REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 7

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 7 Caracas, 07 de noviembre de 2016 206º y 157º JUEZ PONENTE: DR. LUIS RAMÓN CABRERA ARAUJO EXPEDIENTE: 5334-16 Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del recurso de apelación propuesto por la abogada MARGIN RUIZ VILLASMIL, Defensora Defensora Pública Penal Segunda (2ª) de esta Circunscripción Judicial, en su carácter de defensora del ciudadano YERVIN ANDRÉS DÍAZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-21.102.492, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal contra la decisión dictada, el 24 de septiembre de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se acogió la precalificación de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y se decretó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de su representado. Por recibidas las actuaciones, el 27 de octubre de 2016, se procedió a designar como ponente al Juez LUIS RAMON CABRERA ARAUJO. El 31 de octubre de 2016, esta Sala emitió pronunciamiento mediante el cual se admite el presentes recurso, y se deja constancia que no hubo contestación en tiempo hábil por parte del Ministerio Público. En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en el texto adjetivo penal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados y a tal efecto observa. I DEL RECURSO DE APELACIÓN ARGUMENTO DE LA DEFENSA La Abogada MARGIN RUIZ VILLASMIL, Defensora Pública Segunda (2ª), Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano YERVIN ANDRES DIAZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad número V-21.102.492, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 24 de septiembre de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se acogió la precalificación de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y se decretó medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de su representado y en el mismo expresó lo siguiente: “(…) DE LA APELACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL La Defensa observa que el Tribunal de Control, al emitir el pronunciamiento recurrido, a través del cual ACUERDA la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano YERVIN ANDRES DIAZ HERNANDEZ, tal como se evidencia de las actas que integran el expediente, contravino normas de orden público, contenidas en: 1) el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 49 numerales 2° y 3° de la mencionada Carta Magna relativa a la libertad personal; 2) viola el principio de Presunción de Inocencia, previsto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal- así como los artículos 236,237 y 238 del referido Código. (…) De conformidad con lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber y la obligación de fundamentar la decisión dictada el Audiencia de Presentación del Aprehendido, si bien es cierto, se dio cumplimiento ´formal´ a tal imperativo, no es menos cierto que existe una omisión sustantiva en cuanto al debido análisis de los delitos que admitió, como fue, Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ya que no existen elementos objetivos ni subjetivos para su configuración como tal sin embargo atendiendo la declaración de hiciera la presunta víctima, así como el registro de la cadena de custodia queda constancia que el objeto material del delito fue recuperado estaríamos en tal caso aun cuando no existen suficientes elementos de convicción en el Robo Agravado en grado de Frustración previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al 80 del Código penal y en consecuencia mal podría admitirse esta calificación jurídica que erróneamente se admitió. (…) Cabe destacar el hecho de que en la referida Audiencia el Ministerio Público, no especificó y menos aún motivo las circunstancias establecidas en el artículo 236, sino que se limitó a invocar las normas y jurisprudencias, por lo que mal pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar las razones por las que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, por cuanto es el quien dirige la investigación, como titular de la acción penal y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar sea realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, y si bien, se entiende que en las Actas de la Audiencia se debe comer un resumen de la exposición de las partes, no obstante, el principio de oralidad no debe ser utilizado como justificativo de las comisiones de ellas. Por su parte, el pedimento de libertad interpuesto por esta defensa en la audiencia de presentación de imputado estuvo impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos imputados esta solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo en las Actas Policiales de fechas 2-08-2016, suscrita por los funcionarios actuantes, donde fue el propio imputado de autos, ciudadano YERVIN ANDRES DIAZ HERNANDEZ; se pregunta la defensa donde están los elementos de convicción que debió el Ministerio Fiscal consignar para acreditar su participación en los hechos narrados por es, cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público demuestra la inexistencia de elementos que acrediten el tipo penal imputado, mal podría, ante la situación haberse cometido el delito. Ciudadanos Magistrados, esta Defensa indicó en la Audiencia, que el Ministerio Público imputa a mi representado el delito ROBO AGRAVADO y sin embargo, no fundamenta, la manera como presuntamente mi representado realizó dicho ilícito penal, incurriendo la recurrida, en la misma comisión, el mencionado ilícito supone la configuración del mismo que se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor en el caso del delito ROBO AGRAVADO, haya realizado la conducta descrita en el tipo penal. En efecto la responsabilidad penal en individual, personalísima y en consecuencia debió el órgano jurisdiccional indicar de forma clara, precisa el expresa cuales del hecho realizada por nuestro representado en el ilícito, lo cual obviamente no fue cumplido por el mismo al limitarse a realizar una mera transcripción de las actas procesales, y sin indicar de manera pormenorizada como ocurrieron estos hechos, ni mucho menos refiere el desarrollo de los mismos, es decir, la acción ejercida por el defendido cuando ni siquiera aparece señalado en la narración de los hechos establecidos por el Tribunal; que se traduce en la comisión de hechos delictivos, más aún cuando señala que el delito cometido es el previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, no debemos pasar por alto que las conductas descritas en estas normas, lo constituyen el primer lugar, en lo que respecta al ROBO AGRAVADO; sostiene la defensa con respecto a este tipo penal que, a lo largo de toda la motivación judicial, que generó la audiencia oral de fecha 24/09/2016 no se acreditan en modo alguno ni en los hechos, ni en el derecho elementos de convicción, dirigidos a demostrar que efectivamente que mi representado incurrió en tal conducta; pues no basta con que el ministerio público lo diga y alegue, debe efectivamente probarlo, y se pregunta la defensa de qué manera el Ministerio Público acredita que estamos en presencia de tan gravoso delito. FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO O IMPUTADA HA SIDO AUTOR O AUTORES O PARTÍCIPE EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE. Si extractamos la motivación dada por el Tribunal de la recurrida se puede evidenciar que no existe ni tan sólo un elemento de convicción que permita dar por satisfechos el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en franca contravención a lo establecido en el artículo 157 ejusdem y a los sostenido pacífica y reiterada mente por la jurisprudencia de la Sala Penal y Constitucional del Tribunal Supremo De Justicia, en cuanto a la motivación del presente requisito, aduce el Tribunal De Primera Instancia, la existencia de un acta policial y lo manifestado por quienes la suscribieron, sin embargo, no puede un acta policial ser considerada como elemento de convicción, ella simplemente constituye un acta de investigación pero genera convicción y así lo ha reiterado nuestro máximo Tribunal Penal de la República en sentencia número 167 del 21 de mayo del año 2012 con ponencia de la Magistrada Doctora Blanca Rosa Mármol de León, la cual está tuya entre otras cosas lo siguiente: (…) Olvido a la recurrida sustentar el Fumus Boni Iuris, o la apariencia de buen derecho como requisito para la procedencia de una Medida de Coerción Personal, dicha motivación hace que las partes y el justiciables conozcan cuál ha sido esos elementos de convicción que permitieron dictar una medida de coerción, y estimara que el imputado o imputada ha sido autor o como autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, esa pluralidad de elementos deben ser contundente y aparentar el buen derecho, no deben ser oscuros, ambiguos, ya que de lo contrario no constituyen un elemento de convicción, debiendo ser otorgada la libertad sin restricciones del aprehendido- (…) Cursa en autos del acta policial de aprehensión, en la cual se describen las circunstancias del tiempo, modo y lugar en que resultó aprehendido mi defendido, observándose de la referida acta que al momento en que el ciudadano YERVIN ANDRES DIAZ HERNANDEZ fue objeto de revisión corporal y presuntamente se le incautó elementos de interés criminalístico – objetos pertenecientes a la víctima como arma propia o impropia-es decir teléfono celular y arma blanca, dijo cuchillo aprehensión que sólo se basó en el dicho de una presunta víctima, quien por demás no acreditó que efectivamente ese objeto material del delito incautado sea de su propiedad, no obstante que no existen testigos que avalen el dicho de la presunta víctima en cuanto a la amenaza a la cual fue sometida y al despojó de su teléfono celular. Por otra parte no existe peligro de fuga, en virtud que el imputado de autos señaló direcciones acta donde habita hace más de 20 años, desvirtuando se hacía el peligro de fuga, invocado por el Ministerio Público, observa la defensa con gran preocupación que el peligro de fuga no sólo está dable por el arraigo en el país, sino por otras circunstancias que debe juez tomar en consideración como lo es, no solo la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso jamás supera los diez (10) años en su límite máximo, el comportamiento del imputado, que por demás jamás fue verificado por la vindicta pública ni motivado por el tribunal en su decisión. Por lo que respecta al ordinal 3º del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende en el decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren el artículo 238, numeral 2 Ejusdem, omitiendo la consideración el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, -supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad – sencillamente se limita a invocar la norma más no señala el recurrido, que circunstancias fácticas y concretos que conllevaron a la convicción de que nuestro defendido podría influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzcan a otros (desconociendo quienes) a realizar esos comportamientos. Sí el Ministerio Público, quienes el director de la investigación, no resalto esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado en investigación, imputar la y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad. Vale decir no pueda el Tribunal de la causa suplir las comisiones Paul algunas del Ministerio Fiscal. El Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad de una medida es el excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, vender por norte de esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la ley adjetiva. (…) DE LA SOLICITUD DE CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA Y OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA Y DE POSIBLE CUMPLIMIENTO En caso de que los honorables Magistrados de la Corte de Apelación estimar que ciertamente estamos en presencia de un hecho punible, perseguible de oficio, pido que con base a las actas que cursan en el expediente y habida cuenta de el presente caso se lo juro incautaron la presunta arma y las pertenencias de la presunta víctima, es el celular que en actas tampoco se prueba que le sea propiedad de la presunta víctima, de manera inmediata y en testigos que avalen un afirmen el mismo, se hace evidente que no se puede considerar suficiente el dicho de la víctima para proceder al calificar el hecho, se cambie la calificación jurídica por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto en el artículo 458 en relación al 80 del Código Penal, que señala entre otras cosas: (…) PETITORIO En razón a lo expuesto, esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el juzgado Cuadragésimo Primero (41) en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en perjuicio del ciudadano YERVIN ANDRES DIAZ HERNANDEZ a tenor de lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. Por último solicitó ayer del alto tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto derecho como de derecho, definidos en el presente escrito y por consiguiente se le acuerda mi defendido la libertad, son libertad, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional (…)” II DE LA DECISIÓN RECURRIDA Corre inserto de los folios 18 al 21 del cuaderno de apelaciones, acta de audiencia para oír al imputado que tuvo lugar el 24 de septiembre de 2016, ante el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que se emitieron los siguientes pronunciamientos: “…(omissis)… Acto seguido este tribunal CUADRAGÉSIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS administrando justicia en nombre de la república bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar a los fines de la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas,, por cable sido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda que la presente causa se ventile por la vía ordinaria de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: dado que nos encontramos en fase de investigación, una vez leída tanto el acta policial de aprehensión cursantes en autos, sea correr como calificación jurídica provisional, la dada a los hechos por el representante del ministerio público, en lo que respecta a la comisión la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Se advierte a las partes y especialmente al imputado de autos que la calificación jurídica admitida por este Juzgado por ser de carácter provisional pudieran variar de acuerdo a los resultados que arroje la investigación declarado sin lugar el pedimento de la Defensa quien alega que nos encontramos en presencia de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN por cuanto existen criterios reintegrados de nuestro máximo tribunal supremo de justicia, sentencia N° 458 de la Sala de Casación Penal, expediente N° C04-0270 de fecha 19/07/2006 (…) TERCERO: en cuanto a la medida de coerción personal a adoptar en el presente caso, tenemos que por una parte del representante fiscal ha solicitado la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad, en contraposición a la defensa, requirió a favor de su defendido una medida cautelar, al respecto procede esta juzgadora al verificar que están dadas las circunstancias establecidas en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido tenemos, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de dicho hecho punible los cuales son: 1.- Acta Policial N° 448-16F de fecha 23/09/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador y cursante al folio y tres del Expediente. 2.- Acta de Entrevista efectuada por la Víctima ante la sede de la Policía del Municipio de Libertador cursante al Folio 4 del Expediente. 3. Acta de Entrevista efectuada por un testigo ante la sede de la Policía del municipio Libertador cursante al Folio 5 del Expediente. 4.-Registro de cadena de custodia de evidencias físicas efectuada por funcionarios adscritos a la policía del municipio libertador a los objetos incautados en la presente investigación cursante a los folios 7 y 8 del expediente un cumpliéndose así lo establecido en los numerales 2, del artículo 237 del texto adjetivo penal, en relación con el parágrafo primero de dicha norma jurídica que establece que el peligro de fuga se presume en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, como es el caso que nos; (sic) y finalmente estimar este juzgado que existe peligro de obstaculización para averiguar la verdad de los hechos, conforme a lo establecido en el numeral dos del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los imputados encontrándose libertad pudieran incurrir para que la víctima del presente caso informen falsamente o se comporte de manera desleal o reticente o pudiere inducir a otros para que realicen tales comportamientos por lo que habiéndose cumplido con las condiciones concurrentes exigidos del artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 del código orgánico procesal penal y los presupuestos del peligro de fuga y de obstaculización, estima quien aquí decide atendiendo la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito las circunstancias de su comisión y la sanción probable, por lo que estima quien aquí deciden y al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del fumus Boni iuris y del periculum in mora, lo procedente y ajustado a derecho en el presente es aplicar la medida excepcional de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano YERVIN ANDRES DIAZ HERNANDEZ (…), por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, al considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar las resultas del proceso, y en este sentido, se decreta la PRIVACION judicial preventiva de libertad del imputado de autos, declarados sin lugar la solicitud de la defensa pública y se d como sitio de reclusión el internado judicial RODEO III (omissis)” En auto fundamentando la anterior decisión cursante del folio 23 al 27 de las actuaciones originales, indicó el juez de control: … “ “Ahora bien, concretamente con respecto a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad requerida por el Ministerio Fiscal esta Juzgadora evaluó las circunstancias fácticas del caso concreto y efectuó a las siguientes consideraciones: Es menester a los fines es decretar una medida judicial Privativa preventiva de libertad, considerar lo previsto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del código orgánico procesal penal. Así tenemos que el numeral 1 un del precintado artículo nos exige para el decreto la existencia de un hecho punible, que contemple una sanción y cuya acción no esté evidentemente prescrita, en el caso de marras hemos decidido concretamente por unos hechos ocurridos el 23-09-16, escritos suficientemente en esta defunción en el capítulo denominado los hechos y sin ganas y quien sido adecuados a los tipo penal de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal, los cuales ciertamente con de emplear una sanción superior a diez años de prisión y que no esté ha prescrito dada la tarde del hecho, en consecuencia se encuentra satisfecho el primer numeral del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal. En relación al numeral dos del artículo 236 del Código Orgánico procesal Penal referido a los elementos de convicción procesal que vinculen el imputado por derecho tenemos los elementos de esta juzgadora considera pertinentes considerar 1.- Acta Policial N° 448-16F, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador la cual riela al folio y tres (03) Vto del Expediente. 2.- Al Folio 4 de las actuaciones cursa Acta de Entrevista a la Víctima. 3. Al Folio 5 de las actuaciones cursa Acta de Entrevista a un TESTIGO. 4.- A los folios 7 y 8 cursan Registro de cadena de custodia de Evidencias Físicas recogidas en los hechos que fueron objeto de la presente audiencia. Y al folio 10 fijación fotográfica de evidencias incautadas Finalmente en relación al numeral 3 del artículo 236 el cual se encuentra indisolublemente vinculado a los artículos 237 y 238 del código orgánico procesal penal considera esta juzgadora que el tipo penal imputado al ciudadano DIAZ HERNANDEZ YERVIN ANDRES, titular de la cédula de identidad N° C.I.V-21.102.492, poseen quantum un íntimo superior a los diez (10) años de prisión, de lo que puede inferirse de manera clara que la pena es elevada, en su límite máximo aunado a lo anterior no podemos dejar de considerar la magnitud del daño causado, en consecuencia se considera el peligro de fuga en razón de acreditarse los supuestos del artículo 237, numerales 2 y 3 parágrafo primero de la norma adjetiva penal. Igualmente esta juzgadora considera que se acredita el supuesto del artículo 238 del maestro texto adjetivo penal, en razón que es un procedimiento que cuenta con testigos y resulta probable que este obstaculice la búsqueda de la verdad en el caso que nos ocupa. Por lo que sobre las bases de las consideraciones antes expuestas lo procedente y ajustado a derecho es Decretar Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, como en efecto se hace en contra del ciudadano DIAZ HERNANDEZ YERVIN ANDRES, titular de la cédula de identidad N° C.I.V-21.102.492 por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por considerar llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2, y 3 y 237 numerales 2 y 3 parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena librar boletas de ENCARCELACION y anexa a oficio correspondiente al director del internado judicial Rodeo III, donde permanecerá detenido al ciudadano a la orden de este juzgado CAPITULO III PARTE DISPOSITIVA ESTE TRIBUNAL CUADRAGESIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara Decretar Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano DIAZ HERNANDEZ YERVIN ANDRES, titular de la cédula de identidad N° C.I.V-21.102.492 por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal por considerar llenos los supuestos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3 y 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal se ordena librar boletas de ENCARCELACION y anexa a oficio correspondiente dirigido al director del internado judicial Rodeo III, donde permanecerá detenido al ciudadano a la orden de este juzgado (…)” III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez analizado el escrito recursivo, se observa que la defensa denuncia que la medida judicial preventiva privativa de libertad dictada en contra de su defendido no se encuentra ajustada a derecho por cuanto la misma adolece de motivación y que no surgen elementos de convicción para estimar la procedencia de la misma, alegando además que la precalificación que debió acoger el Juez de Control debió ser la de ROBO AGRAVADO en grado de FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el 80, ambos del Código Penal y no ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, tal como lo acogió el Juez de Control. Observa este Tribunal Colegiado, que la defensa recurre de la medida de coerción personal dictada en contra de su defendido, tenemos que para que resulte procedente el decreto de una medida privativa de libertad, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dicho lo anterior esta Sala procede a examinar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto observa: Cursa al expediente original los siguientes elementos de convicción recabados u obtenidos durante la investigación: 1.- Acta Policial N° 448-16F, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador, en la cual se deja constancia que el ciudadano fue aprehendido luego de ser señalado por una ciudadana de forma directa, como quien acababa de despojarla de su teléfono celular tras someterla a la fuerza física y bajo amenaza de muerte con un cuchillo, lo cual provocó que la gente lo agarrara y comenzarán a agredirlo, y al momento de la revisión corporal se le incautó en el bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía un teléfono celular y un arma blanca, tipo cuchillo (f. 3, expediente original). 2.- Acta de Entrevista a la presunta Víctima, quien narra las circunstancias como fue despojada de sus bienes bajo violencia y amenaza a su vida (f. 4 del expediente). 3. Acta de Entrevista a un TESTIGO, quien narra como presuntamente observó al imputado forcejear con la probable víctima (f. 5, expediente original). 4.- Registro de cadena de custodia de Evidencias Físicas recogidas en los hechos que fueron objeto de la presente audiencia. (f. 7-10, expediente original). De las actuaciones antes mencionadas quedo presuntamente acreditado que la acción desplegada por el ciudadano imputado YERVIN ANDRÉS DÍAZ HERNÁNDEZ, el 23 de septiembre de 2016, puso en peligro o bajo amenaza el derecho a la vida de la victima, al utilizar presuntamente un arma blanca (cuchillo) para constreñirla y lograr su objetivo principal que era el apoderamiento del bien (teléfono-celular), vulnerándosele el derecho a la vida, la integridad física y propiedad, consagrados en los artículos 43, 46 y 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que considera esta Alzada que se encuentra satisfecho el numeral 1.articulo 236 del texto adjetivo penal y así se decide. Ahora bien, en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible atribuido, constata esta Corte de Apelaciones que efectivamente emergen suficientes elementos para presumir la participación del ciudadano DÍAZ HERNÁNDEZ YERVIN ANDRÉS, titular de la cédula de identidad N° C.I.V-21.102.492, en el hecho punible atribuido, en vista que fue aprehendido a pocos metros del lugar, donde ejecutó el acto antijurídico, fue señalado por la victima directamente, y le fue incautado en el bolsillo delantero derecho el bien (teléfono celular) y el arma blanca la cual sirvió presuntamente para constreñirla y ejecutar el acto típico, evidencias descritas por esta Sala en párrafos precedentes. En este mismo orden de ideas y con relación al requisito previsto en el artículo 236 numeral 3; artículo 237 numerales 2 y 3; referido a la existencia de una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga, por la magnitud del daño causado; así como la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, se constata que la misma resulta acreditada dado que nos encontramos en presencia de un delito, complejo y es considerado como uno de los delitos mas ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad y el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico. De igual manera es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, aunado a que pena de prisión a imponer para el delito de ROBO AGRAVADO, es de diez (10) a diecisiete (17) años, de conformidad con el artículo 458 del Código Penal. Estimando quienes aquí deciden, que la conducta narrada en las actas y por la cual fue supuestamente detenido el ciudadano DÍAZ HERNÁNDEZ YERVIN ANDRÉS, titular de la cédula de identidad N° C.I.V-21.102.492, encuadra dentro del tipo penal precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juez de Control, toda vez que el ciudadano aparentemente logró despojar a la víctima de sus pertenencias con amenazas de arma blanca, ya que el teléfono celular le fue incautado entre sus ropas al serle practicada la revisión corporal. En este sentido, es necesario aclarar, que tal y como lo indicó el juez de control, esta precalificación es temporal, y se fundamenta únicamente en las actas cursantes en el expediente para este momento procesal que apenas comienza y que nada obsta para que durante el devenir del proceso sea modificada por los elementos y alegatos que presenten las partes. En razón a lo anterior, se observa que efectivamente surge la presunción razonable de peligro de fuga de parte del imputado de autos, por existir en el presente caso la concurrencia de dos de las circunstancias que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son la magnitud del daño causado; y aunado a la pena que podría llegarse a imponer, por lo que, se encuentra presente lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo claro para esta Sala que la recurrida sí cuenta con suficientes elementos que acreditan la participación del sub judice en los hechos que se les imputan. Y así se hace constar En relación a ello, observa esta Sala que la referida providencia judicial se ajusta a cabalidad a las exigencias de ley establecida en la disposición legal contenida en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que el Juez de Control identificó al sub judice con sus datos personales, efectuó una sucinta enunciación de los hechos que le fueron atribuidos, indicando las razones por las cuales estimó la concurrencia de los presupuestos legales a que se refieren los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, aludiendo al peligro de fuga dada la pena a imponer y la magnitud del daño causado por los delito imputado. Y así se hace constar. Por todo lo expuesto en párrafos precedentes, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es Declarar Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARGIN RUIZ VILLASMIL, Defensora Pública Segunda (2º), Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano YERVIN ANDRÉS DÍAZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad número V-21.102.492, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal contra la decisión dictada, el 24 de septiembre de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD , por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal. IV DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARGIN RUIZ VILLASMIL, Defensora Pública Segunda (2º), Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano YERVIN ANDRÉS DÍAZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad número V-21.102.492, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano YERVIN ANDRÉS DÍAZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad número V-21.102.492, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal. Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia en su debida oportunidad legal. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los 11 días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), a los 205° años de la Independencia y 156° de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE LUÍS RAMÓN CABRERA ARAUJO PONENTE LA JUEZ LA JUEZ FRENNYS BOLÍVAR DOMÍNGUEZ JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ LA SECRETARIA INGRID CAMACHO HERNÁNDEZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede y se publicó bajo el Nº _____________ siendo las _______________. LA SECRETARIA, INGRID CAMACHO HERNÁNDEZ Exp: Nº 5334-16 LRCA/JTV/FBD/IC/cabrera