TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO
JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 7
Caracas, 08 de noviembre de 2016
206º y 157º

JUEZ PONENTE: DR. LUIS RAMÓN CABRERA ARAUJO
EXPEDIENTE N°: 5290-16
Corresponde a esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del recurso de apelación propuesto por el abogado JOSÉ ÁNGEL MARCANO SALAZAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 90.620, en su carácter de defensor de los ciudadanos WILKERMAN JOSÉ RIVERO CHACÓN, ANDRÉS JONAYKEL HERNÁNDEZ PACHECO, y ÁNGELO JUNIOR MARTÍNEZ LONGA, titulares de la cédulas de identidad Nº: V-26.159.704, V-27.943.089, y V-26.946.085, respectivamente, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal contra la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los referidos imputados, conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos de la ley adjetiva penal vigente, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal.
El 14 de septiembre de 2016 se recibió en esta Sala por vía de distribución el presente expediente, el cual se identificó con el Nº 5290-16 y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
El 15 de septiembre el ABG. JOSÉ ÁNGEL MARCANO SALAZAR presenta escrito a través del cual solicita a esta Sala el desistimiento del referido recurso de apelación, solicitud que no es procedente por no constar la autorización expresa de los imputados de autos, de conformidad con el último aparte del articulo 431 de la ley adjetiva penal vigente.
El día 20 de octubre esta Sala acuerda oficiar al Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicitando la certificación del Acta de Aceptación y Juramentación de Defensa y las actuaciones originales de la referida causa.
El 02 de noviembre de 2016, esta Sala emitió pronunciamiento mediante el cual se admite el presente recurso, así como la contestación interpuesta en tiempo hábil por parte del Ministerio Público.
En razón a lo expuesto, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados y a tal efecto observa.

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN
ARGUMENTO DE LA DEFENSA

El abogado JOSE ANGEL MARCANO SALAZAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 90.620, en su carácter de defensor de los ciudadanos WILKERMAN JOSÉ RIVERO CHACÓN, ANDRÉS JONAYKEL HERNÁNDEZ PACHECO, y ÁNGELO JUNIOR MARTÍNEZ LONGA, titulares de la cédulas de identidad Nº: V-26.159.704, V-27.943.089, y V-26.946.085, respectivamente, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 06 de agosto de 2016, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se acogió la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos del Código Penal, y se decretó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de sus representados y, en el mismo, expresó lo siguiente:

(…)
PRIMERO
(…)
La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida privativa de libertad, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones:
(…)
En este caso la defensa estima que no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el citado artículo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedece a la actual evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación como el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.
Observa esta defensa que al momento de la audiencia oral de presentación cursaban como elementos preliminares el acta policial que recoge la aprehensión del impuesto, a raíz del señalamiento de los ciudadanos identificados como PADRON ALTUVE ERICK ALEXANDER y ALFONZO YANITZA, presuntas víctimas, las cuales por sí solo no puede constituir fundado indicio alguno, puesto que no le constatar al órgano aprehensor las circunstancias en las cuales se desarrollaron los hechos sucedidos anteriormente, funcionarios de estos que sólo se limitaron, a practicar la aprehensión de los hoy imputado, a solicitud de un particular, actuación que esta que no aporta conocimiento directo, personal sobre lo acontecido.
Es así como se evidencia del contenido del ACTA POLICIAL, de fecha 04 de agosto de 2016, suscrita por el funcionario OFICIAL AGREGADO ALVARADO DEYVIS, adscrito al Sistema de Patrullaje Motorizado de la Policía del Municipio Chacao, en la cual dejó constancia de lo siguiente: (…)
Con la sola versión de la presunta víctima en circunstancias dudosas en cuanto a la forma en que se desarrollaron los hechos, en franca contraposición a lo dispuesto por los propios imputados, se les decretó un la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, sin tomar en consideración que no existe otro elemento que al ciudadanos RIVERO CHACON WILKERMAN JOSE, HERNANDEZ PACHECO ANDRES JONAYKEL y MARTINEZ LONGA ANGELO JUNIOR, lo hagan responsables de los hechos que se investigan.
(…)
En este caso del concepto integral de las actuaciones surge inequívocamente que sólo cursa la versión de la presunta víctima y la cual se contrapone radicalmente la exposición de los imputados, quienes aportan una versión distinta de la naturaleza de los hechos.
Admitir que cualquier hecho, apariencia delictual basado en un solo señalamientos inconsistente sería capaz de enervar el estado o condición de inocencia del justiciable.
En relación al requisito del ordinal 2° (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad de indicios o elementos, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se paga por sí mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.
Respecto a la acreditación de los fundados elementos de convicción, el Juzgador del auto recurrido los consideró acreditado con la decisión unilateral y sin control alguno, elemento este que por lo demás guarda inconsistencia.
En tal sentido, hablar sólo de la versión de la presunta víctima sólo constituye prueba así hay otros elementos indiciarias por lo que no garantiza la certeza de los hechos.
En este particular especial importancia la versión suministrada por los propios imputado, el interés que sostuvieran por esta defensa quienes indicaron que iban por ese sector cuando estaban haciendo un operativo y los aprehendidos, sin estar cometiendo ningún hecho delictivo y que existen suficientes testigos que pueden corroborar que esto es así, testigos estos que posteriormente acudirán a la sede del Ministerio Público a rendir entrevista con el Fiscal que estén a cargo de la presente investigación.
(…)
En este orden de ideas, al no reunir carácter de fundados los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mis asiste sean autores o partícipes de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Es necesario acotar que el pretenso peligro de fuga no puede afirmarse en forma esquemática como pretende el Misterio Público quien por lo demás no motivó suficientemente en audiencia en qué consistía el peligro de fuga, menos aún el de obstaculización en la investigación y campo el Juzgador, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal y en el texto constitucional vigente, ya que una actividad desprovista de una justificación ´objetiva y razonable´ ya que ello equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la Ley, y en su caso, el derecho procesal de igualdad de las partes, la garantía del estado y condición de inocencia y el derecho a la defensa.
Tales supuestos a lo que hace referencia forma expresa el Ministerio Público, no fueron fundamentados en la audiencia oral, limitándose a citar el artículo 236 ordinales (sic) 1°, 2° y 3°, 237 parágrafo primero ordinales (sic) 2° y 3° y 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, sin mayor motivación o sustento jurídico, como igualmente se hace en la decisión separada del juzgador.
Respecto a los fundamentos de peligro de fuga, es asistidos son jóvenes venezolanos, con suficiente arraigo y permanencia en el país, determinado por la nacionalidad, la nula posibilidad de sustraerse del ejercicio de la acción penal en razón de su entorno socioeconómico, el asiento familiar, que manifestaron tener una residencia fija.
Por otro lado, la defensa insiste en que la sola imputación fáctica y jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, no es suficiente para imponer la medida extrema el excepcional de la privación de libertad, como único medio para asegurar la comparecencia del imputado, dentro del proceso, cuando ésta puede satisfacerse con otra medida de aseguramiento menos gravosas a los mismos.
NO se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRÍGUEZ, en su libro Presunción de Inocencia expresa:
(…)
Ciudadanos Magistrados, denunció la irregularidad existente en el procedimiento, ya que siendo las 07:30 horas de la noche en un sitio tan concurrido como una Avenida Principal, varios policiales actuantes realizaron el procedimiento policial, así como la inspección corporal de los imputados, contraviniendo con la norma del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que tiene como finalidad la búsqueda de objetos (o muertos en las ropas o pertenencia o adheridos al cuerpo), relacionadas con la comisión del delito y evitar la posible desaparición de los mismos, debe advertirse a la persona acerca de las sospecha que recae sobre él y del objeto que se está buscando, como lo exige la norma. Sin embargo la misma debe ser realizada con el auxilio por parte de testigos de presencia en el procedimiento, a los fines de que se realice respetando los derechos de las personas y garantías constitucionales, evitando así abusos de los funcionarios policiales actuantes en los procedimientos.
Por tal motivo es importante resaltar, que el hecho punible debe surgir de una lógica relación de los hechos y el derecho y los aspecto que fundamenten ambos con y en el caso que nos ocupa no ha ocurrido así ya que la fiscalía se limitó únicamente en la normativa a aplicar, hubo sin realizar siquiera un breve análisis de los hechos y de la participación de mis representados. Ante la calificación jurídica acogida por el Tribunal, la supuesta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, del Código Penal venezolano, la Defesa se hace la siguiente pregunta:
¿Si los supuestos agresores fueron aprehendidos en flagrancia a poca distancia de haber cometido el supuesto delito, se puede determinar que estamos en presencia de un delito consumado o frustrado?
En este sentido, de haberse configurado alguno de los delitos previstos en el Código Penal como los Delitos contra la Propiedad, estaríamos ante un Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458, pero además concatenado con lo establecido en el artículo 82 del Código Penal, es decir, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ya que según lo narrado en las actas, los supuestos agresores fueron interceptados por los funcionarios que aplicaron la aprehensión.
(…)
Es por ello ciudadanos Magistrados, ya que de forma muy respetuosa solicitar esta Defensa, proceda al cambio de calificación jurídica como lo establece a la Sala de Casación Penal como el Código Adjetivo Penal.
(…)
Por otra parte, observa esta defensa lo siguiente:
Para que se tipifique el delito de AGAVILLAMIENTO debe el sujeto activo del hecho (los acusados), junto con otras personas, concertar, asociarse para cometer varios delitos y cada una de esas personas que participen en dicha asociación les será aplicada una pena, por el solo hecho de esa asociación; debe tenerse claro quiénes eran las personas que participaron en esta asociación y en qué forma se produce la misma.
El Ministerio Público manifiesto, en su exposición que existen señalamientos expreso y veras (sic) por parte de la víctima, de que los imputados de autos, son los autores del robo.
Hubo que con el simple hecho de que todo imputado dos se encontraban en las inmediaciones de la estación Avenida Francisco de Miranda, se configura la asociación, debido a que no es juez o incidencia la estadía de los acusados en ese lugar.
A pesar de ello, el Ministerio Público en su exposición presentó elementos de convicción que hagan presumir la presencia del concierto previo y ello es importante pues sí indica que se asociaron para cometer delitos, debe demostrar que hubo un concierto previo para ello. No surgen de las actas elementos que hagan presumir tal circunstancia (el concierto previo).
(…)
Con la Medida PRIVATIVA De Libertad, decretada en contra de los ciudadanos RIVERO CHACON WILKERMAN JOSE, HERNANDEZ PACHECO ANDRES JONAYKEL Y MARTINEZ LONGA ANGELO JUNIOR, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar una medida menos gravosa, por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión al no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.
PETITORIO
Con fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que hayan de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECAREN CON LUGAR Y REVOQUEN EL DERECHO DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Quincuagésimo Segundo (52º) en funciones de Control, de fecha 06-08-016 en contra de los ciudadanos RIVERO CHACON WILKERMAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-26.159.704, HERNADEZ PACHECHO ANDRES JONAYKEL, titular de la cédula de identidad Nº V-27.943.089 y MARTINEZ LONGA ANGELO JUNIOR, titular de la cédula de identidad Nº V-26.946.085 y en su defecto, se acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y se establezca la precalificación jurídica que a los hechos del autor correspondan como lo es el delito de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 80 segundo aparte ambos del Código Penal (…omissis…)
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto de los folios 19 al 24 del cuaderno de apelaciones, acta de audiencia para oír al aprehendido que tuvo lugar el 06 de agosto de 2016, ante el Juzgado Quincuagésimo Segundo (5°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que se emitieron los siguientes pronunciamientos:

(...omissis…) FINALIZADA LA AUDIENCIA EN PRESENCIA DE LAS PARTES, EL CIUDADANO JUEZ QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DICTA LA SIGUIENTE RESOLUCIÓN: PRIMERO: Vista la solicitud del Representante del Ministerio Público en el sentido de que es decir que a las reglas del procedimiento ordinario, y como quiera que el Representante del Ministerio Público es el único legitimado para el ejercicio de la acción Penal en los delitos de acción pública, tal como lo establece los artículos 1 y 24 en relación a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ACUERDA SEGUIR LAS REGLAS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, establecidas en el (sic) Segundo, Título Primero del Código Orgánico Procesal Penal. Pese a que estamos en presencia de las circunstancias referidas y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: considera este Juzgador que estamos en presencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que fue iniciada el día de ayer que existen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho precalificado como los son los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 286 ambos del Código Penal. TERCERO: En virtud que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1º, 2º y 3º, 237 numerales 2º, 3º y 5º con el parágrafo primero y el artículo 238, numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En contra de los imputados RIVERO CHACON WILKERMAN JOSE, HERNANDEZ PACHECHO ANDRES JOHAYKEL y MARTINEZ LONGA ANGELO JUNIOR, así mismo se designa como Centro de Reclusión de Procesados 26 de Julio San Juan de los Morros (…omissis…)

En auto fundamentando la anterior decisión cursante del folio 25 al 29 del cuaderno de apelación, indicó el juez de control:
Cursa a los folios 3 y 4 del presente expediente, ACTA POLICIAL, de fecha 04 de agosto de 2016, suscrita por el funcionario OFICIAL AGREGADO ALVARADO DEYVIS, adscrito al Sistema de Patrullaje Motorizado de la Policía del Municipio Chacao, en la cual dejó constancia de lo siguiente: (…)
ACTA DE ENTREVISTA, rendida por ante el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Chacao, por el ciudadano PADRON ALTUVE ERICK (datos en reserva), en la cual entre otras cosas expuso: (…)
ACTA DE ENTREVISTA, rendida por ante el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Chacao, por la ciudadana ALFONZO YANITZA (datos en reserva), en la cual entre otras cosas expuso (…)
ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, suscrita por los funcionarios PINZON CHARLES, NAVARRO GREGORY, MENDEZ EVELYN y MASSIEL URBINA, todos adscritos a la Policía del Municipio Chacao, a las siguientes evidencias:
1.- Un (01) Bolso de material sintético de color vinotinto.
2.- Una (01) Tarjeta de material sintético del Banco de Venezuela a nombre de LILIA ALTUVE.
3) Una (01) tarjeta de LOCATEL.
4) Una (01) tarjeta de Todo Ticket, a nombre del ciudadano PADRON ERICK.
Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decreta la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles atribuidos por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, tipificado los artículos 458 y 286, ambos del Código Penal, ya que de las actas se evidencia que hay personas que señalan a los ciudadanos RIVERO CHACON WILKERMAN JOSE, HERNANDEZ PACHECO ANDRES JONAYKEL y MARTINEZ LONGA ANGELO JUNIOR, como autores de los hechos punibles perpetrados en las personas de los ciudadanos PADRON ALTUVE ERICK y ALFONZO YANITZA, quienes rindieron sus respectivas declaraciones y fue conteste en afirmar que habían sido despojado por estos sujetos quienes la amenazaron de muerte con arma de fuego asimismo, se observa que la acción a seguir no se encuentra prescrita, ya que fue iniciada el día 04-08-016, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible imputado, además, existe un Acta Policial, la cual está fundamentada en el resultado del procedimiento policial efectuada, así como el acta de entrevista a las víctimas, siendo testigo presencial de los hechos. Existiendo igualmente una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso y la forma de comportamiento del imputado, de peligro de fuga, motivado al quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse. Todo ello concatenado al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé los supuestos específicos como son hechos punibles cuyas penas privativas de libertad tenga a su término máximo sea igual o superior al diez años, la cual se proporciona por el delito atribuido, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer oculto mientras dure la investigación, por la pena que pudiesen sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria, por la magnitud del daño causado a las víctimas como es amenaza a la vida; y que resulta relevante gravedad por sus consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Así mismo se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 238 numeral 2ºreferido al Peligro de Obstaculización, toda vez que el imputado puede ubicar a la víctima del presente caso y ello pudiere influir para que se comporte de manera reticente y pueda interferir en la verdad de los hechos, considerándose además que la medida decretada es proporcional al daño causado, aplicándose el principio de equidad donde igualmente se valora el daño causado a la víctima y analizados los hechos aquí planteada por la vindicta pública, se evidencia que es un delito grave pues se atenta contra el derecho a la vida y basado en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica, que debe imperar la afirmación de libertad, sin embargo nuestro Legislador ha concebido la medida de Privación Preventiva De Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimado, no analizándose como una represión anticipada, sino como la vía más segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, verdad está en la cual la presencia en el proceso del sujeto que se investiga, por ser los presuntos autores de los hechos es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrear la posible imposición de una pena alta como yo término máximo es superior a diez años, lo procedente de parte del Órgano de administración de justicia, es evaluar sea igualmente están dadas las circunstancias, por el comportamiento del aprehendido desde el momento en que llevó a cabo la ejecución del hecho punible en el cual se violó el derecho más fundamental e importante de los seres humanos tal como lo es el derecho a la vida además es demostró una conducta privacidad al tratar de huir del lugar de los hechos ante una situación tan grave siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, así las cosas es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad según lo (sic) nuestra norma adjetiva Penal podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público y exige como medida cautelar de acuerdo a lo señalado la doctrina y lo recoge la ley la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se denuncia con la referencia al fumus Bono iuris y al periculum in mora. Asimismo la Declaración de la Víctima, es un elemento de convicción para que esta Juzgador fundamenten dicha medida a los hoy imputados, ya que en el proceso Penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus Boni iuris, y el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia Penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de Valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por este hecho o pesa sobre él los elementos indiciarias razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se pasa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción. ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos RIVERO CHACON WILKERMAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-26.159.704, HRENANDEZ PACHECO ANDRES JONAYKEL, titular de la cédula de identidad Nº V-7.943089 y MARTINEZ LONGA ANGELO JUNIOR, titular de la cédula de identidad Nº V- 262.946.085), por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, tipificado en los artículos 458 y 286, ambos del Código Penal, a tenor de lo dispuesto en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales (sic) 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º y 3º parágrafo Primero y 238 ordinal (sic) 2º del Código Orgánico Procesal Penal. (…)

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Del folio 32 al 39 del cuaderno de apelaciones, se desprende que la representación fiscal, interpuso en tiempo hábil FORMAL CONTESTACIÓN al recurso y lo hizo en los términos que siguen:
“… En cuanto a la medida de coerción personal a adoptar en el presente caso, por un lado la Representante del Ministerio Público solicitó al Tribunal que se decretara la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad en contra de los detenidos RIVERO CHACON WILKERMAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-26.159.704, HRENANDEZ PACHECO ANDRES JONAYKEL, titular de la cédula de identidad Nº V-7.943089 y MARTINEZ LONGA ANGELO JUNIOR, titular de la cédula de identidad Nº V- 262.946.085, y por otra parte la Defensa hubo se opuso a dicha medida, el Tribunal carácter del debido proceso, estimó que el legislador exigía para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, que se verifiquen sí se encuentran llenos los extremos del artículo 236 de Texto Adjetivo Penal, un en sus tres numerales. En el caso que nos ocupa nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el hecho ocurrió según el acta policial de aprehensión en fecha 04 de agosto de 2016, siendo calificado el hecho punible como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano a la. Existen el presente caso el cual se encuentra bajo examen del Juzgador, fundados elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son autores o partícipes del delito antes mencionado.
(…)
En relación al primer supuesto, ha quedado plenamente demostrada la naturaleza delictiva de la conducta asumida por los hoy imputados RIVERO CHACON WILKERMAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-26.159.704, HRENANDEZ PACHECO ANDRES JONAYKEL, titular de la cédula de identidad Nº V-7.943089 y MARTINEZ LONGA ANGELO JUNIOR, titular de la cédula de identidad Nº V- 262.946.085, siendo esta subsumible de los parámetros establecidos por el Legislador Nacional como los delitos de ROBO AGRAVAD, previsto y sancionado en el artículo 458 y el AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, hecho punible o castigado con pena privativa de libertad, cuya comisión jueces señalada en horas de la noche del día 04 de agosto de 2016, por lo que resulta evidente, sin necesidad de cómputo alguno, que el Ministerio Público se encuentra dentro del lapso dispuesto por el Legislador Nacional a los fines de ejercer la acción penal correspondiente.
Con respecto al segundo extremo, los elementos que cursan en contra de los imputados RIVERO CHACON WILKERMAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-26.159.704, HRENANDEZ PACHECO ANDRES JONAYKEL, titular de la cédula de identidad Nº V-7.943089 y MARTINEZ LONGA ANGELO JUNIOR, titular de la cédula de identidad Nº V- 262.946.085, ofrecen suficientes fundamentos incuestionable para sostener de los imputados, han sido autores del hecho ilícito imputado previamente, ya que así se desprende de la información recabada por los funcionarios policiales, como lo es la evidencia incautada al momento de practicar la aprehensión, objetos de estos que fueron reconocidos por la víctima como de su propiedad, así como el clara testimonio ofrecido por la misma, una testigo del hecho y el contenido del acta de investigación judicial, por demás concordes entre sí.
Aunado de esto la ley es precisamente el parágrafo único del artículo 237 eiusdem establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior al diez años en el caso que nos ocupan que lo es de ROBO AGRAVADO, merece una pena cuyo límite máximo es de diez (10) a diecisiete (10) años.
Asimismo en cuanto al peligro de obstaculización en la investigación en virtud de la magnitud del daño que nos ocupa en barca la grave sospecha que los imputados podrían destruir, modificar un ocultar elementos de convicción.
El juez a decidir en torno a la solicitud, valoró los fundamentos de la misma ley., Según acreditado por la Fiscalía y de los elementos que constan del expediente y la sana crítica, tomar en consideración el peligro de fuga un obstaculización, que analizó en su decisión.
Por todo lo anteriormente expuesto del tribunal consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal para mantener detenido preventivamente a los hoy imputados en el presente proceso para garantizar así las resultas del mismo.
En la audiencia se determinó y se fundamentaron cada uno de los elementos que hacen procedente la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, las cuales consta en el expediente, que pretende el recurrente desvirtuar.
(…)
Por todas las razones de hecho y de derecho fundamentadas en el presente escrito solicito que el recurso ejercido por el Profesional del Derecho abogado JOSE ANGEL MARCANO SALAZAR, Defensor Privado, el defensa de los ciudadanos RIVERO CHACON WILKERMAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-26.159.704, HRENANDEZ PACHECO ANDRES JONAYKEL, titular de la cédula de identidad Nº V-7.943089 y MARTINEZ LONGA ANGELO JUNIOR, titular de la cédula de identidad Nº V- 262.946.085, sea declarado SIN LUGAR.
Por último, solicito de los ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del presente escrito sea admitido por estar ajustado a derecho y en consecuencia sobre la base de los argumentos de hecho y de derecho expuestos, desestime la pretensión de la defensa y declare sin lugar la apelación interpuesta y confirme la Medida Judicial Privativa de Libertad dictada en contra de los imputados RIVERO CHACON WILKERMAN JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-26.159.704, HRENANDEZ PACHECO ANDRES JONAYKEL, titular de la cédula de identidad Nº V-7.943089 y MARTINEZ LONGA ANGELO JUNIOR, titular de la cédula de identidad Nº V- 262.946.085 por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial.”

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Una vez analizado el escrito recursivo, se observa que la defensa denuncia que la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD dictada en contra de sus defendidos no se encuentra ajustada a derecho por cuanto, a su criterio, no existen elementos de convicción para estimar la procedencia de la misma, por cuanto a su criterio, en caso de existir un delito este debería ser tipificado como Robo Agravado en grado de Frustración y no ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos del Código Penal, tal como en efecto se precalificó, alegando además la violación del principio de presunción de inocencia.
Observa este Tribunal Colegiado, que siendo que la defensa recurre de la medida de coerción personal dictada en contra de sus defendidos, tenemos que para que resulte procedente el decreto de una medida privativa de libertad, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal, y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Dicho lo anterior, esta Sala procede a examinar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto observa:

Analizadas las diligencias de investigación, observa este Órgano Superior que en el caso de marras, nos encontramos en presencia de delitos cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y que merecen pena privativa de libertad, como son los ilícitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados los artículos 458 y 286, ambos del Código Penal, toda vez que de acuerdo con lo explanado en las actas de policiales: el día 04 de agosto de 2016, siendo las 7 horas de la noche, dos ciudadanos que se encontraban en Plaza Altamira Sur Municipio Chacao, fueron amenazados por tres sujetos, que quienes con un arma de fuego los despojaron de un bolso y un teléfono celular, las victimas dieron aviso a policías que circulaban por el lugar, resultando capturados los tres imputados de autos, en tal sentido, se acreditan los supuestos objetivos de punibilidad a los que se contraen la referidas normas sustantivas, razón por la cual estima esta Alzada que se encuentra lleno el supuesto acreditado y exigido por el legislador en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible atribuido, constata esta Corte de Apelaciones que efectivamente emergen suficientes elementos para presumir la participación de los ciudadanos WILKERMAN JOSÉ RIVERO CHACÓN, ANDRÉS JONAYKEL HERNÁNDEZ PACHECO, y ÁNGELO JUNIOR MARTÍNEZ LONGA, titulares de la cédulas de identidad Nº: V-26.159.704, V-27.943.089, y V-26.946.085, respectivamente, en el hecho punible atribuido, el cual ha sido señalado por esta Sala en párrafos precedentes.
En razón a lo anterior, cursa al expediente original los siguientes elementos de convicción recabados u obtenidos durante la investigación de los hechos:
1. ACTA POLICIAL, de fecha 04 de agosto de 2016, suscrita por el funcionario OFICIAL AGREGADO ALVARADO DEYVIS, adscrito al Sistema de Patrullaje Motorizado de la Policía del Municipio Chacao (f. 3-4, expediente original), en la cual dejó constancia que aproximadamente a las 07:25 horas de la noche, mientras realizaban hubo recurrido por la avenida Francisco de Miranda avistaron a 3 sujetos quienes iban a veloz huida sentido sur y otro corría detrás de estos señalando que lo habían robado y al darle la voz de alto éstos se dispersaron. Despojándose de un bolso al momento de la huida, por lo que proceden a interceptarlo frente al Edificio Terepaima, y al realizar la inspección corporal no le es incautado ningún objeto de interés criminalístico y, posteriormente, al realizar la inspección del lugar donde el sujeto fue despojado del bolso incautaron cerca de un matero un bolso de color vinotinto el cual en su interior contenía una tarjeta de débito de material sintético a nombre de LILIA ALTUVE, una tarjeta a nombre de PADRON ERICK, hubo posteriormente se trasladaron hasta la avenida Francisco de Miranda, Torre Delta donde al llegar al lugar avistaron a una multitud quienes al ver la comisión policial se retiraron a veloz carrera dejando en el sitio a un ciudadano a quien se logra apreciar a simple vista heridas en el rostro, al mismo tiempo, se apersonaron los funcionarios oficiales agregados Jiménez Oscar y Utrera Luigi, con un ciudadano a quien habían interceptado a la altura de la principal de Bello Campo, en el lugar se apersonó un ciudadano y su esposa quienes señalaron a los tres sujetos, las personas quienes momentos antes bajo amenaza de muerte lo habían desprovisto de su pertenencias.

2. ACTA DE ENTREVISTA, rendida por ante el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Chacao, por el ciudadano PADRÓN ALTUVE ERICK (datos en reserva), (f.8, expediente original), quien narra que estando aproximadamente a las 7:25pm, en Plaza Altamira Sur, acompañado de su esposa –YANITZA ALTUVE–, se le acercaron tres sujetos que con una pistola los amenazaron de muerte, despojándolos de un bolso y un teléfono, y que los delincuentes al huir corriendo, los persiguió y dio aviso a policías que circulaban por el lugar, logrando capturarlos.

3. ACTA DE ENTREVISTA, rendida por ante el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Chacao, por la ciudadana ALFONZO YANITZA (datos en reserva), (f.9, expediente original), quien narra que estando aproximadamente a las 7:25pm, en Plaza Altamira Sur, acompañada de su esposo – ERICK PADRÓN –, se le acercaron tres sujetos que con una pistola los amenazaron de muerte, despojándolos de un bolso y un teléfono, y que los delincuentes al huir corriendo, los persiguió y dieron aviso a policías que circulaban por el lugar, logrando capturarlos.

4. ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, suscrita por los funcionarios PINZON CHARLES, NAVARRO GREGORY, MENDEZ EVELYN y MASSIEL URBINA, todos adscritos a la Policía del Municipio Chacao, a las siguientes evidencias:
1.- Un (01) Bolso de material sintético de color vinotinto.
2.- Una (01) Tarjeta de material sintético del Banco de Venezuela a nombre de LILIA ALTUVE.
3) Una (01) tarjeta de LOCATEL.
4) Una (01) tarjeta de Todo Ticket, a nombre del ciudadano PADRON ERICK.
En este mismo orden de ideas y con relación al requisito previsto en el artículo 236 numeral 3; artículo 237 numerales 2 y 3; referido a la existencia de una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga, por la magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, se constata que la misma resulta acreditada dado que nos encontramos en presencia de delitos que atentan contra el Derecho a la vida, el Derecho a la integridad física, y el Derecho a la Propiedad y, específicamente, por cuanto nos encontramos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO, cuya pena es superior a diez (10) años, por lo que evidentemente se encuentra configurado el peligro de fuga, establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone en su parágrafo primero:
“Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.”
Asimismo, estiman quienes aquí deciden, que la conducta narrada en las actas por la cual fueron detenidos los ciudadanos WILKERMAN JOSÉ RIVERO CHACÓN, ANDRÉS JONAYKEL HERNÁNDEZ PACHECO, y ÁNGELO JUNIOR MARTÍNEZ LONGA, titulares de la cédulas de identidad Nº: V-26.159.704, V-27.943.089, y V-26.946.085, respectivamente, encuadra dentro de los tipos penales por los cuales el Ministerio Público los ha imputado, toda vez que los ciudadanos aparentemente lograron despojar a las víctimas de sus pertenencias bajo amenazas de muerte con arma de fuego, logrando hacerse de su bolso personal, hechos que se encuadran en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado 458 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
En razón a lo anterior, se observa que efectivamente surge la presunción razonable de peligro de fuga de parte de los imputados de autos, por existir en el presente caso la concurrencia de dos de las circunstancias que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son la magnitud del daño causado; y aunado a la pena que podría llegarse a imponer, por lo que, se encuentra presente lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo claro para esta Sala que la recurrida sí cuenta con suficientes elementos que acreditan la participación de los sub judice en los delitos que se les imputa. Y así se hace constar
En relación a ello, observa esta Sala que la referida providencia judicial se ajusta a cabalidad a las exigencias de ley establecida en la disposición legal contenida en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que el Juez de Control identificó a los imputados de autos con sus datos personales, efectuó una sucinta enunciación de los hechos que le fueron atribuidos, indicando las razones por las cuales estimó la concurrencia de los presupuestos legales a que se refieren los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal, aludiendo al peligro de fuga dada la pena a imponer y la magnitud del daño causado por los delito imputado. Y así se hace constar.
Tal pronunciamiento no atenta contra el principio de la presunción de Inocencia, ni contra el estado de Libertad, pues no se está partiendo de una presunción de culpabilidad, simplemente se trata de la aplicación de una normativa que permite su excepción al principio fundamental de ser juzgado en libertad, siempre que en el caso concreto estén concurrentes los supuestos que así lo permiten.
Por todo lo expuesto en párrafos precedentes, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es Declarar Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ ÁNGEL MARCANO SALAZAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 90.620, en su carácter de defensor de los ciudadanos WILKERMAN JOSÉ RIVERO CHACÓN, ANDRÉS JONAYKEL HERNÁNDEZ PACHECO, y ÁNGELO JUNIOR MARTÍNEZ LONGA, titulares de la cédulas de identidad Nº: V-26.159.704, V-27.943.089, y V-26.946.085, respectivamente, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal contra la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los referidos imputados, conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos de la ley adjetiva penal vigente, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal.
V
DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ ÁNGEL MARCANO SALAZAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 90.620, en su carácter de defensor de los ciudadanos WILKERMAN JOSÉ RIVERO CHACÓN, ANDRÉS JONAYKEL HERNÁNDEZ PACHECO, y ÁNGELO JUNIOR MARTÍNEZ LONGA, titulares de la cédulas de identidad Nº: V-26.159.704, V-27.943.089, y V-26.946.085, respectivamente, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos WILKERMAN JOSÉ RIVERO CHACÓN, ANDRÉS JONAYKEL HERNÁNDEZ PACHECO, y ÁNGELO JUNIOR MARTÍNEZ LONGA, titulares de la cédulas de identidad Nº: V-26.159.704, V-27.943.089, y V-26.946.085, respectivamente; conforme a lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos de la ley adjetiva penal vigente, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal.
Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia en su debida oportunidad legal. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas al día ocho (08) del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016), a los 206° años de la Independencia y 157° años de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE

LUÍS RAMÓN CABRERA ARAUJO
(PONENTE)

LA JUEZ, LA JUEZ,

FRENNYS BOLÍVAR DOMÍNGUEZ JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ

LA SECRETARIA,

INGRID CAMACHO HERNÁNDEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede y se publicó bajo el Nº _____________ siendo las _______________.

LA SECRETARIA,

INGRID CAMACHO HERNÁNDEZ
Exp: Nº 5290-16
LRCA/JTV/FBD/IC/jabr