales. De no ser asi, se correría el riesgo de reconducirse el proceso ordinario sustituyendo sus
recursos con procedimientos de amparo constitucional.”

Ademas, esta Sala asento en la sentencia N°349, del 26 de febrero de 2002 (caso: Miguel Angel Perez Hernandez y otros), que la solicitud de nulidad es “un medio que, además de preexistente, es indiscutiblemente idóneo para la actuación procesal, a favor de los intereses jurídicos cuya protección se pretende en esta causa; mas eficaz, incluso, en términos temporales y de menos complejidad procesal que el mismo amparo, habida cuenta de que la nulidad es decidida conforme a las sencillas reglas de los artículos 212 y 194 del Codigo Organico Procesal Penal”.

Siendo en el caso de marras, el mecanismo idóneo invocado por la representación de la Defensa, para el restablecimiento de la situación jurídica ingringida en el presente caso, tal como lo es las garantías constitucionales de tutela judicial efecetiva, debido proceso templanza, y la vulneración del derecho a la defensa contempladas en el articulo 26 y 49° numeral 1° de la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con las normas contenidas en los artículos 1, 12 y 311.7 del Codigo Organico Procesal Penal DERECHO A LA DEFENSA, consagrado en el articulo 49 Numeral 1° de la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Al respecto señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente 02-026311/09/2002:

La necesidad de que cualquiera sea la via procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legitimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la Republica, esta dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. Asi las cosas, el justiticiable, salvo las excepciones previa y expresamente establecidas en la ley, tiene derecho a que en dos instancias de conocimiento se produzca un pronunciamiento acerca de una defensa o alegato opuesto”.

De igual manera traigo a colacion el contenido de la Jurisprudencia pronunciada por la Sala de Casacion Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 1239 de fecha 28 de septiembre de 2000, en la cual estableció:

“Constituye, pues, un requisito procesal de obligatorio cumplimiento para los jueces que han de conocer la causa, en cualquiera de sus instancias, oir a las partes en las oportunidades procesales fijadas por la ley, como garantía del derecho al acceso a la justicia y a la defensa en todo estado y grado de la causa y del debido proceso”.

Asi mismo, en Sentencia N° 747, de fecha 31 de mayo de 2000, proferida por la Sala Constitucional, mediante Setencia N° 1817, exp. N° 11-0578, de fecha 30 de noviembre de 2011, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, caso: Andres E. Dielingen, que instituyo entre otras cosas:

“Asi el derecho de la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violacion del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia N° 5/2001, de fecha 24 de enero )”

Ahroa bien, el contenido del articulo 311 del Codigo Organico Procesal Penal, Establece:

“Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la victima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1.Oponer las Excepciones previstas en este Codigo, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hecho nuevos.

2…, 3…, 4…,5…,6…

7.Promover las pruebas que produciran en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”.

Como se despresnde del contenido de la norma antes aludida, se debe destacar el hecho de que el proceso penal se encuentra regido, por lapsos procesales que son de carácter preclusivo y son materia de orden publico, el inicio de la fase intermedia es uno de ellos, toda vez que el Representante del Ministerio Publico al intentar como acto conclusivo acusación, conforme a los resultados que arroje la investigación a través de las correspondientes diligencias practicas u ordenas por el mismo como regente de la acción penal o las requeridas por la Defensa, según sea el caso, tendientes a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal como lo dispone el articulo 13 de la norma adjetiva penal.

Esta fase intermedia, según doctrina emtitida por nuestro máximo Tribunal de Justicia, en sede Constitucional, comprende actuaciones las cuales se pueden dividir en tres grupos fundamentales, atendiendo por supuesto al momento procesal regente, y estos son actuaciones previas a la audiencia preliminar, como la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la victima siempre que se querelle o interponga acusación particular propia y en relación con el imputado, en cuanto a las facultades dadas por el contenido de la norma antes transcrita, es decir, el articulo 311 del Codigo Organico Procesal Penal. En segundo lugar la audiencia preliminar, la cual se debe desarrollar conforme a las directrices contenidas en el articulo 312 eiusdem, y finalmente los actos posteriores a la celebración de la audiencia a que se contra el articulo 309 idem, momento en el cual el Juez de Control debe emitir el pronunciamiento correspondiente concluida la misma a tenor de lo dispuesto en el articulo 313 y 314 de la Ley adjetiva penal.
De las consideraciones antes esgrimidas; debo pasar a señalar, en las actas que rielan al expediente, consta que los Abogados Erica Paredes Bravo y Daniel D. Andrea Golindano, actuando en su carácter de Fiscal Quincuagesima Octavo (58°) del Ministerio Publico a Nivel Nacional y Fiscal Septuagesimo Primero (71°) del Ministerio Publico de la Circunscripcion interpusieron ACUSACION (vid folio 97 al 211, de la 8va pieza del expediente), en contra del ciudadano ORESTE ALFREDO SHIAVO LAVIERI, por ante el Juzgado Trigesimo Quinto de Primera Instancia en Funcion de Control, donde seguidamente el referido órgano jurisdiccional, dicto auto en fecha 28 de noviembre de 2011, (folio 213.P-8), mediante el cual FIJO como primera oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar el dia 16 de diciembre de 2011, librándose las correspondientes Boletas de notificación a las partes.

Así las cosas, cursa al folio 245 de la octava (8va) pieza del expediente, acuse de recibo de las Boleta de Notificación dirigida al ABOGADO EDGAR ROBERTO GOMES MORA, en su carácter de Defensor del acusado de autos para la fecha donde se lee al pie de la misma firma legible de la ciudadana TORRES JOHANA con fecha 13-12-2011, es decir con TRES (3) DIAS, de antelación a la fecha pautada para la celebración de la audiencia preliminar.

En razón de ello, el Abogado Defensor interpuso escrito (vid folios 251 y 252 de la 8va pieza del expediente) mediante el cual indico que la Boleta de notificación para la audiencia preliminar a celebrar, no fue entregada en forma oportuna, a los efectos de tener acceso al expediente y preparar la defensa técnica de su representado conforme a las previsiones vigentes para la fecha en el artículo 28 de la norma adjetiva penal y como quiera que con ello, se daría lugar a la violación del Derecho a la Defensa consagrado en el articulo 49 numeral 1° de la Carta Magna, motivo por el cual solicito se fijara una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha.

En atención a ello, en fecha 16 de diciembre de 2011, el Juzgado Trigésimo Quinto en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, levanto acta de diferimiento /vid folio 3 y 4 9na pieza), dejando constancia que en base a los alegatos de la Defensa se acordó REFIJAR la celebración de la audiencia preliminar para el día 27 de Enero de 2012, a fin de no vulnerar el Derecho a la Defensa que le asiste al imputado de autos a tenor de lo dispuesto en el articulo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al folio once de la novena (9na) pieza del expediente, riela acuse de recibo de la bolera de notificación, librada, en fecha 16 de diciembre de 2011, al Abogado Edgar Roberto Gomes, en su carácter de Defensor del ciudadano ORESTE SCHIAVO, en razón del diferimiento y consecuente REFIJACION de la celebración de la audiencia preliminar, la cual quedaría pautada para el día 27 de enero de 2012, donde se desprende que la misma fue recibida por dicha representación en fecha 20 de diciembre de 2011, es decir, fue debidamente notificado del acto.
Del folio dieciséis (16) al folio cuarenta y seis (46) de la novena (9na) pieza del expediente corre inserto Comprobante de Recepción de Documento, emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20 de enero de 2012, en el cual se hizo constar que fue consignado por el Abogado Edgar Roberto Games Mora, en su carácter atribuido en autos, ESCRITO DE EXCEPCIONES. Así las cosas la celebración de la audiencia preliminar, pautada para el día 26 de enero de 2012, no se llevo a cabo toda vez que la Defensa solicito el diferimiento de la misma.
Posteriormente en fecha 8 de marzo de 2012, la Juez Trigésima Quinta en Función de Control de esta misma Circunscripción procedió a extender INFORME DE INHIBICION del conocimiento de la causa por considerar que se encontraba incursa en la causal contenida en articulo 86 numeral 8° en concordancia con el articulo 87 y 90 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a ello en esa misma fecha se distribuyo la causa a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos al Juzgado Decimo en Función de Control esta Circunscripción Judicial, a quien correspondió el conocimiento de la misma.
En fecha 29 de marzo de 2012, el Juzgado Decimo de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, FIJO como nueva fecha para la celebración de la audiencia preliminar, ya tantas veces referida, para el día 16 de abril de 2012, siendo diferido el acto en reiteradas oportunidades hasta el día 19 de diciembre de 2013.

Del folio trescientos noventa y uno (391) del expediente al folio cuatrocientos setenta y seis (476) de la novena (9°) pieza del expediente corre inserta acta levantada con motivo de la audiencia preliminar celebrada, en fecha 19 de diciembre de 2013, por ante el Juzgado Decimo en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, donde entre otros emitiera el siguiente pronunciamiento:
“PUNTO PREVIO”: Oídas las excepciones interpuestas por la Defensa Privada en fecha 23-01-12, en las cuales se solicita que no sea admitido el Libelo Acusatorio interpuesto en fecha 23-11-11, por la Fiscalía Septuagésima Primera del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas y ratificado en este acto por la Fiscalía Centésima Cuadragésima Sexta(146°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, por incumplir con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, de conformidad con lo previsto en articulo 28, literal “f” en concordancia con el articulo 311.1 ejusdem, literal “i” en relación con el articulo 308.2 ibidem, y que por vía consecuencial se decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del ciudadano VITTORIO DE ESTEFANO VIVENZIO, ahora bien, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Ha sido el Legislador Adjetivo Penal, en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar en qué momento las partes pueden interponer Escrito de Excepciones y ha establecido que “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”, evidenciándose que la defensa del encausado de autos en el presente caso interpuso su escrito de excepciones en fecha 23-01-12, vale decir fijándose por primera vez la Audiencia Preliminar mediante auto de fecha 28-11-11, para el día 16-12-11, a las 10:00 am, cursante al folio doscientos trece(213) folios útiles de la pieza VIII, y en razón de ello, se declara extemporáneo el escrito de oposición presentado por la Defensa Privada del ciudadano imputado: ORESTE ALFREDO CHIAVO LAVIERI”.
Momento en el cual la Juzgadora Decima en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, al momento de emitir el pronunciamiento correspondiente en relación con las excepciones opuestas por la Defensa en forma tempestiva, tal como se desprende de los alegatos antes referidos por quien expone, toda vez que si bien es cierto que la primera oportunidad en que se fijo la celebración de la audiencia preliminar a tenor de lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, fue el día 16 de diciembre de 2011, no es menos cierto que tal como se desprende de los hechos antes narrados, a la Defensa no se le concedió el paso a que se contrae el legislador para interponer sus excepciones, es decir CINCO (5) DIAS antes de la celebración de la audiencia preliminar, ya que la notificación para dicho acto fue recibida con tres días de antelación a la fecha pautada para llevar a cabo el acto, lo cual dio lugar a que la Defensa solicitara la REFIJACION de la fecha pautada para realizar la audiencia preliminar a fin de no vulnerar el DERECHO A LA DEFENSA que le asiste en todo grado y estado del proceso, motivo por el cual en acta de diferimiento la Juez Trigésima Quinta en Función de Control al verificar tal situación a los efectos de garantizar los derechos y garantías fundamentales que le asisten al justiciable, considero de manera acertada REFIJAR la fecha para la celebración de la audiencia preliminar a que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 27 de enero de 2012.
En relación con lo antes plasmado, como quiera que la Juez Trigésima Quinta de Control al decidir REFIJAR la celebración de la audiencia preliminar, de acuerdo a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal quedo pautada la misma para el día 27 de enero de 2012 a las 12:00 horas del mediodía, concediéndole la oportunidad a la Defensa de ejercer su Derecho a la Defensa, al abrir nuevamente el lapso correspondiente, es decir CINCO (5) DIAS, antes de la celebración de la audiencia preliminar, para la interposición del escrito de excepciones, el cual al proceder a verificar lo aludido por la Representación de la Defensa, en relación con la petición de nulidad absoluta de la audiencia preliminar, por cuanto la Juez Decima de este Circuito Judicial Penal, declaro SIN LUGAR las mismas, por extemporáneas, toda vez que a los efectos de realizar el computo del lapso antes referido, partió de la primera fecha pautada para la celebración de la audiencia preliminar es decir el 16 de diciembre de 2011, sin entrar a realizar la revisión exhaustiva de las actuaciones, y advertir que la Defensa solicito la refijacion de la audiencia preliminar, siendo acordado a fin de no vulnerar el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo pautada para el día 27 de enero de 2012.

Cabe destacar, que el Juzgado Trigésimo Quinto en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando refijo como nueva fecha para la celebración de la audiencia preliminar el día 27 de enero de 2012 se apertura el lapso de los cinco (5) días que establece el legislador para ejercer sus facultades entre ellas oponer ESCRITO DE EXCEPCIONES, como en efecto lo hizo en fecha 20 de enero de 2012; por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal.
De igual manera, a los efectos de verificar los argumentos de la Defensa, al requerir la declaratoria de nulidad absoluta de la audiencia preliminar, celebrada por ante el Juzgado Decimo de Control de esta misma Circunscripción Judicial, es menester tomar en consideración la NOTA SECRETARIAL, que riela al folio trescientos tres (303) de la Decima Pieza del expediente, donde la ABG. DANIELA LUGO, en su carácter de Secretaria Suplente adscrita al Juzgado Vigésimo Sexto en Función de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, dejo constancia en fecha 29 de octubre de 2014, de haberse traslado hasta la sede del Juzgado Trigésimo Quinto en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a fin de verificar los días de Despacho y No Despacho, contados a partir de la interposición por parte de la Defensa Privada del escrito de excepciones (Vía distribución), es decir, desde el 20 de enero de 2012, hasta la fecha en que se refirió la Audiencia Preliminar, es decir, 27 de Enero de 2012 (Vid folio 303 de la 10ma pieza) dejando plasmado en la misma que transcurrió un lapso de CINCO (5) DIAS HABILES, desglosados de la siguiente manera: VIERNES 20 ( no hubo despacho) y los días Lunes 23, Martes 24, miércoles 25, jueves 26 y viernes 27, todos del mes de enero de 2012 (hubo despacho), con lo que finalmente concluye quien expone, que efectivamente nos encontramos ante una causal de nulidad absoluta de la audiencia preliminar, celebrada por ante el Juzgado Decimo en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, celebrada en fecha 19 de diciembre de 2013, por vulneración del Derecho a la Defensa y consecuencialmente de promover pruebas, a tenor de lo establecido en el articulo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el articulo 174,175,179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y como quiera que no existe forma de subsanar la omisión en que incurriera la Juzgadora que presidio dicho acto, para el momento en que declara SIN LUGAR, las excepciones opuestas por la Defensa a tenor de lo establecido en el articulo 328 iusdem, por declararlas EXTEMPORANEAS, ya que la misma cuando realizo el computo de los CINCO (5) DIAS “antes de la celebración de la audiencia preliminar, que establece el legislador en la norma in comento, (actual artículo 311 de la norma penal adjetiva), partió de la primera fijación que hiciera la Juez Trigésima Quinta de Control de esta misma Circunscripción Judicial, es decir el día 16 de diciembre de 2011 y no tomo en consideración la fecha en que dicha juzgadora, acordara REFIJAR la celebración de la audiencia preliminar a saber 27 de enero de 2012, a fin de otorgarle a las partes el lapso antes referido por cuanto la Defensa, recibió la notificación convocándolo, con TRES (3) DIAS de antelación a la fecha pautada por primera vez, para la celebración de la audiencia preliminar, desprendiéndose del computo practicado que efectivamente el escrito de excepciones se interpuso de manera oportuna, conculcando con ello el DERECHO A LA DEFENSA del justiciable ORESTE SCHIAVO, ocasionando con ello un gravamen irreparable, al no haber entrado a evaluar el contenido de las excepciones esgrimidas por la representación de la Defensa y emitir el pronunciamiento a que hubiera lugar, en relación con las mismas, así como también, en cuanto a las pruebas promovidas, motivo por el cual se declara CON LUGAR la solicitud de la Defensa en relación con la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, CELEBRADA EN FECHA 19 DE DICIEMBRE DE 2013, ANTE EL JUZGADO DECIMO EN FUNCION DE CONTROL DE ESTA MISMA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, y consecuencialmente los actos posteriores a dicho acto, como consecuencia del presente pronunciamiento, debiendo retrotraer la causa al estado de fijar fecha para la celebración de la audiencia preliminar, para lo cual deberá conocer un Juez distinto al que emitió tal pronunciamiento, con prescindencia de los vicios señalados, quedando incólumes todos los actos anteriores a la audiencia preliminar antes referida. Y así de decide.
DISPOSITIVA
Este Juzgado Decimo Tercero de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la solicitud de la Defensa, en relación con la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN FECHA 19 DE DICIEMBRE DE 2013, ANTE EL JUZGADO DECIMO EN FUNCION DE CONTRAOL DE ESTA MISMA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, por vulnerar el DERECHO A LA DEFENSA del justiciable, ciudadano ORESTE SCHIAVO, plenamente identificado en autos y consecuencialmente se anulan los actos posteriores a dicho acto. Debiendo retrotraer la causa al estado de llevar a cabo la celebración de una nueva audiencia preliminar, con prescindencia de los vicios señalados, quedando incólumes todos los actos anteriores a la audiencia preliminar anulada, para lo cual deberá conocer un Juez distinto al que emitió tal pronunciamiento, de conformidad con lo establecido en el articulo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 174,175,179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrense las Boletas de Notificación correspondientes. Remítase la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal, a fin de que la presente causa sea distribuida al Juez de Control a quien corresponda el conocimiento de la presente causa. Cúmplase…Omisis...”.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

Asimismo, se deja constancia que el Profesional del Derecho LUIS ARGENIS VIELMA, procediendo en este acto en representación del ciudadano ORESTE ALFREDO SUIAVO LAVIERI, respectivamente, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en los siguientes términos:
“…Omissis…
INTROITO
Los representantes legales de la Victima aluden en su escrito que "... El presente recurso de apelación se motiva legalmente por cuanto la ciudadana Juez Decimo Tercero en funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas en fecha 04 de Junio del presente año, procedió a notificarnos de la decisión dictada en fecha 17 de junio...". "...DE LA SENTENCIA OBJETO RECURSO DE APELACION...Corre inserto escrito incoado por la Defensa (...) mediante el cual entre otras cosas solicita la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juzgado Decimo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de diciembre de 2013 por haber declarado extemporáneo el escrito de excepciones. (Subrayado nuestro incoado por la defensa, a favor del ciudadano ORESTES ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, a tenor de lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el articulo 174,175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal aludiendo a su vez violación al debido proceso de los artículos 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y articulo 1,12,18 y 311 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal..." en la Narrativa de la Sentencia, esta hace alusión reiterada a las diversas oportunidades en las cuales la Defensa del ciudadano ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, interpuso escrito de NULIDAD ABSOLUTA, de la decisión dictada en fecha 19-12-2013 por el Juzgado Decimo (10) de Primera Instancia mediante la cual se oponen a la persecución penal repitiendo no solo los argumentos de la defensa sino reproduciendo la narrativa en toda la estructura del pronunciamiento hasta la saciedad...."
Sigue explanando la Representante Legal de la Victima "... DE LOS VICIOS E INFRACCIONES EN LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO... como hemos indicado en el capítulo III interponemos FORMAL RECURSO) DE APELACION, en contra de la referida decisión de conformidad con los artículos 439 ordinal 5° y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.”
Sigue relatando el Representante de la Victima "... V DE LA VIOLACION A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA...". "...DE LA VIOLACION AL DEBIDO PROCESO, DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR VIOLACION A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LA INFRACCION AL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES GENERANDO COMO CONSECUENCIA GRAVAMEN IRREPARABLE DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINA CELEBRADA EL 19 DE DICIEMBRE DE 2013 EN CALAR INFRACCION AL ORDEN PROCESAL... establece la representación legal de la victima que la decisión proferida por la Juez Decimo Tercero en funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas vulnera directamente la tutela judicial efectiva, el derecho a la igualdad de las partes, la institución procesal de los medios impugnativos, como la finalidad de las funciones que le han sido encomendadas como juez de juicio..."
La representante legal de la Victima manifiesta: "... En la Referida decisión se observa una parcialidad extrema en procura de favorecer al imputado, toda vez que el fundamento de su propia decisión le impide adopta tal decisión en virtud de la incongruencia exigente entre lo establecido en sus fundamentos de hecho en colisión con el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.." sigue en su escrito alegando "... desde la fecha en referencia, se registra nuevamente actividad procesal atribuible a la defensa del imputado en el folio ciento sesenta y seis cincuenta y ocho (158) al folio ciento sesenta y seis (166) de la pieza décima (10) del expediente... nuevamente requiriendo la NULIDAD ABSOLUTA, yo no de la negativa a la admisión de las pruebas, sino de la decisión dictada en fecha 19-12-2013 por el Jugado Décimo (10° )de primera instancia de esta misma Circunscripción judicial, mediante la cual como punto previo, en la oportunidad de la audiencia preliminar, declaró extemporáneo el escrito de oposición a la persecución penal, presentado a favor del ciudadano ORESTES ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, y en consecuencia los demás actos procesales llevados a cabo.., se registra nuevamente en fecha 05 de agosto de 2014 mediante la cual se ratifica el escrito presentado en fecha 20 de enero de 2011. Nuevamente, los abogados de la Defensa del imputado ratifican la solicitud, la cual corre inserta al folio doscientos sesenta y cinco (265) de la décima pieza... indicando así de forma precisa el escrito de "nulidades absolutas"..."
Sigue señalando "... que jamás se activo medio impugnativo correspondiente y obligatorio de conformidad con la Ley Adjetiva Penal, una potestad atribuible a la parte afectada por el fallo..."
Por último
"... 1- Solicita que el presente Recurso de Apelación, se declare con lugar...".
"...2- Se proceda anular el pronunciamiento dada por la juez Décima Tercera de Primera Instancia en funciones de Juicio...".
UNICO DESCARGO
Deviene a la contestación, al esgrimido, tedioso, repetitivo, taxativo e incongruente escrito presentado por la Representación de la víctima al momento en que interpone el presente recurso. Ahora bien, adecuándonos al caso de autos, pareciera desconocerse el Principio Universal en materia penal, en el cual se garantiza el juicio previo y debido proceso y que establece que nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o Tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, y esto actúa en principio a las leyes penales y procesales, de allí la garantía fundamental de todo Proceso Penal, garantizando el Debido Proceso; amparado en nuestra Carta Magna y que traduce el deber de todos los Órganos del Poder Público en garantizarlo y hacerlo cumplir. Según este principio de rango Constitucional, la constitucionalidad de las normas sobre derechos y garantías procesales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 (CRBV), no es una simple formalización de reglas, conceptos v principios elaborados dogmáticamente por el Derecho Procesal, sino la consagración de normas que han adquirido un significado distinto, desde el momento de su incorporación en el Texto Constitucional, por ser normas de garantía que configuran la tutela del ciudadano frente a los poderes públicos y de los particulares entre sí. De tal carácter, deviene que deben ser interpretadas teniendo en consideración a todas las demás reglas constitucionales con los que guarda relación e inevitablemente, tal interpretación estará influenciada por los valores, normas y principios que inspiran el orden constitucional en el cual se consagran y por el necesario balance del contenido esencial de los derechos presentes en el proceso. Es por ello que resultaría inadecuado pretender interpretar la norma constitucional desde la norma legal misma ya que por el contrario, es la norma legal la que debe ser examinada bajo el prisma constitucional.- “
Es Ineludible establecer que la juez recurrida efectivamente valoro tal cual lo establece la norma adjetiva penal y ello apegado a los principios constitucionales y Procesales, evidenciándose ello en la Decisión emitida en fecha 17 de junio del presente año, cuando de manera acertada acordó la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar; considerando que efectivamente se había vulnerado el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva al justiciable en virtud de ello el Tribunal acoge lo establecido en la norma in comento mediante lo cual claramente se establece en el Artículo 174 Capitulo II.. De las Nulidades:
"... Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leves, tratados, convenios v acuerdos internacionales suscritos ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. De igual manera establece con claridad el Artículo 175. "...Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en Los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos v garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República...". Nuestra Ley Adjetiva Penal en su artículo 179 nos señala "… Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez o jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalara expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinara concreta v específicamente, cuales son Los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuales derechos v garantías del interesado afecta, como los afecta, siendo posible, ordenara que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso. no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la
forma. En consecuencia., solo podrían anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. (Subrayado y resaltado de la Defensa).
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. (Subrayado v resaltado de la Defensa).
El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. ..."(Subrayado y Negrillas de la Defensa).
Ahora bien la juez al realizar un estudio pormenorizados de las actas que conforman la presente causa; ineludiblemente también realizó un estudio minucioso de los alegatos presentados por la Defensa observando a todas luces la gravedad de la situación planteada así como verifico de primera mano la terrible violación a los Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales de las cuales ha sido objeto nuestro defendido y el proceso penal que se la instaurado sin poder ejercer eficaz y sagradamente el Derecho Constitucional a la defensa que evidentemente determinó que se solicitará por ser perceptible en cualquier estado y grado del proceso la NULIDAD ABSOLUTA, tal como lo establece la Ley Adjetiva Penal de todo acto que vaya en contravención de los postulados Constitucionales y procesales concernientes al imputado; que a todas luces fueron vulnerados en dicha Audiencia Preliminar; en la cual la Juez infringió, vulneró la garantía constitucional de poder defenderse eficazmente y en estricto apegó de lo preceptuado en la norma in comento, la juez fue determinante en su decisión al establecer claramente el acto viciado y su alcance como lo exige la norma; fue sabia al establecer con claridad los derechos vulnerados y hoy garantizados; estableció con claridad que no es factible ir a un juicio oral y público sin elementos de prueba para sustentar la Defensa y como le está facultado al observar tan grave aberración jurídica está facultada por la Ley por lo que puede tanto de oficio como en el presente caso a solicitud de la defensa quién reiteró y solicitó que se decretare la NULIDAD ABSOLUTA de un acto viciado donde se vulneró el DERECHO A LA. DEFENSA, verificándose efectivamente dicha vulneración en las actuaciones y del estudio minucioso practicado por la Juez a todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente encontrándose ajustada a derecho al momento emitir su pronunciamiento hoy objeto de infundado Recurso de Apelación Constatando la juez recurrida lo establecido en la parte in fine del artículo 179 de la Ley Adjetiva Penal "...Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas Procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. En especifico dicha violación afecta al Justiciable siendo que las violaciones abarcan sus Derechos y garantías tanto Constitucionales como Procesales por lo que afecta el fondo de la controversia al no permitir defenderse eficazmente; siendo violatorio del debido proceso por lo cual son factible de NULIDAD ABSOLUTAS, no dable de ser convalidadas por parte alguna dentro de un proceso y menos por un Juez Constitucional llamado a garantizar los Derechos hoy conculcados y por ende Decretados NULOS.
Ahora bien el Representante Legal de la Victima alega que no le está dado a la Defensa solicitar la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar mediante la cual se deja sin derecho a la DEFENSA y sin poder asistir a un Juicio en condiciones de igualdad procesal para todas las partes; cuando se declara la extemporaneidad de los medios de Defensa sin ningún tipo de motivación jurídica y razonada; significa omisión de pronunciamiento a las peticiones de las partes en un proceso penal; Derechos que van intrínsecamente relacionados con el Proceso Penal y del justiciable; pareciera desconocer el Representante Legal de la Victima la facultad de solicitar dicha NULIDAD por la vía de la DEDUCIBILIDAD DE LAS NULIDADES, que establecen claramente las diferentes formas para hacer del conocimiento al juez de las mismas, claramente estable que una vez que se ha tenido conocimiento de un ACTO VICIADO, cuya NULIDAD se está pidiendo por cuanto implican inobservancias o violación a derechos y garantías Constitucionales de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales; es importante destacar que cuando se trata de NULIDADES ABSOLUTAS, la condición de DEDUCIBILIDAD de la NULIDAD, efectivamente se pueden interponer por las partes en cualquier instancia o en cualquier estado y grado de la causa como sabiamente lo contempla nuestra Ley Adjetiva penal en sus artículos 174 v 175: es importante destacar que la juez al adoptar su fallo constato la NULIDAD invocada, ya que son evidente en las actas procesales, motivo por el cual estableció con caridad el acto viciado, la consecuencia directa de la NULIDAD y lo que abarca dicho procedimiento en cuanto a retrotraer el procedimiento hasta que se realice nuevamente la Audiencia preliminar,... para así garantizar que el hoy acusado tenga respuesta oportuna, y derecho efectivo a defenderse eficazmente; como en el caso que hoy nos ocupa, el juez debe determinar con claridad el acto viciado, estableciendo con certeza el objeto de la NULIDAD en este caso VULNERACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA, como consecuencia inequívoca se debe ordenar el saneamiento de los actos procesales incumplidos indebidamente y en especificó en el que hoy nos ocupa por afectar garantías Constitucionales y Procesales que afectan directamente el proceso e ineludiblemente al Justiciable; ya que la juez pudo evidenciar las inobservancias y el no cumplimiento de las garantías fundamentales antes descritas, como efectivamente lo determinó en su decisión la juez recurrida, mediante la cual claramente expuso porque decretó la NULIDAD ABSOLUTA, cual es su efecto Jurídico inmediato, y las consecuencias directas de la decisión que se emite así como porque acogió los argumentos de la Defensa al observar, verificar y constatar los argumentos jurídicamente planteado.
Desconoce la Representante Legal de la victima que nuestro sistema procesal vigente en cuanto a las NULIDADES ABSOLUTAS, acoge la Doctrina Italiana ello en relación para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso pues afectan la relación jurídico procesal. Por lo tanto las partes y el Juex deben producir la DENUNCIA de la falta cometida a objeto de imponer correctivos: por lo cual prevalen en cualquier momento en la que ocurra el acto vulnerativo y en este punto se establece condiciones fácticas:
1.- La Deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2.- El Juez tiene igualmente la iniciativa de establecer del mismo modo que lo pudieron hacer las partes.
3.-La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.
Siendo como lo estableció el juez recurrida en el caso de marras, el mecanismo id6neo, para el restablecimiento de la situación jurídica infringida en el presente caso, tal como lo es garantías constitucionales de Tutela Judicial efectiva, debido proceso templanza, y la vulneración del derecho a la defensa contenidas en el articulo 26 y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con las normas contenidas en los artículos 1, 12 y 311.7 del Código Orgánico Procesal Penal DERECHO A LA DEFENSA, consagrado en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien según y a criterio de la Representación Legal de la Victima y con base a su criterio la Defensa no puede solicitar la NULIDAD ABOSLUTA hoy acordada, de igual manera establecen que el Tribunal no debía analizar, ni valorar la solicitud planteada en la cual se observan violaciones al derecho a la Tutela Judicial Efectiva, al Debido Proceso y en especial al Derecho a la Defensa; erradamente establecen en su escrito de apelación la imposibilidad de invocar la nulidad solicitada; parecen desconocer el sistema acusatorio en el cual existen novísimas instituciones que garantizan el debido proceso, el acceso a la justicia y a la respuesta oportuna a peticiones realizadas; no obstante podemos decir que en el presente caso hasta ahora sabiamente existe pronunciamiento oportuno y acertado por parte de la juez recurrida; ya que en innumerables oportunidades se ejercieron peticiones y nunca hubo respuesta a dichos pedimentos, quedando en efecto como sistemáticas violaciones al DERECHO A DEFENSA.
La institución de las NULIDADES que prevalecen y se establecen sabiamente en nuestro proceso penal en los artículo 174 y 175 establece : "... En el actual proceso penal, la institución de la nulidades han sido consideradas como una verdadera sanción procesal- la cual puede ser declarada de oficio o a Instancia de parte. Dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La Referida Sanción conlleva a suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho ACTO... Sentencia de la SALA DE CASACIÓN PENAL de fecha 29 de mayo de 2001 ( caso Williams Alfonso Ascanio) Subrayado y Negrillas de la Defensa.
Aunado a ello ilustramos a los Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente recurso y su contestación de la sabia Sentencia de la Corte de Apelaciones N° 6 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Exp N° 3034 de fecha 18 de Mayo del año 2011, con ponencia de la Dra. PATRICIA. MONTIEL MADERO, mediante la cual acordó CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en contra la decisión del Tribunal que acordo declarar sin lugar la NULIDAD del ACTO CONCLUSIVO, solicitada mediante la cual claramente establece: "...la motivación de la sentencia constituye una exigencia del principio de la tutela judicial efectiva...." Siendo que la negativa violaba el debido proceso.
Ahora bien siendo las NULIDADES una instituci6n novísima con garantía supra Constitucional y que debe ser garantizada, valorada e impuesta por el Juez que al verificar y observar que efectivamente existe un ACTO IRRITO o VICIADO, mediante el cual se vulneraron derechos y garantías constitucionales y procesales, al constatarlo sea de oficio o a solicitud de las partes sin que este sea utilizado como un medio RECURSIVO ORDINARIO, toda vez que la misma va dirigida fundamentalmente es a sanear los actos procesales cumplidos indebidamente durante las distintas etapas del juicio, en este caso en audiencia preliminar; cuando el Juez determina que se cumple con el supuesto previsto en esta norma y observa la violación como un ACTO IRRITO o VICIADO, cumplido de manera indebida y que vulnero el orden publico constitucional, DEBE DECRETARLO NULO, como una garantía al debido proceso y a la tutela judicial efectiva como en efecto lo hizo la Juez hoy recurrida.
La no violación al debido proceso y más aun, la no violación a garantías de rango Constitucional, necesariamente deben ser garantizadas por los jueces a quienes corresponde en las distintas fases controlar el cumplimiento de principios y garantías; y en este caso, corresponde al juez de Juicio, quién de OFICIO o a solicitud de las partes como en el presente caso, pudo verificar que en la Audiencia Preliminar celebrada ante el Tribunal Décimo Sexto de Control de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 19 de Diciembre de 2013; se vulneró el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, por cuanto se violentaron garantías Constitucionales y Procesales de manera indebida; donde se alteraron lapsos procesales; por ello deviene que la juez recurrida observó y verificó que efectivamente se corroboran en las actas
procesales violaciones de orden público constitucional, observando el ACTO IRRITO, ACTO VICIADO y confirmar LO PLANTEADO POR ESTA Defensa que existen los extremos legales relacionada con la institución de las NULIDADES, por lo que necesariamente debe DECRETAR, SEÑALAR el acto indebido y ordenar de manera inmediata sanear y retrotraer el proceso a la etapa en la que se realice una nueva audiencia preliminar decretando NULO el ACTO VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA; como en efecto lo hizo la juez hoy recurrida; ya que de observarlo y no hacerlo deviene en una violación al debido Proceso, siendo ésta una garantía fundamental en el proceso penal; ya que el planteamiento de la defensa en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta afecta directamente derechos concernientes al acusado y si lo alegado implica inobservancias o violación de derechos y garantías fundamentales el juez debe subsanar y garantizarlos.
Es innegable lo ajustado a derecho que actúo la Juez de Instancia en dictar su Decisión mediante AUTO RAZONADO y MOTIVADO, decisión que hoy es apelada; observamos de autos que realizó un estudio pormenorizados de las actas, valorando y garantizando la norma constitucional en su artículo 49 de la Carta Magna, aunado a ello baso su fundamento en lo establecido con claridad en la Ley Adjetiva Penal, todo dentro del marco jurídico que corresponde; aunado a ello realizo un estudio minucioso y detallado de la solicitud planteada, en especifico los alegatos y planteamientos sobre el acto viciado en contravención del hoy acusado; constatando que existió y que se verificaba el acto irrito o viciado, por lo que pudo directamente determinarlo con claridad en autos, ponderando de manera lógica las consecuencias del acto lesivo y sus efectos, determinado su actuar por la ley quien le da la potestad o facultad de valorar, lo observado y determinar, por lo que llego en su razonamiento lógico y pleno convencimiento a emitir su pronunciamiento mediante la resolución acertada en cuanto a el derecho, no obstante para la Representante legal de la victima tiene carácter de sentencia definitiva y asi lo explana en su escrito de apelación; desconociendo a todas luces los requisitos, fundamento, tramite y efectos de las sentencia definitiva; por lo que el representante legal de la víctima no entiende con claridad que es un auto razonado con efectos jurídicos inmediatos; mucho menos puede determinar que en efecto hubo violaciones que afectan de manera directa al justiciable y como consecuencia su Derecho a ser juzgado con las garantías mínimas del debido Proceso, por lo que se debió invocar la norma contenida en los artículos 174 y 175 de la Norma Adjetiva Penal; decretándose como corresponde la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar como acto lesivo y ordenando como efecto jurídico inmediato el sanear y retrotraer el proceso a la etapa en la que se celebre nuevamente la audiencia preliminar, garantizando no solo la estabilidad jurídica imperante en nuestro país, sino que también resguardo del derecho al debido proceso de mi patrocinado y del proceso mas no así como lo esboza la Representante legal de la victima que se le está perjudicando a su representado, cuando se esta saneando el Proceso que ha sido alterado de manera reiterada por los órganos de Justicia a quienes debían garantizar la inocuidad de mismo.
Finalmente, es poco lo que se puede alegar al pretendido de la parte apelante en este acto, ya que el principio cuestionado opera de pleno derecho a favor de quien lo alega, por ello, pido a los Honorables Magistrados no estime el pretendido y reafirme el fallo de la Juez de Instancia, por estar ajustado a derecho, y consecuencialmente decrete sin lugar el recurso…Omisis..”.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, del Recurso de Apelación ejercido por los profesionales del derecho LUÍS ARMANDO GARCÍA SAN JUAN, JOSÉ ANTONIO BONVICINI Y DANIEL RAMÓN IGLESIA, Defensores Privados, actuando en representación del ciudadano VITTORIO DE STEFANO VINVENZIO, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2015, por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de, mediante la cual declaro la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar, en la presente causa seguida en contra del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, se observa que arguye el apelante de autos, que la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable en los derechos y principios fundamentales del debido proceso, derecho a la defensa, igualdad entre las partes en perjuicio de la víctima, y violación a la tutela judicial efectiva.
Así mismo señalan los Apelantes que la decisión en la cual se declara la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar de fecha 19 de diciembre de 2013, presenta una incongruencia entre el dispositivo y su motivación, ya que la decisión expresa que las nulidades poseen un remedio procesal expreso, como lo es, ejercer el recurso de apelación, lo cual no fue ejercida en su debida oportunidad de conformidad con lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si considera la defensa que los pronunciamientos del Tribunal Decimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19 de diciembre de 2013, le fue adversa, la carga procesal de ejercer el recurso de Apelación correspondiente se encontraba en sus manos, por lo que se encontraba en la obligación de ejercerlo.
Consideran también los Apelantes que la decisión emanada del Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de julio de 2015, crea una desigualdad procesal, afectada por la subjetividad y la parcialidad de la Juzgadora al emitir su fallo, obviando examinar cada una de las particularidades invocadas por la propia Juez A quo, en los fundamentos jurisprudenciales citados y que sin duda revisten una incongruencia absoluta entre su parte narrativa, motiva y dispositiva.
También arguyen los apelantes que, la Juez A quo en su examen de la solicitud de Nulidad Absoluta de la decisión emanada del Tribunal Decimo de Primera Instancia en Funciones de Control dictada en fecha 19 de diciembre de 2013, se encontraba en la obligación de observar las actuaciones, para así verificar el lapso de interposición, y así poder ejercer el control constitucional de manera precisa.
Solicitando por ultimo sea declarado Con Lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia se proceda a anular el fallo emitido por el Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Así mismo, el Profesional del Derecho LUIS ARGENIS VIELMA, procediendo en este acto en representación del ciudadano ORESTE ALFREDO SUIAVO LAVIERI, respectivamente, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en los siguientes términos:
Que: la juez recurrida efectivamente valoro tal cual lo establece la norma adjetiva penal y ello apegado a los principios constitucionales y Procesales, evidenciándose ello en la Decisión emitida en fecha 17 de junio del presente año, cuando de manera acertada acordó la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar; considerando que efectivamente se había vulnerado el Debido Proceso y la Tutela Judicial…”.
Que: actúo la Juez de Instancia en dictar su Decisión mediante AUTO RAZONADO y MOTIVADO, decisión que hoy es apelada; observamos de autos que realizó un estudio pormenorizados de las actas, valorando y garantizando la norma constitucional en su artículo 49 de la Carta Magna, aunado a ello baso su fundamento en lo establecido con claridad en la Ley Adjetiva Penal, todo dentro del marco jurídico que corresponde; aunado a ello realizo un estudio minucioso y detallado de la solicitud planteada, en especifico los alegatos y planteamientos sobre el acto viciado en contravención del hoy acusado; constatando que existió y que se verificaba el acto irrito o viciado, por lo que pudo directamente determinarlo con claridad en autos, ponderando de manera lógica las consecuencias del acto lesivo y sus efectos, determinado su actuar por la ley quien le da la potestad o facultad de valorar, lo observado y determinar, por lo que llego en su razonamiento lógico y pleno convencimiento a emitir su pronunciamiento mediante la resolución acertada en cuanto a el derecho…”.
Solicitando por ultimo “…no estime el pretendido y reafirme el fallo de la Juez de Instancia, por estar ajustado a derecho, y consecuencialmente decrete sin lugar el recurso.

Ahora bien, es importante para esta Sala, y propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

Así las cosas, de la decisión en la cual se declara la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar de fecha 19 de diciembre de 2013, y la que es objeto de impugnación, observa esta Alzada que la recurrida, en sus argumentos estableció que:
“…De la narrativa antes expuesta se colige, que la solicitud incoada por los representante de la Defensa.

Sala en la sentencia N° 2161, del 5 de septiembre de 2002 (caso: Gustavo Enrique Gomez Loaiza ), señalo lo siguiente:

“De la regulación de la nulidad contenida en los artículos 190 al 196 del Codigo Organico Procesal Penal, se colige que los actos procesales pueden adolecer de defectos en su conformación, por lo que las partes pueden atarcarlos lo mas inmediatamente posible- mientras se realiza el acto o, dentro de los tres días después de realizado o veinticuatro horas después de conocerla, si era imposible advertirlos antes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 193 eiusdem, precisamente, mediante una solicitud escrita y un procedimiento, breve, expedito, donde incluso se pueden promover pruebas sino fuere evidente la constatación de los defectos, esenciales, a fin de dejar sin efecto alguna actuación por inobservancia e irregulatidad formal en la conformación de misma, que afecte el orden constitucional, siendo esta la hipótesis contemplada en el articulo 4 de la Ley Organica de Amparo sobre Derechos y Garantias Constitucioales, cuando prevé que podrá intentarse la acción de amparo si algún órgano jurisdiccional dicte u ordene una resolución, sentencia o acto que lesione un derecho fundamental; esto es que con tal disposición se busca la nulidad de un acto procesal, pero ya como consecuencia jurídica de la infracción configurándose entonces una nulidad declarada mediante el amparo, como sanción procesal a la cual refiere la doctrina supra citada.

Esa misma consecuencia de nulidad como sanción, puede derivarse de la interposición del recurso de apelación o el de casación, pues, en dichos casos la normativa aplicable contempla, como un posible efecto de la declaratoria con lugar, de acuerdo a los fundamentos de las denuncias, en uno u otro caso, la anulación de lo actuado.

Observamos asi, que la nulidad solicitada de manera autentica puede tener la misma finalidad del amparo accionado con fundamento en el articulo 4 de la Ley Organica de Amparo sobre Derechos y Garantias Constituc ionales, es decir para proteger las garantías, no solo constitucionales, sino las previstas en los acuerdos y convenios internacionales, lo que concluyentemente nos lleva a determinar su carácter de recurso ordinario que debe normalmente agotarse antes de recurrir a la solicitud de tutela de derechos fundamentales. De no ser asi, se correría el riesgo de reconducirse el proceso ordinario sustituyendo sus
recursos con procedimientos de amparo constitucional.”

Ademas, esta Sala asento en la sentencia N°349, del 26 de febrero de 2002 (caso: Miguel Angel Perez Hernandez y otros), que la solicitud de nulidad es “un medio que, además de preexistente, es indiscutiblemente idóneo para la actuación procesal, a favor de los intereses jurídicos cuya protección se pretende en esta causa; mas eficaz, incluso, en términos temporales y de menos complejidad procesal que el mismo amparo, habida cuenta de que la nulidad es decidida conforme a las sencillas reglas de los artículos 212 y 194 del Codigo Organico Procesal Penal”.

Siendo en el caso de marras, el mecanismo idóneo invocado por la representación de la Defensa, para el restablecimiento de la situación jurídica ingringida en el presente caso, tal como lo es las garantías constitucionales de tutela judicial efecetiva, debido proceso templanza, y la vulneración del derecho a la defensa contempladas en el articulo 26 y 49° numeral 1° de la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con las normas contenidas en los artículos 1, 12 y 311.7 del Codigo Organico Procesal Penal DERECHO A LA DEFENSA, consagrado en el articulo 49 Numeral 1° de la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Al respecto señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente 02-026311/09/2002:

La necesidad de que cualquiera sea la via procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legitimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la Republica, esta dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. Asi las cosas, el justiticiable, salvo las excepciones previa y expresamente establecidas en la ley, tiene derecho a que en dos instancias de conocimiento se produzca un pronunciamiento acerca de una defensa o alegato opuesto”.

De igual manera traigo a colacion el contenido de la Jurisprudencia pronunciada por la Sala de Casacion Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 1239 de fecha 28 de septiembre de 2000, en la cual estableció:

“Constituye, pues, un requisito procesal de obligatorio cumplimiento para los jueces que han de conocer la causa, en cualquiera de sus instancias, oir a las partes en las oportunidades procesales fijadas por la ley, como garantía del derecho al acceso a la justicia y a la defensa en todo estado y grado de la causa y del debido proceso”.

Asi mismo, en Sentencia N° 747, de fecha 31 de mayo de 2000, proferida por la Sala Constitucional, mediante Setencia N° 1817, exp. N° 11-0578, de fecha 30 de noviembre de 2011, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, caso: Andres E. Dielingen, que instituyo entre otras cosas:

“Asi el derecho de la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violacion del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia N° 5/2001, de fecha 24 de enero )”

Ahroa bien, el contenido del articulo 311 del Codigo Organico Procesal Penal, Establece:

“Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la victima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1.Oponer las Excepciones previstas en este Codigo, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hecho nuevos.

2…, 3…, 4…,5…,6…

7.Promover las pruebas que produciran en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”.

Como se despresnde del contenido de la norma antes aludida, se debe destacar el hecho de que el proceso penal se encuentra regido, por lapsos procesales que son de carácter preclusivo y son materia de orden publico, el inicio de la fase intermedia es uno de ellos, toda vez que el Representante del Ministerio Publico al intentar como acto conclusivo acusación, conforme a los resultados que arroje la investigación a través de las correspondientes diligencias practicas u ordenas por el mismo como regente de la acción penal o las requeridas por la Defensa, según sea el caso, tendientes a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal como lo dispone el articulo 13 de la norma adjetiva penal.

Esta fase intermedia, según doctrina emtitida por nuestro máximo Tribunal de Justicia, en sede Constitucional, comprende actuaciones las cuales se pueden dividir en tres grupos fundamentales, atendiendo por supuesto al momento procesal regente, y estos son actuaciones previas a la audiencia preliminar, como la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la victima siempre que se querelle o interponga acusación particular propia y en relación con el imputado, en cuanto a las facultades dadas por el contenido de la norma antes transcrita, es decir, el articulo 311 del Codigo Organico Procesal Penal. En segundo lugar la audiencia preliminar, la cual se debe desarrollar conforme a las directrices contenidas en el articulo 312 eiusdem, y finalmente los actos posteriores a la celebración de la audiencia a que se contra el articulo 309 idem, momento en el cual el Juez de Control debe emitir el pronunciamiento correspondiente concluida la misma a tenor de lo dispuesto en el articulo 313 y 314 de la Ley adjetiva penal.
De las consideraciones antes esgrimidas; debo pasar a señalar, en las actas que rielan al expediente, consta que los Abogados Erica Paredes Bravo y Daniel D. Andrea Golindano, actuando en su carácter de Fiscal Quincuagesima Octavo (58°) del Ministerio Publico a Nivel Nacional y Fiscal Septuagesimo Primero (71°) del Ministerio Publico de la Circunscripcion interpusieron ACUSACION (vid folio 97 al 211, de la 8va pieza del expediente), en contra del ciudadano ORESTE ALFREDO SHIAVO LAVIERI, por ante el Juzgado Trigesimo Quinto de Primera Instancia en Funcion de Control, donde seguidamente el referido órgano jurisdiccional, dicto auto en fecha 28 de noviembre de 2011, (folio 213.P-8), mediante el cual FIJO como primera oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar el dia 16 de diciembre de 2011, librándose las correspondientes Boletas de notificación a las partes.

Así las cosas, cursa al folio 245 de la octava (8va) pieza del expediente, acuse de recibo de las Boleta de Notificación dirigida al ABOGADO EDGAR ROBERTO GOMES MORA, en su carácter de Defensor del acusado de autos para la fecha donde se lee al pie de la misma firma legible de la ciudadana TORRES JOHANA con fecha 13-12-2011, es decir con TRES (3) DIAS, de antelación a la fecha pautada para la celebración de la audiencia preliminar.

En razón de ello, el Abogado Defensor interpuso escrito (vid folios 251 y 252 de la 8va pieza del expediente) mediante el cual indico que la Boleta de notificación para la audiencia preliminar a celebrar, no fue entregada en forma oportuna, a los efectos de tener acceso al expediente y preparar la defensa técnica de su representado conforme a las previsiones vigentes para la fecha en el artículo 28 de la norma adjetiva penal y como quiera que con ello, se daría lugar a la violación del Derecho a la Defensa consagrado en el articulo 49 numeral 1° de la Carta Magna, motivo por el cual solicito se fijara una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha.

En atención a ello, en fecha 16 de diciembre de 2011, el Juzgado Trigésimo Quinto en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, levanto acta de diferimiento /vid folio 3 y 4 9na pieza), dejando constancia que en base a los alegatos de la Defensa se acordó REFIJAR la celebración de la audiencia preliminar para el día 27 de Enero de 2012, a fin de no vulnerar el Derecho a la Defensa que le asiste al imputado de autos a tenor de lo dispuesto en el articulo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al folio once de la novena (9na) pieza del expediente, riela acuse de recibo de la bolera de notificación, librada, en fecha 16 de diciembre de 2011, al Abogado Edgar Roberto Gomes, en su carácter de Defensor del ciudadano ORESTE SCHIAVO, en razón del diferimiento y consecuente REFIJACION de la celebración de la audiencia preliminar, la cual quedaría pautada para el día 27 de enero de 2012, donde se desprende que la misma fue recibida por dicha representación en fecha 20 de diciembre de 2011, es decir, fue debidamente notificado del acto.
Del folio dieciséis (16) al folio cuarenta y seis (46) de la novena (9na) pieza del expediente corre inserto Comprobante de Recepción de Documento, emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20 de enero de 2012, en el cual se hizo constar que fue consignado por el Abogado Edgar Roberto Games Mora, en su carácter atribuido en autos, ESCRITO DE EXCEPCIONES. Así las cosas la celebración de la audiencia preliminar, pautada para el día 26 de enero de 2012, no se llevo a cabo toda vez que la Defensa solicito el diferimiento de la misma.
Posteriormente en fecha 8 de marzo de 2012, la Juez Trigésima Quinta en Función de Control de esta misma Circunscripción procedió a extender INFORME DE INHIBICION del conocimiento de la causa por considerar que se encontraba incursa en la causal contenida en articulo 86 numeral 8° en concordancia con el articulo 87 y 90 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a ello en esa misma fecha se distribuyo la causa a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos al Juzgado Decimo en Función de Control esta Circunscripción Judicial, a quien correspondió el conocimiento de la misma.
En fecha 29 de marzo de 2012, el Juzgado Decimo de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, FIJO como nueva fecha para la celebración de la audiencia preliminar, ya tantas veces referida, para el día 16 de abril de 2012, siendo diferido el acto en reiteradas oportunidades hasta el día 19 de diciembre de 2013.

Del folio trescientos noventa y uno (391) del expediente al folio cuatrocientos setenta y seis (476) de la novena (9°) pieza del expediente corre inserta acta levantada con motivo de la audiencia preliminar celebrada, en fecha 19 de diciembre de 2013, por ante el Juzgado Decimo en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, donde entre otros emitiera el siguiente pronunciamiento:
“PUNTO PREVIO”: Oídas las excepciones interpuestas por la Defensa Privada en fecha 23-01-12, en las cuales se solicita que no sea admitido el Libelo Acusatorio interpuesto en fecha 23-11-11, por la Fiscalía Septuagésima Primera del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas y ratificado en este acto por la Fiscalía Centésima Cuadragésima Sexta(146°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, por incumplir con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, de conformidad con lo previsto en articulo 28, literal “f” en concordancia con el articulo 311.1 ejusdem, literal “i” en relación con el articulo 308.2 ibidem, y que por vía consecuencial se decrete el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor del ciudadano VITTORIO DE ESTEFANO VIVENZIO, ahora bien, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Ha sido el Legislador Adjetivo Penal, en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar en qué momento las partes pueden interponer Escrito de Excepciones y ha establecido que “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar”, evidenciándose que la defensa del encausado de autos en el presente caso interpuso su escrito de excepciones en fecha 23-01-12, vale decir fijándose por primera vez la Audiencia Preliminar mediante auto de fecha 28-11-11, para el día 16-12-11, a las 10:00 am, cursante al folio doscientos trece(213) folios útiles de la pieza VIII, y en razón de ello, se declara extemporáneo el escrito de oposición presentado por la Defensa Privada del ciudadano imputado: ORESTE ALFREDO CHIAVO LAVIERI”.
Momento en el cual la Juzgadora Decima en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, al momento de emitir el pronunciamiento correspondiente en relación con las excepciones opuestas por la Defensa en forma tempestiva, tal como se desprende de los alegatos antes referidos por quien expone, toda vez que si bien es cierto que la primera oportunidad en que se fijo la celebración de la audiencia preliminar a tenor de lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, fue el día 16 de diciembre de 2011, no es menos cierto que tal como se desprende de los hechos antes narrados, a la Defensa no se le concedió el paso a que se contrae el legislador para interponer sus excepciones, es decir CINCO (5) DIAS antes de la celebración de la audiencia preliminar, ya que la notificación para dicho acto fue recibida con tres días de antelación a la fecha pautada para llevar a cabo el acto, lo cual dio lugar a que la Defensa solicitara la REFIJACION de la fecha pautada para realizar la audiencia preliminar a fin de no vulnerar el DERECHO A LA DEFENSA que le asiste en todo grado y estado del proceso, motivo por el cual en acta de diferimiento la Juez Trigésima Quinta en Función de Control al verificar tal situación a los efectos de garantizar los derechos y garantías fundamentales que le asisten al justiciable, considero de manera acertada REFIJAR la fecha para la celebración de la audiencia preliminar a que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 27 de enero de 2012.
En relación con lo antes plasmado, como quiera que la Juez Trigésima Quinta de Control al decidir REFIJAR la celebración de la audiencia preliminar, de acuerdo a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal quedo pautada la misma para el día 27 de enero de 2012 a las 12:00 horas del mediodía, concediéndole la oportunidad a la Defensa de ejercer su Derecho a la Defensa, al abrir nuevamente el lapso correspondiente, es decir CINCO (5) DIAS, antes de la celebración de la audiencia preliminar, para la interposición del escrito de excepciones, el cual al proceder a verificar lo aludido por la Representación de la Defensa, en relación con la petición de nulidad absoluta de la audiencia preliminar, por cuanto la Juez Decima de este Circuito Judicial Penal, declaro SIN LUGAR las mismas, por extemporáneas, toda vez que a los efectos de realizar el computo del lapso antes referido, partió de la primera fecha pautada para la celebración de la audiencia preliminar es decir el 16 de diciembre de 2011, sin entrar a realizar la revisión exhaustiva de las actuaciones, y advertir que la Defensa solicito la refijacion de la audiencia preliminar, siendo acordado a fin de no vulnerar el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo pautada para el día 27 de enero de 2012.

Cabe destacar, que el Juzgado Trigésimo Quinto en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando refijo como nueva fecha para la celebración de la audiencia preliminar el día 27 de enero de 2012 se apertura el lapso de los cinco (5) días que establece el legislador para ejercer sus facultades entre ellas oponer ESCRITO DE EXCEPCIONES, como en efecto lo hizo en fecha 20 de enero de 2012; por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal.
De igual manera, a los efectos de verificar los argumentos de la Defensa, al requerir la declaratoria de nulidad absoluta de la audiencia preliminar, celebrada por ante el Juzgado Decimo de Control de esta misma Circunscripción Judicial, es menester tomar en consideración la NOTA SECRETARIAL, que riela al folio trescientos tres (303) de la Decima Pieza del expediente, donde la ABG. DANIELA LUGO, en su carácter de Secretaria Suplente adscrita al Juzgado Vigésimo Sexto en Función de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, dejo constancia en fecha 29 de octubre de 2014, de haberse traslado hasta la sede del Juzgado Trigésimo Quinto en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a fin de verificar los días de Despacho y No Despacho, contados a partir de la interposición por parte de la Defensa Privada del escrito de excepciones (Vía distribución), es decir, desde el 20 de enero de 2012, hasta la fecha en que se refirió la Audiencia Preliminar, es decir, 27 de Enero de 2012 (Vid folio 303 de la 10ma pieza) dejando plasmado en la misma que transcurrió un lapso de CINCO (5) DIAS HABILES, desglosados de la siguiente manera: VIERNES 20 ( no hubo despacho) y los días Lunes 23, Martes 24, miércoles 25, jueves 26 y viernes 27, todos del mes de enero de 2012 (hubo despacho), con lo que finalmente concluye quien expone, que efectivamente nos encontramos ante una causal de nulidad absoluta de la audiencia preliminar, celebrada por ante el Juzgado Decimo en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, celebrada en fecha 19 de diciembre de 2013, por vulneración del Derecho a la Defensa y consecuencialmente de promover pruebas, a tenor de lo establecido en el articulo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el articulo 174,175,179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y como quiera que no existe forma de subsanar la omisión en que incurriera la Juzgadora que presidio dicho acto, para el momento en que declara SIN LUGAR, las excepciones opuestas por la Defensa a tenor de lo establecido en el articulo 328 iusdem, por declararlas EXTEMPORANEAS, ya que la misma cuando realizo el computo de los CINCO (5) DIAS “antes de la celebración de la audiencia preliminar, que establece el legislador en la norma in comento, (actual artículo 311 de la norma penal adjetiva), partió de la primera fijación que hiciera la Juez Trigésima Quinta de Control de esta misma Circunscripción Judicial, es decir el día 16 de diciembre de 2011 y no tomo en consideración la fecha en que dicha juzgadora, acordara REFIJAR la celebración de la audiencia preliminar a saber 27 de enero de 2012, a fin de otorgarle a las partes el lapso antes referido por cuanto la Defensa, recibió la notificación convocándolo, con TRES (3) DIAS de antelación a la fecha pautada por primera vez, para la celebración de la audiencia preliminar, desprendiéndose del computo practicado que efectivamente el escrito de excepciones se interpuso de manera oportuna, conculcando con ello el DERECHO A LA DEFENSA del justiciable ORESTE SCHIAVO, ocasionando con ello un gravamen irreparable, al no haber entrado a evaluar el contenido de las excepciones esgrimidas por la representación de la Defensa y emitir el pronunciamiento a que hubiera lugar, en relación con las mismas, así como también, en cuanto a las pruebas promovidas, motivo por el cual se declara CON LUGAR la solicitud de la Defensa en relación con la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, CELEBRADA EN FECHA 19 DE DICIEMBRE DE 2013, ANTE EL JUZGADO DECIMO EN FUNCION DE CONTROL DE ESTA MISMA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, y consecuencialmente los actos posteriores a dicho acto, como consecuencia del presente pronunciamiento, debiendo retrotraer la causa al estado de fijar fecha para la celebración de la audiencia preliminar, para lo cual deberá conocer un Juez distinto al que emitió tal pronunciamiento, con prescindencia de los vicios señalados, quedando incólumes todos los actos anteriores a la audiencia preliminar antes referida. Y así de decide.

Ahora bien, ante dicha circunstancia, considera esta Corte de Apelaciones necesario señalar el contenido del artículo 311 del Texto Adjetivo Penal el cual dispone:

Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación
entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con
indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden
realizarse oralmente en la audiencia preliminar.

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 1755, de fecha 13 de agosto de 2007 señaló en cuanto a este aspecto lo siguiente:
“….Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

Así también La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia el Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, dictó en fecha VEINTE días del mes de OCTUBRE de dos mil cinco, decisión mediante la cual interpretó el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto estableció que:
“…. Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...”.
“….La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.

Así mismo confirmó la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al:
“…. carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA).

Por ello, considera esta Alzada que ante las facultades y cargas que las partes tienen establecidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, juzga pertinente esta Alzada precisar, como anteriormente se indicó, que las mismas han de cumplirse “en el lapso estipulado por el legislador en dicho artículo, esto es, “hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha de celebración de la audiencia preliminar”, lapso que no puede ser relajado por el Juez ni por las partes, salvo que alguna de ellas manifieste en la audiencia preliminar su imposibilidad de hacerlo por causas justificadas, caso en el cual el Juez podrá suspender la audiencia a los fines de que las demás partes se impongan de su contenido y alcance para su contradicción u oposición, como mecanismo de defensa. Esto conforme a doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 15-10-2002, en el Expediente N° 02-2181, que asentó:

…El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento a las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a la defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas. En este caso, no se puede inferir que la defensora del imputado, hoy accionante, hubiera estado impedida para la consignación oportuna de su escrito de ofrecimiento de pruebas; por el contrario, del contenido de su demanda de amparo se desprende, más bien, que, en su criterio, el cumplimiento de tal trámite, no está, de manera alguna, sujeto a una formalidad temporal preclusiva y, por ello, se limitó al ofrecimiento de sus pruebas en la audiencia preliminar, sin que hubiera presentado ninguna justificación por tal omisión.
Igualmente, ha sido reiterativa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ilustrar en sus decisiones que la forma como debe computarse el lapso de “hasta cinco días antes”, previsto en el artículo 328 del texto penal adjetivo, es hasta el día quinto anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia y que el mismo debe computarse también respecto de la primera convocatoria, siendo elocuente la Sala en el fallo que dictara con carácter vinculante en fecha reciente (N° 1.094 del 13/07/2011), al establecer:

1) Si la parte no es debidamente notificada para esa oportunidad, impidiendo presentar los escritos correspondientes y lleva a solicitar nuevamente el diferimiento de la audiencia preliminar para poder ejercer hasta el quinto día anterior a la celebración de la misma las defensas que estimare pertinentes… no era posible, y por tanto, no se le podía exigir, al menos si se quiere garantizar cabalmente los derechos a la defensa y al debido proceso, que opusiera las excepciones correspondientes, promovido pruebas o, en fin, desplegara cualquiera de las demás actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
2) Para respetarse tal derecho del procesado, al mismo debe dársele el tiempo mínimo indispensable para que elabore y presente sus escritos de descargos, pues pretender que los mismos sean realizados en cuestión de escasas horas, pone en duda la existencia de un debido proceso, de un proceso justo.
3) Que resulta importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él “hasta cinco días antes del vencimiento del plazo para la realización de la audiencia preliminar”, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, Defensa, Imputado, Víctima) con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades.
4) Que en ese caso se está en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, cuya base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado José Manuel) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a la consideración del Juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa.
5) Que una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los Jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presentes que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco días hábiles.
6) Por último, instó la Sala a los operadores de justicia para que procuren practicar las notificaciones con la mayor diligencia, a fin de garantizar a las partes en el proceso penal el pleno ejercicio de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas que regulan la materia, todo ello para lograr la consagración de valores fundamentales del Estado democrático y social, que son piedra angular de nuestro sistema de justicia.

Pues bien, en esta sentencia, la Sala orienta respecto a la trascendencia que tiene la práctica efectiva de las notificaciones de las partes de la fijación de la audiencia preliminar, para que puedan éstas cumplir con las cargas contenidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que amerita que el Juez analice detenidamente el caso específico, a fin de indagar si efectivamente las partes tuvieron garantía suficiente de poder oponer las excepciones y demás cargas enumeradas en el señalado artículo, mediante la debida y oportuna notificación por parte del Alguacilazgo y su consignación en el expediente ante la secretaría, que de seguridad jurídica de que, efectivamente, contaron con el tiempo suficiente para ejercer sus mecanismos de defensa.
Dentro de este contexto y tomando en consideración esta Corte de Apelaciones, que ese artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal ha sido objeto de regulación jurisprudencial por parte de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dada las múltiples circunstancias que se pueden plantear con ocasión de su aplicación y ejercicio, especialmente, cuando a alguna de las partes legitimadas para cumplir con las cargas en él establecidas se le haga imposible, por motivos justificados, cumplir con dicho lapso, conforme se destacó y estableció anteriormente; o cuando se produzca de manera oral (conforme a la reforma operada en el artículo que se analiza en fecha 04/09/2009) la interposición de cada carga durante el desarrollo de la audiencia preliminar, esto es, fuera del lapso previsto en el artículo 311 del texto adjetivo penal en su encabezamiento; o cuando las partes cumplan con las cargas en ese artículo conferidas en oportunidad posterior a la establecida en el artículo 311 por diferimientos de la audiencia preliminar, así como la situación que se plantea cuando ocurre la exoneración y/o designación del Abogado Defensor durante el aludido lapso, lo cual será analizado en este fallo de manera precisa para la resolución del presente asunto.
En efecto, en cuanto a la imposibilidad de cumplir las partes con las cargas establecidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
“…hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”, por motivos justificados, en párrafos precedentes esta Corte de Apelaciones citó parcialmente la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de octubre de Dos Mil Dos, expediente N° 02-2181, y cuyo criterio ha sido acogido en anteriores decisiones por esta Corte de Apelaciones, desprendiéndose de su contenido que el artículo 311 del Código nos fija de manera taxativa el lapso de hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, para que las partes presenten los argumentos de descargo a la acusación fiscal, lo que se traduce en que los actos procesales tienen una referencia temporal, cuyo cumplimiento permite que puedan ejecutarse sin dilaciones indebidas.

Asimismo, el proceso penal tiene fijado una serie de lapsos y términos que han de cumplirse de manera inexorable, salvo que en los casos referidos a la oposición de excepciones y ofrecimiento de pruebas, entre otras cargas o facultades de las partes para ser alegados en la audiencia preliminar, resulte imposible su cumplimiento en el lapso estipulado en dicha norma, “por causas justificadas” como ya se dijo, que deberán acreditarse ante el Tribunal de Control en resguardo del derecho a la defensa y a la igualdad de las otras partes para conocer su alcance y contenido.
Por otro parte y antes de la reforma ocurrida parcialmente en el Código Orgánico Procesal Penal en fecha 04/09/2009, ya la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia venía resolviendo, al interpretar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que las cargas y facultades establecidas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, podían proponerse de manera oral en la audiencia preliminar y no exclusivamente mediante escrito, al disponer:
… En el caso concreto, la ciudadana abogada ANA ISABEL REY PÉREZ solicitó la interpretación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el lapso fijado para realizar por escrito, los ocho actos que el mismo artículo dispone; y también si se trata de una facultad del Fiscal, la víctima (que se haya querellado o que presentó acusación particular propia) y del imputado, la ejecución de estos actos por escrito o si es una carga que impide hacerlo oralmente en la audiencia preliminar…
…La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:
“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...”.
La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.
Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:
“Hasta” “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.
El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.
El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:
“... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...”.
La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 311 “eiusdem”. Así se decide

Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló:
“...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA).

Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 311, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.

En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.
No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide.

Conforme a esta interpretación de la Sala Penal se extrae que las partes deben cumplir con las facultades, cargas o derechos que les confiere el artículo 311 dentro de la oportunidad en él prevista y, en principio, mediante escrito, permitiendo la posibilidad de hacerlo de manera oral durante la celebración de la audiencia preliminar en los supuestos contemplados en los numerales 2°, 3, 4°, 5° y 6°, referidos a: Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; Proponer acuerdos reparatorios; Solicitar la suspensión condicional del proceso y Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, lo cual fue acogido por el legislador en la señala reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal.
En otro contexto, puede acontecer que fijada la audiencia preliminar y no habiendo ejercido las partes tales cargas procesales previstas en el artículo 311, llegue la oportunidad de celebrarse la audiencia y ocurra el Diferimiento de la audiencia por inasistencia de las partes, por ejemplo, debido a enfermedad, falta de traslado del imputado, etc y se fije nueva oportunidad, pretendiendo presentar las partes algunas de las cargas establecidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal en el transcurso del lapso fijado por segunda vez, caso en el cual la Sala Penal consideró, en sentencia Nº 249 del 30 de mayo del año 2006, que: “… La fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar… no implicaba la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, como lo pretende la defensa…”, lo cual ha sido ratificado también por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1094 del 13/07/2011. ( subrayado por esta Sala).
En conclusión, son múltiples los criterios que en torno a la aplicación del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal han generado las antedichas Salas de nuestro Máximo Tribunal de la República, lo que conviene tener presente al momento de resolver sobre el particular.
En consecuencia, tomando en consideración esta Corte de Apelaciones esos lineamientos de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, procederá a revisar exhaustivamente el asunto principal seguido ante el Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia de Juicio, contra el acusado de autos, el cual fue requerido por esta Instancia Superior Judicial, a fin de analizar el íter procesal ocurrido en el mismo y así se constata lo que sigue:
Al respecto constata este Tribunal Colegiado de la revisión pormenorizada y minuciosa de las actuaciones que conforman la presente causa, que a mediados del año 2006, comenzó investigación, de lo cual dio como resultado acto de imputación formal en fecha 25 de enero de 2011, en contra del ciudadano ORESTE ALFREDO SHIAVO LAVIERI, por la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA previsto y sancionado en el articulo 462 ultimo aparte en concordancia con el articulo 99 ambos del Código Penal.
Así las cosas, en fecha 22 de noviembre de 2011, es presentado escrito acusatorio en contra del ciudadano ORESTE ALFREDO SHIAVO LAVIERI, por la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA previsto y sancionado en el articulo 462 ultimo aparte en concordancia con el articulo 99 ambos del Código Penal, procediendo el Tribunal, mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2011 a fijar el acto de la Audiencia Preliminar, para el día 16 de diciembre de 2011. Se libraron las correspondientes boletas de notificación, el Abogado Privado del Imputado se dio por notificado el día 13 de diciembre de 2011 y el imputado de autos el día 14 de diciembre de 2011.
En fecha 15 de diciembre de 2011, el abogado privado actuando en representación del ciudadano ORESTE ALFREDO SHIAVO LAVIARI, presento escrito en el cual solicitaba, se refijara la fecha del acto de la Audiencia Preliminar, en virtud de que se había dado por notificado para la realización de la Audiencia Preliminar fecha 13 de diciembre de 2011, no pudiendo darle tiempo para presentar excepciones.
Observando esta Alzada de las actuaciones que conforman la presente causa, que el Tribunal en fecha 16 de diciembre de 2011, acordó en el mismo acto de diferimiento de la Audiencia Preliminar, en virtud de la solicitud realizada por el Defensor Privado, refijar en acto de la Audiencia Preliminar para el día 27 de enero de 2012, y acordó librar las correspondientes boletas de notificación.
Cursa al Expediente, boleta de notificación a nombre del Abogado Edgar Roberto Gomes, la cual fue recibida por el mismo Abogado en fecha 20 de diciembre de 2011, en el cual se da por notificado de la nueva fecha para la realización de la Audiencia Preliminar, la cual quedo fijada para el día 27 de enero de 2012.
Riela inserto al folio diecisiete (17) al treinta y dos (32), de la pieza 09, escrito de excepciones interpuestas en fecha 20 de enero de 2012 por el Abogado EDGAR ROBERTO GOMES MORA, en su condición de defensor privado del ciudadano ALFREDO SHIAVO LAVIARI.
De lo anterior, se desprende claramente que presentada la acusación por parte del la Fiscalía 58ª del Ministerio Publico a Nivel Nacional y por la Fiscalía 71ª del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, el Juzgado Trigésimo Quinto procede a fijar mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2011, la Audiencia Preliminar para el día 16 de diciembre de 2011, librándose las correspondientes boletas de notificación a las partes, de lo que se observa que el Abogado Edgar Roberto Gomes Mora, Abogado del ciudadano ALFREDO SHIAVO LAVIARI recibió la boleta de notificación el día 13 de diciembre de 2011, es decir tres días antes de la realización de la Audiencia Preliminar, por lo que esta Alzada entró a considerar la fecha en la cual fue presentado el referido escrito, a los fines de determinar si el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, por lo que una vez recibido el escrito acusatorio, por parte de Fiscalía del Ministerio Público se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el día 16 de diciembre de 2011 y partir de la presente fecha exclusive; de forma retrospectiva comenzó a computarse el lapso para la oposición de las excepciones contempladas en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, resultado el 09/12/2011 como el quinto día hábil para ejercer tal oposición, toda vez que así ha quedado establecido en Sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 02 de junio de 2010, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, Exp 08-0582, “…En otras palabras el lapso para que la defensa promoviera sus pruebas se abrió con el auto del 20 de junio de 2006, en el cual se fijó la fecha para la celebración de la audiencia preliminar y se convocó a las partes para que concurrieran a la misma y finalizó el 13 de junio de 2006, por ser éste el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para llevar a acabo tal audiencia…”
“…Aunado a lo anterior, y no obstante que en la fase intermedia los lapsos procesales deben computarse por días hábiles según el articulo 172 del Código Orgánico Procesal Penal… “Es oportuna la reiteración de que la única seguridad que tienen las partes para el computo de los lapsos judiciales son los días que fueron prefijados a través del calendario judicial como no hábiles para los tribunales…” (sentencia N° 1.755/2007, del 13 de agosto), razones por las cuales este Juzgado consideró extemporáneo el escrito de excepciones presentado por el defensor privado del imputado de autos y como consecuencia de ello declaro sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acta de verificación y acta de experticia, así como la solicitud de prueba anticipada. Y así se decide...”
De lo anterior, considera esta Alzada que ciertamente fue librada boleta de notificación al abogado defensor del acusado, una vez fijada por medio de un auto de fecha 28 de noviembre de 2011 la Audiencia Preliminar, comenzando a correr desde ese momento el lapso para presentar escrito de excepciones.
Ahora bien, siendo que el Abogado defensor recibió dicha boleta de notificación en fecha 13 de diciembre de 2011, solicito mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2011, la refijacion de la Audiencia Preliminar para una nueva oportunidad, a los fines de poder darle cumplimiento a lo establecido en el articulo 311 del Codigo Organico Procesal Penal.
Es preciso destacar, que el proceso penal está determinado por el principio de preclusión, lo que significa que una vez presentado el escrito acusatorio el Tribunal procederá a fijar el día para que tenga lugar la celebración de la audiencia preliminar y encontrándose debidamente notificadas las partes, comienza a transcurrir el lapso para que las mismas presenten el escrito de contestación al acto conclusivo, el cual se encuentra determinado en el artículo 311 del Texto Adjetivo Penal en los siguientes términos: “…(omissis)…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…(omissis)…”..
Admitir que el escrito de contestación a la acusación pueda presentarse con posterioridad al lapso previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, conllevaría a relajar los lapsos o términos procesales y a permitir, por argumento en contrario, que el Ministerio Público pueda presentar la acusación fuera del lapso de treinta días después de acordarse la privación judicial o después de cuarenta y cinco días en caso de prórroga, ya que ambas situaciones, tanto la presentación extemporánea de la acusación fiscal como la contestación de la misma, comportaría que las partes puedan disponer de manera arbitraria de los lapsos que legalmente se encuentran consagrados para cumplir con determinadas actuaciones procesales, permitiendo con ello la violación de principios constitucionales concernientes al debido proceso, a la igualdad de las partes y el derecho a la defensa.
Los lapsos procesales son términos ordenadores del proceso que cumplen un fin y de los cuales las partes deben ser diligentes en su cumplimiento para que así cumplan con efectividad el rol que desempeñan en el juicio.
En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia Nº 1021, de 12 de junio de 2001, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, lo siguiente:

“…(omissis)…los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos” sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo, cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes…(omissis)…”.

Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.532, del 15 de octubre de 2002, señaló respecto a los alcances de la citada norma lo siguiente:
”…El proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa...”.

En razón a lo expuesto, se colige que las excepciones así como el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

Es por ello que, cuando por disposición legal se contempla un lapso determinado para la realización de un acto procesal, es porque es ése y no otro el plazo razonable para realizar dicho acto, por lo cual no puede ser disminuido o aumentado, ya que ese es el lapso que el legislador consideró prudente para la realización del acto dispuesto, toda vez que se parte del principio de la razonabilidad del mismo, y en consecuencia, no debe relajarse en detrimento del debido proceso, en tal forma que atente contra la celeridad.
De tal manera, que habiéndose refijado la fecha de la Audiencia Preliminar, la oportunidad que tenia la defensa para ese momento era la cargas o derechos que les confiere el artículo 311 dentro de la oportunidad en él prevista, permitiendo la posibilidad de exponer las excepciones de manera oral durante la celebración de la audiencia preliminar en los supuestos contemplados en los numerales 2°, 3, 4°, 5° y 6°, referidos a: Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; Proponer acuerdos reparatorios; Solicitar la suspensión condicional del proceso y Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, lo cual fue acogido por el legislador en la señala reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la oportunidad para exponerlas las excepciones por escritos, estaba precluida por el lapso, tal como lo señala Sala Penal consideró, en sentencia Nº 249 del 30 de mayo del año 2006, que: “… La fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar… no implicaba la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, como lo pretende la defensa…”, lo cual ha sido ratificado también por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1094 del 13/07/2011. ( subrayado por esta Sala).
En consecuencia, considera esta Alzada en Sala Accidental que la decisión proferida por el Tribunal Decimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la cual acordó decretar la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar de Fecha 19 de diciembre de 2013, no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto considero que la Juez del Tribunal en Funciones de Control al declarar extemporáneas la excepciones opuestas por la defensa en el acto de la Audiencia Preliminar, no tomo en consideración la refijacion de la nueva fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, en consecuencia lo más ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por los profesionales del derecho LUÍS ARMANDO GARCÍA SAN JUAN, JOSÉ ANTONIO BONVICINI Y DANIEL RAMÓN IGLESIA, Defensores Privados, actuando en representación del ciudadano VITTORIO DE STEFANO VINVENZIO, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2015, por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaro la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar, en la presente causa seguida en contra del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI. En consecuencia, SE DELARA la nulidad absoluta del auto dictado en fecha 17 de julio de 2015, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se repone la causa al estado de que otro Juez distinto al que produjo el auto anulado, proceda a la brevedad posible a fijar la celebración del Juicio Oral y Público en el presente asunto. Se ordena que la presente causa, en su oportunidad procesal, sea remitida a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, y esta oficina proceda a su redistribución entre los Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Y ASI SE DECIDE.
-V-
DISPOSITIVA
Con sustento en los anteriores razonamientos, esta Sala Cuatro Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, PRIMERO: SE DECLARA con lugar el recurso de apelación ejercido por los profesionales del derecho LUÍS ARMANDO GARCÍA SAN JUAN, JOSÉ ANTONIO BONVICINI Y DANIEL RAMÓN IGLESIA, Defensores Privados, actuando en representación del ciudadano VITTORIO DE STEFANO VINVENZIO, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2015, por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaro la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar, en la presente causa seguida en contra del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI. SEGUNDO: SE DECLARA la nulidad absoluta del auto dictado en fecha 17 de julio de 2015, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se repone la causa al estado de que otro Juez distinto al que produjo el auto anulado, proceda a fijar a la brevedad posible la celebración del Juicio Oral y Público en el presente asunto. Se ordena que la presente causa, en su oportunidad procesal, sea remitida a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, y esta oficina proceda a su redistribución entre los Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.
Regístrese, Diarícese, notifíquese, déjese copia, y remítase en su debida oportunidad.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. PETRA ONEIDA ROMERO
LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DRA. DAYANHARA GONZALEZ SEIJO DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ.
LA SECRETARIA

ABG. KARLA LOPEZ
CAUSA N° 4002-16-15 (Aa)
MRH/JT/POR/OR/mrh.