TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas
206° y 157°

SENTENCIA DEFINITIVA

De conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal, se permite precisar lo siguiente:

PARTE DEMANDANTE (RECURRENTE): Ciudadano JEAN CARLOS GARCÍA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-19.092.459, quien constituyó como apoderados judiciales a los ciudadanos Miguel Ángel Zaragoza, Meyckerd José Abad Ascanio y Natacha Guzmán, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 32.090, 93.963 y 89.319, respectivamente.

PARTE DEMANDADA (RECURRIDA): Entidad de trabajo VINCOMIX, C.A., domiciliada en Maturín estado Monagas e inscrita en el Registro Mercantil del estado Monagas, bajo el Nº 28, Tomo A-9 de fecha 20 de diciembre del año 2000, quién constituyó como apoderado judicial al ciudadano José Armando Sosa o., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 48.464.

MOTIVO: Apelación de sentencia definitiva

ANTECEDENTES

En fecha 20 de septiembre de 2016, el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, emitió decisión mediante la cual declaró, parcialmente con lugar la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos, incoare el ciudadano Jean Carlos García contra la entidad de trabajo Vincomix, C.A., condenándola al pago de Sesenta y Seis Mil Doscientos Setenta y Siete Bolívares con Treinta y dos Céntimos (Bs. 66.277,32).
En fecha 27 de septiembre de 2016, la parte actora ciudadano Jean Carlos García, apela de la sentencia dictada por el antes mencionado Juzgado, siendo en tal sentido oída en ambos efectos la apelación ejercida remitiéndose por auto de fecha tres (03) de octubre de 2016, a los juzgados Superiores del Trabajo.

En fecha 06 de octubre de 2016, correspondió el recibo del presente expediente a este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, ordenándose lo conducente a los fines de su decisión.

Alegatos de la parte recurrente demandante.

Procedió en esgrimir la representación judicial de la parte actora recurrente, en que apela de la sentencia que emitiere el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 21 de septiembre de 2016.
Que la sentencia es violatoria de las normativas que rigen tanto la Convención Colectiva de la Construcción 2013-2015, así como la de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 122, por falsa aplicación de éstas como normas legales laborales.
Que como antecedentes previos, -menciona- que la parte demandada no compareció a la audiencia preliminar recayendo al efecto la consecuencia jurídica contenida el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que el A quo, debió atenerse a la admisión de los hechos, es decir, la relación laboral, el salario y las condiciones laborales establecidas allí.
Que la sentenciadora de instancia por falsa aplicación del artículo 122, no consideró el salario normal establecido en la demanda invocando en todo caso, un supuesto salario mínimo de Bs. 188, 00, conociendo que al haber admisión de hecho debió ésta adherirse al salario de Bs. 322, 92, lo que a -su juicio-, tal circunstancia reduce ilegalmente el salario.
Denuncia la existencia de un vicio por falta de aplicación del artículo 182 y 183 de la Ley Orgánica del Trabajo, que refiere las horas extraordinarias, y donde la jueza de instancia de forma errónea y equivoca expresó en su sentencia que no habían pruebas contundentes al respecto; siendo que a los folios 14 al 17 existen recibos de pagos donde su representado laboraba horas extraordinarias y que además de ello le era descontado el importe que refiere a la cuota sindical por construcción, evidenciándose de esa manera las dos normativas laborales, por lo cual debió calcularse dichas horas en base a la convención colectiva de la construcción.
Indica que la sentenciadora, tomó un salario básico que no se encuentra alegado en el libelo de la demanda.
Que hay incongruencia en la sentencia, por cuanto en -su decir-, se indican dos salarios básicos normal, uno la inicio de la sentencia en lo que respecta a los hechos de Bs. 393, 00 y otro que se emplea para la realización de los cálculos con un salario de Bs. 185,00.
Procede en señalar adicionalmente que en lo concerniente a las horas extraordinarias, la parte demandada al admitir los hechos, debe entonces considerarse los cálculos respecto a la incidencia para el salario y así respecto de los conceptos demandados. Continuó en sus señalamientos advirtiendo en cuanto que no se aplicó en modo alguno la cláusula 41 de la Convención Colectiva de la Construcción, ya que se calculó las utilidades en base de Bs. 185, 00 y no el salario normal básico enunciado en el libelo de demanda y la incidencia de las horas extraordinarias, razón por la cual solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia y se ordene al sentenciador de instancia que realice los cálculos correspondientes conforme se establece en la Convención Colectiva de la Construcción y se condene en costas a la demandada.

Alegatos de la parte demandada.

La representación judicial de la parte accionada, procedió en argüir que al igual que su contraparte también había apelado de la sentencia conforme a la incomparecencia a que se contrae el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; Ello por cuanto –menciona- que, aun cuando hubiere cierta tendencia a la confusión, en razón de sí se apeló del acta de audiencia o de la sentencia misma a los cinco días posteriores, considera que se trata de un solo acto. Que en todo caso queda clara la manifestación recursiva de la empresa en cuanto su incomparecencia y que más allá de tal circunstancia su apelación no comprende un motivo complejo, sino que se fundamenta bajo el criterio y doctrina jurisprudencial centrada en coca-cola fensa y vepaco, según las cuales puede haber argumentación en contrario e ir en contra de las argumentaciones donde se pueda alegar el pago o incluso pruebas de fondo, por aquello del sustento legal o no de la demanda.
Procede igualmente en señalar que el juez de instancia advierte sobre muchos de los conceptos que están peticionados no proceden en derecho, ni por ley ni por contrato colectivo.
Que se piden en la demanda unos conceptos como horas extras desde el 2006 al 2014, y luego de 2006 al 2015, así como interese por antigüedad, interese, bono vacacional y utilidades, lo cual en –su decir-, consta de las pruebas promovidas por la parte demandante que no procedían por ser contraria a derecho.
Que en tal sentido procede en –señalar- que no es procedente una admisión de los hechos cuando la carga de la prueba corresponde al demandante; que de tal razón, mal pudiere tenerse como cierto que todo lo peticionado por el demandante se encuentre sujeto a una circunstancia procesal formal.
Así mismo procede en –indicar-, que no considera que haya falsa aplicación de los artículos 122, 182 y 183 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a los registros de horas extras y tampoco que haya incongruencia en lo que respecta al establecimiento del salario, ni que haya falsa aplicación de la cláusula 41 del Contrato Colectivo de la Construcción.
Por último señaló, que si bien se desecharon las horas extras peticionadas, su apelación se concentra en los sesenta y seis mil bolívares (Bs. 66.000, 00) que considera no proceden, ya que el cálculo sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades se encuentran bien calculados respecto a la legislación y el contrato colectivo, razón por la cual estima que la sentencia deba ser declarada nula, sea igualmente revocada y se declare sin lugar la demanda y así lo solicita.

Para decidir pasa el Tribunal a considerar lo siguiente:

A decir de la parte recurrente, esta infiere que la recurrida es violatoria de las normativas legales de carácter laboral, que comprenden no sólo la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 122, 182 y 183 por falsa aplicación de estos; sino que también se obró en igual manera respecto a la cláusula 41 de la Convención Colectiva de la Construcción, y que además de ello, debió el juzgador de instancia ajustarse a los hechos narrados en el libelo de demanda tales como la relación de trabajo, el salario y las condiciones allí establecidas en razón de haber quedado confesa la parte demandada al no asistir a la celebración de audiencia preliminar y haberse configurado la consecuencia jurídica contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Aduce igualmente que el A quo, no tomó en consideración el salario normal expresado en la demanda invocando un salario mínimo de ciento ochenta y ocho bolívares reduciéndose ilegal y sustancialmente el salario, no observándose en modo alguno las pruebas que se aportaren en autos.

Conforme a ello pasa este Tribunal a pronunciarse de la siguiente manera:

Esta Sentenciadora aplica el criterio que ha sido pacífico y reiterado, no solo por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sino también por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República, cuyo origen se toma en la Sentencia Nro. 1300 dictada por la Sala de Casación Social, en fecha 15 de octubre de 2004, en la cual se estableció:

…(omissis)…

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho.

En el presente caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004.

En este sentido, hay que señalar que, con respecto a la demandada entidad de trabajo VINCOMIX, C.A., quien no compareció a la audiencia preliminar primitiva, la confesión revestirá carácter absoluto, por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario, por lo que el contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o bien la pretensión de los actores bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho, correspondiéndole al Juez verificar si la petición del demandante no es contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.
Para Arístides Rengel Romberg, ha señalado, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” (pág. 131 y 132), que la confesión ficta es:

“…la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos...”.
Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión ficta y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no asistiere a la audiencia preliminar ya sea al inicio o a alguna prolongación, no diere contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.

En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por el Máximo Tribunal de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido:

Deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:
1.- Que el demandado no diese contestación a la demanda.
2.- Que la pretensión no sea contraria a derecho.
3.- Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

En cuanto el segundo requisito, que no sea contraria a derecho, la pretensión del demandante debe entenderse en el sentido de que la misma no está prohibida por la Ley; sino al contrario, amparada por ella. Esto no depende de los medios probatorios que hubiere presentado el demandante en el libelo, según el cual la pretensión deducida esté o no amparada por el sistema jurídico.

En relación al tercer requisito, por el cual el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso, se observa: El alcance de la locución: “nada probare que le favorezca”, tanto la doctrina como la jurisprudencia han acordado al respecto que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho.

Teniendo en cuenta que la demandada, no compareció a la audiencia preliminar, debió entonces la Jueza de instancia, verificar la existencia del segundo de los extremos, es decir, si no es contraria a derecho la petición del demandante.
En relación con la verificación a si la pretensión es contraria a derecho, constata esta Juzgadora que la misma esta dirigida a que se le cancele la antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, horas extraordinarias, conforme lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2013 – 2015, conceptos éstos no prohibidos ni legal ni convencionalmente, muy por el contrario protegidos por éstas, ya que los mismos son provenientes de la relación de trabajo, sin que ello prejuzgue sobre la procedencia de los mismos, dado que lo importante es que existe tutela jurídica en el ordenamiento para la pretensión que se deduce del libelo.
Ahora bien, oídos los alegatos planteados por las partes en la audiencia oral, esta Alzada procede a examinar la Sentencia recurrida.

En Acta de inicio de audiencia preliminar de fecha 11 de agosto de 2016, la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución, dejó constancia de la comparecencia del Abogado MEYCKERD ABAD, en su carácter de apoderado judicial del accionante, y deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada, indicando que publicaría el fallo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

La Sentencia recurrida, en su parte motiva señaló lo siguiente:

…(Omissis)…

“(…) Como consecuencia de incomparecencia del accionado al inicio de la Audiencia Preliminar y en aplicación de la doctrina vigente en relación al carácter absoluto de la admisión de hechos en los casos análogos, se presumen admitidos los hechos alegados por el demandante, determinándose para la accionante lo siguiente:

Vista la presunción de admisión de los hechos, esta sentenciadora toma como cierto y admitido que la relación de trabajo entre el ciudadano JEAN CARLOS GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de N° 19.092.459 y la empresa VINCOMIX, C.A, cuya relación laboral se regula por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015, en consecuencia se calcularan los conceptos demandados en base a dicha normativa y la misma comenzó en fecha a prestar sus servicios desde el 13 de febrero de 2006, en calidad de Chofer de Camión de Mezclador. En fecha 30 de noviembre de 2014, renunció voluntariamente a su puesto de labores, su tiempo de servicio es de ocho (08) años, 9 (nueve) meses y 17 (diecisiete) días, devengando un último salario básico diario de Bs. 185,48 ello de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015. Es importante destacar que el actor señalo un salario promedio y lo equiparó a un salario básico, siendo que la norma que el actor alega que le ampara es de Bs. 185,48. Así se declara.

A los fines de determinar el salario devengado en el mes respectivo, denominado por la doctrina salario integral, base de cálculo para las prestaciones sociales y lo alegado y aportado por el accionante a los autos y la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015, se toma como salario básico Bs. 393,97, mas la alícuota del bono vacacional y la alícuota de las utilidades. Alícuota de bono vacacional es 63 días entre 360 días anuales generando 0.17días de incidencia por el salario básico Bs. 185,48. Alícuota de utilidades Bs. 31,53. Alícuota de utilidades es 100 días de utilidades anuales entre 360 días anuales, lo que genera 0.27 días por el salario básico Bs. 185,48 , siendo la incidencia por utilidades es igual a Bs. 50,07 Salario Integral = salario básico + incidencia de bono vacacional + incidencia de utilidades , sustituyendo Salario integral = Bs. 185,48+ Bs. 31,53 + Bs. 50,07= Salario integral = Bs. 267,08 . Así se decide.

Este Tribunal no toma en consideración el salario básico aportado por el actor en su escrito libelar por cuanto el mismo es distinto al salario básico establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015, igualmente no toma en consideración el salario normal destacado por el actor en su libelo por el mismo no demuestra los conceptos que lo componen. . Así se decide.

De conformidad con la presunción de admisión de los hechos, y conforme a lo alegado por el demandante y previa las consideraciones anteriores le corresponde al trabajador por la terminación de la relación laboral, los siguientes conceptos y cantidades:

Prestación de prestaciones sociales: Conforme a lo establecido en la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015, le corresponden al accionante 72 días por ocho (08) años, 9 (nueve) meses y 17 (diecisiete) días por el salario integral, Bs. 267,08, arrojando la cantidad de Bs. Bs. 153.838,08 . Así se decide.*

Vacaciones y bono vacacional fraccionado, vacaciones y bono vacacionales anuales 2006 al 2014: Conforme a lo establecido en el cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015, le corresponden al accionante 646,6 días por el salario básico, Bs. 185, 48, arrojando la cantidad de Bs. 119.931,36. Así se decide.

Utilidades anuales 2010, 2011, 2012, 2013 y utilidades fraccionadas al termino de la relación laboral: Conforme a lo establecido en el cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015, le corresponden al accionante 811,83 días por el salario básico, Bs. 185, 48, arrojando la cantidad de Bs. 150.578,22. Así se decide.*

Horas extraordinarias diurnas laboradas y no canceladas y horas extraordinarias solicitados en los puntos 14 y 15 del libelo : Este Tribunal no los acuerda por cuanto no existe dentro de las actas procesal prueba alguna que demuestre que el accionante sea acreedor de las indemnizaciones solicitadas, por tal motivo no las acuerda. Así se decide.”

A los fines de decidir el presente Recurso de Apelación, a efectos metodológicos, esta Alzada procederá a conocer en primer término las alegaciones formuladas por la parte demandada en la audiencia oral y pública, y posteriormente, el recurso de apelación de la parte actora.

Procedió en señalar el representante judicial de la parte demandada que se considera recurrente por cuanto ejerció el recurso de apelación en fecha 16 de septiembre de 2016, con apego a lo establecido en las sentencias de fechas 17 de febrero y 15 de octubre, ambas del 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Al respecto pudo observar esta Sentenciadora que efectivamente la parte demandada ejerció un recurso de apelación en la fecha señalada, del cual el Tribunal de Instancia se negó a oír en fecha 27 de septiembre de 2016, sin que la parte proponente haya ejercido el recurso correspondiente, por lo que no puede considerarse recurrente en el presente recurso. Y así se establece.

Resuelto lo anterior, se procederá a resolver el recurso de apelación de la parte accionante, conforme a los fundamentos expuestos oralmente en la audiencia.

Alega el Recurrente que la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución viola normativas de la Convención Colectiva de la Construcción y de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al reducir ilegalmente el salario señalado en el libelo, existiendo incongruencia en la sentencia respectos de los salarios establecidos para realizar los cálculos de los conceptos condenados, al señalar un salario básico de Bs. 393,97 y luego realiza los cálculos a razón de un salario básico diario de Bs. 185,48.

De la revisión que hace esta Juzgadora, en la Sentencia recurrida, la A quo, procedió en establecer lo siguiente:

…(Omissis)…

“(…) Vista la presunción de admisión de los hechos, esta sentenciadora toma como cierto y admitido que la relación de trabajo entre el ciudadano JEAN CARLOS GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Nº 19.092.459 y la empresa VINCOMIX, C.A, cuya relación laboral se regula por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015, en consecuencia se calcularan los conceptos demandados en base a dicha normativa y la misma comenzó en fecha (sic) a prestar sus servicios desde el 13 de febrero de 2006, en calidad de Chofer de Camión de Mezclador. En fecha 30 de noviembre de 2014, renunció voluntariamente a su puesto de labores, su tiempo de servicio es de ocho (08) años, 9 (nueve) meses y 17 (diecisiete) días, devengando un último salario básico diario de Bs. 185,48 ello de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015. Es importante destacar que el actor señalo (sic) un salario promedio y lo equiparó a un salario básico, siendo que la norma que el actor alega que le ampara es de Bs. 185,48. Así se declara.

A los fines de determinar el salario devengado en el mes respectivo, denominado por la doctrina salario integral, base de cálculo para las prestaciones sociales y lo alegado y aportado por el accionante a los autos y la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015, se toma como salario básico Bs. 393,97, mas la alícuota del bono vacacional y la alícuota de las utilidades. Alícuota de bono vacacional es 63 días entre 360 días anuales generando 0.17días de incidencia por el salario básico Bs. 185,48. Alícuota de utilidades Bs. 31,53. Alícuota de utilidades es 100 días de utilidades anuales entre 360 días anuales, lo que genera 0.27 días por el salario básico Bs. 185,48, siendo la incidencia por utilidades es (sic) igual a Bs. 50,07 Salario Integral = salario básico + incidencia de bono vacacional + incidencia de utilidades , sustituyendo Salario integral = Bs. 185,48+ Bs. 31,53 + Bs. 50,07= Salario integral = Bs. 267,08 . Así se decide. (Negritas y Subrayado del Tribunal A quo).”

De la sentencia parcialmente transcrita, se puede apreciar que la juez de sustanciación, mediación y ejecución al fundamentar su sentencia, en cuanto a los salarios básicos diarios, por una parte emite una afirmación y luego expone otra posición que hace que ambas sean contradictorias, existiendo discrepancia entre ellas, procediendo en derecho la delación de la parte demandante. Así se establece.
Ahora bien, del escrito libelar observa esta Alzada, que el Accionante realmente señala y especifica lo siguiente:
Que ingresó a prestar servicios para la empresa demandada en fecha 13 de febrero de 2006, devengando un último salario diario de (Bs.322,92); un último salario normal de (Bs.744,45) y un último salario integral de (Bs.993,94).
Que laboró más de 9 horas de lunes a viernes, trayendo como consecuencia que trabajaba 2 horas extraordinarias diurnas de lunes a jueves y los días viernes laboraba 6 horas extraordinarias, incluyendo las 2 horas para ir al banco.
Que ocupaba el cargo de chofer de camión mezclador, para la empresa Vincomix, C.A., dedicada netamente a la actividad relacionada con el área de la construcción, por lo que se encuentra amparado por todos los beneficios plasmados en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos.
Que la relación laboral se mantuvo hasta el 30 de noviembre de 2014, cuando renunció a su puesto de labores, teniendo un tiempo efectivo de trabajo de 8 años, 9 meses y 17 días.
Reclama los siguientes conceptos y montos:
• Antigüedad cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción: 630 días x Bs.993.94 = Bs. 626.182,20
• Intereses sobre la antigüedad, conforme el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras
• 640 días de Vacaciones y Bonos Vacacionales Anuales vencidos durante los períodos 2006-2007; 2007-2008; 2008-2009; 2009-2010; 2010-2011; 2011-2012; 2012-2013 y 2013-2014, cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción = Bs. 154.316,80
• 66.66 días de Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción = Bs. 16.074,66
• Utilidades anuales y fraccionadas durante los años 2006 al 2014, cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción
• Horas extraordinarias laboradas de lunes a viernes desde el 13 de febrero de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2014 = Bs. 376.371,36
Advierte este Juzgado Superior del libelo de demanda, una serie de discrepancias, por lo que considera que la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución antes de admitir la demanda en esos términos, debía ordenar corregir el escrito conforme lo dispone el Artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí la importancia de la figura tenida como despacho saneador.
Estas discrepancias se reflejan en lo siguiente:
PRIMERO: el demandante alega que devengaba un salario básico diario de Bs.322,92., sin embargo al reclamar los conceptos de vacaciones y bonos vacacionales anuales y fraccionales, realizó los cálculos en un salario básico de Bs. 241,12.
SEGUNDO: Reclama los conceptos de vacaciones y bonos vacacionales anuales, durante toda la relación laboral, sin embargo luego solicita se reste todas las cantidades recibidas anualmente por estos conceptos; sin detallar si fueron disfrutadas o no.
TERCERO: Reclama los conceptos de utilidades anuales y fraccionadas, durante toda la relación laboral, luego solicita se reste todas las cantidades recibidas anualmente por estos conceptos.
CUARTO: Reclama el pago de las horas extraordinarias laboradas de lunes a viernes durante toda la relación laboral, sin restar los periodos en los cuales disfrutó vacaciones, igualmente no restó, por lo menos, los 16 días cancelados por la empresa por este concepto, conforme se evidencia de los 4 recibos marcados con la letra “A” y que fueron acompañados con el libelo de demanda.
No obstante lo anterior, procederá esta Alzada a pronunciarse sobre el Recurso de apelación, verificando conforme la aplicación de la consecuencia jurídica que dispone el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, analizando lo siguiente:
En virtud de la aplicación de la consecuencia jurídica que dispone el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se presumen admitidos los siguientes hechos alegados por la demandante, a saber:
Primero: la existencia de la relación laboral entre el demandante y la empresa VINCOMIX, C.A.
Segundo: que la relación laboral entre el demandante y la empresa demandada inició en fecha 13 de febrero de 2006, y finalizó en fecha 30 de noviembre de 2014.
Tercero: que la causa de terminación de la relación laboral fue por renuncia.
Cuarto: que el cargo que desempeñaba el trabajador fue de chofer de camión mezclador.
Quinto: que de la prestación de servicios desarrollada y de lo alegado en el escrito libelar de trabajo, se hace acreedor del pago de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, indicados en el escrito libelar, en base a lo dispuesto en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.
Ahora bien, de acuerdo a la presunción de la admisión de los hechos alegados por el accionante, dada la incomparecencia de la parte demandada en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar, pasa esta Alzada a examinar que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, aprovechándose si fuera el caso, del material probatorio que conste en autos, aunque los mismos no puedan ser valorados – strictu sensu – por esta Juzgadora, pueden ser utilizados para inferir si los hechos narrados en el libelo acarrean las consecuencias jurídicas señaladas.
Conforme a la confesión por la incomparecencia a la Audiencia Preliminar, esta Juzgadora determina que el tiempo de servicio contado desde la fecha de ingreso y egreso para el demandante es de ocho (08) años, nueve (09) meses y diecisiete (17) días. Así se establece.
En lo que respecta al salario diario devengado por el trabajador, si bien, en el libelo de demanda el accionante alega que en el cargo de chofer de camión mezclador devengaba el salario básico diario de Bs. 322,92, este salario no es el que se evidencia de los recibos de pago correspondiente a las últimas cuatro (4) semanas de trabajo (folios 14 al 17).
En consecuencia, es claro para esta Juzgadora que el trabajador desde la fecha de inicio de la relación laboral a la fecha de entrada en vigencia de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2013 – 2015, que fue el 1ro. de mayo de 2013, ha debido percibir el salario diario como chofer de camión mezclador, conforme al tabulador que rige el Contrato Colectivo, siendo su último salario de doscientos cuarenta y un bolívares con doce céntimos (Bs. 241,12) que resulta del salario establecido de ciento ochenta y cinco bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs.185,48) diarios, más el treinta por ciento (30%) de aumento correspondiente al año 2014, (literal b cláusula 41 Convención Colectiva de la Construcción) y no los (Bs.322,92) que alega recibía,
lo que no se corresponde con la admisión de los hechos. Por tanto, el salario de (Bs. 241,12) es el que tomará esta Alzada como base de cálculo para las prestaciones y demás conceptos reclamados. Así se establece.
Establecido la norma Contractual aplicable, como lo es la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2013 -2015, vigente para el 30 de noviembre de 2014, el tiempo de servicio y el salario devengado, procederá este Juzgado a verificar la procedencia de cada uno de los conceptos demandados y el monto de los mismos.
El accionante indicó en el propio escrito libelar los conceptos y montos percibidos en el mes anterior a la finalización de la relación laboral para determinar el denominado salario normal, este Juzgado debe considerar que a los efectos de determinar el concepto de Salario Integral, como base de cálculo para las Prestaciones e Indemnizaciones de Antigüedad, se toma el salario al cual se adiciona el concepto de Alícuota de las Utilidades fraccionadas y se adiciona la cantidad por concepto de Alícuota de Bono Vacacional, dividida entre los meses completos de servicios, llevada posteriormente la fracción a días, cuya suma arrojada es el denominado salario integral.
Así tenemos que el accionante devengó en el último mes laborado la cantidad de (Bs. 9.041,99), resultando un salario normal diario de (Bs. 322,92) y a los efectos de determinar el salario integral, debemos adicionarle a este salario de (Bs. 322,92), la cantidad de (Bs. 87,18) por concepto de Alícuota de Utilidades, y la cantidad de (Bs. 40,99) por concepto de Alícuota de Bono Vacacional, siendo por tanto el salario integral la cantidad de (Bs. 451,09). Así se establece.
Reclama el actor 630 días a razón del salario integral, por concepto de Antigüedad, conforme lo dispuesto en la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cual dispone:
Cláusula 47.- El Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo conviene en acreditar a sus Trabajadores y Trabajadoras seis (6) días mensuales por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 142 de la LOTTT, a partir de que los Trabajadores y Trabajadoras cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio o fracción de catorce (14) días en los meses sucesivos. (…)
…(omissis)…
C. Sesenta y seis (66) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de diez (10) meses y catorce (14) días u once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

Al respecto la sentencia recurrida estableció lo siguiente:

…(Omissis)…

“(…) Prestación de prestaciones sociales: Conforme a lo establecido en la cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015, le corresponden al accionante 72 días por ocho (08) años, 9 (nueve) meses y 17 (diecisiete) días por el salario integral, Bs. 267,08, arrojando la cantidad de Bs. Bs. 153.838,08 . Así se decide.”

Alega el recurrente que la sentenciadora de instancia incurrió en error al realizar el cálculo de los días que le corresponde por el concepto de antigüedad. Al respecto observa esta alzada que de la cláusula parcialmente transcrita se infiere que corresponde al trabajador por este concepto 72 días por año más 66 días conforme el literal C, evidenciándose el error denunciado, y procediendo en derecho la delación planteada. Así se establece.

En consecuencia, le corresponde por ANTIGÜEDAD, 642 días por el salario integral a razón de Bs. 451,09, la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 289.599,78). Así se establece.

Ahora bien, de acuerdo a lo narrado por el propio actor en el libelo, éste reconoce haber recibido como adelanto de este concepto durante toda la relación laboral, la cantidad de trescientos sesenta y nueve mil novecientos treinta y ocho bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 369.938,66), cantidad ésta superior a lo que le correspondía al trabajador, por lo que no existe diferencia alguna a su favor, por tal motivo nada corresponde por dicho concepto. Y así se establece.

En cuanto a los conceptos de vacaciones y bono vacacional, tanto anuales como fraccionados, se observa que el demandante reclama el pago de 706.66 días correspondientes a los períodos 2006-2007; 2007-2008; 2008-2009; 2009-2010; 2010-2011; 2011-2012; 2012-2013 y 2013-2014, a razón del último salario básico devengado de (Bs. 241.12), sumando la cantidad de (Bs. 154.316,80).

Al respecto estableció la sentencia de instancia:
…(Omissis)…

“(…) Vacaciones y bono vacacional fraccionado, vacaciones y bono vacacionales anuales 2006 al 2014: Conforme a lo establecido en el cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015, le corresponden al accionante 646,6 días por el salario básico, Bs. 185, 48, arrojando la cantidad de Bs. 119.931,36. Así se decide. “

Se observa igualmente del libelo que el propio actor señala haber recibido como adelantos de esos conceptos, las siguientes cantidades:

Períodos Cantidad Bs.
2006 1.396,73
2008 3.252,77
2009 4.027,40
2010 6.848,25
2012 11.414,40
2013 14.838,40

Al respecto, infiere esta sentenciadora que estos pagos fueron realizados a razón del salario establecido en la Convención Colectiva de la Construcción para cada época y al no demandar el no disfrute de las vacaciones que por derecho le correspondían al actor, se entiende como la aceptación de haberlas disfrutado, por lo que mal podría esta Alzada, como sí lo hizo la Jueza se sustanciación, mediación y ejecución, condenar el pago de este concepto, durante toda la relación laboral, calculado al salario devengado a la fecha de la terminación de la relación laboral como pretende el demandante.

En este sentido se condena el pago de las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado correspondiente al año 2014, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 44 de la Convención colectiva de la Construcción, esto es 66,60 días de salario básico devengado por el trabajador (Bs. 241,12) correspondiéndole la cantidad de Bs. 16.058,59. Así se establece.

En cuanto a lo reclamado por el concepto de Utilidades tanto anuales como fraccionada, demanda el actor el pago de 635.49 días de salario, correspondientes a los años 2006, 2077, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014. Se observa igualmente del libelo que el propio actor señala haber recibido como adelantos de esos conceptos, las siguientes cantidades:

Períodos Cantidad Bs.
2006 2.513,95
2008 4.475,00
2010 8.948,00
2012 16.208,33
2012 2.119,03
2013 19.592,89

La sentencia recurrida en cuanto al concepto de utilidades estableció:

…(Omissis)…

“(…) Utilidades anuales 2010, 2011, 2012, 2013 y utilidades fraccionadas al termino de la relación laboral: Conforme a lo establecido en el cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015, le corresponden al accionante 811,83 días por el salario básico, Bs. 185, 48, arrojando la cantidad de Bs. 150.578,22. Así se decide.*”

Del extracto de la sentencia del juzgado de instancia, se observa que la jueza ordena el pago de las utilidades anuales de los años 2010, 2011, 2012 y 2013, así como las utilidades fraccionadas del año 2014, sin fundamentación alguna, aún cuando el propio actor señaló en su libelo haber recibido esos pagos, quien los denominó como adelantos.

Al respecto, infiere esta sentenciadora que estos pagos fueron realizados a razón del salario establecido en la Convención Colectiva de la Construcción para cada ocasión en se gestó dicho derecho, por lo que no podría esta Alzada condenar el pago de este concepto durante toda la relación laboral, y a razón del último salario, como pretende el demandante.

En este sentido se condena el pago de las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2014, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 45 de la Convención colectiva de la Construcción, esto es 83,33 días de salario normal devengado por el trabajador (Bs. 322,92) correspondiéndole la cantidad de Bs. 26.908,92. Así se establece.

Denuncia igualmente el recurrente que la jueza de instancia, no condenó las horas extras por cuanto no existía dentro de las actas procesales prueba alguna que demuestre que el accionante sea acreedor de las indemnizaciones solicitadas.

Al respecto, la recurrida estableció lo siguiente:
…(Omissis)…

“(…) Horas extraordinarias diurnas laboradas y no canceladas y horas extraordinarias solicitados en los puntos 14 y 15 del libelo : Este Tribunal no los acuerda por cuanto no existe dentro de las actas procesal prueba alguna que demuestre que el accionante sea acreedor de las indemnizaciones solicitadas, por tal motivo no las acuerda. Así se decide.*”

En relación a las 2.274 Horas Extraordinarias reclamadas por el accionante, debe resaltarse que si bien es cierto, que en la presente causa se produjo una admisión de los hechos, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, que en los casos de alegarse condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como es el caso de horas extras, es necesario analizar las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos reclamados.

En el presente caso, al revisar lo alegado y aportado en los autos por el actor en el escrito libelar, de los recibos de pagos marcadas con la letra “A” (folios 14 -17) se infiere que durante el último mes el actor laboró y le fueron canceladas 16 horas extras, contradiciendo con esto el libelo de demanda al señalar que la empresa no canceló las horas extraordinarias laboradas durante toda la relación laboral. Asimismo al quedar establecido que el actor disfrutó los periodos vacacionales durante la relación laboral, de un simple razonamiento se desprende que si el año contiene 52 semanas, y éste disfrutó vacaciones, resulta imposible haber laborado horas extras durante el período en los cuales se encontraba de vacaciones, evidenciándose una indeterminación en el libelo respecto a este concepto reclamado en exceso de lo legalmente establecido, por lo que sobre el particular esta Alzada considera que la denuncia formulada al respecto no procede en derecho y no condena las horas extraordinarias reclamadas pero por motivos distintos a los fundamentados por la A quo. Así se establece.
La sumatoria de los conceptos adeudados por la empresa demandada al ciudadano Jean Carlos García, asciende a la cantidad de cuarenta y dos mil novecientos sesenta y siete bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 42.967,51). Así se decide.
Se ordena el pago de la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar a partir de la fecha de notificación de la demandada (27 de julio de 2016) hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales. Dicho cálculo será realizado por el experto designado por el Tribunal de Ejecución, el cual deberá emplear los Índices de Precios al Consumidor (I.P.C) publicadas por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.
Advierte esta Alzada, que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en dicho tribunal lo previsto en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela del 30 de julio de 2014, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la Gaceta Judicial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 47 del 5 de marzo de 2015 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicarlo con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JEAN CARLOS GARCÍA, contra la sociedad mercantil VINCOMIX, C.A. TERCERO: Se modifica la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo del estado Monagas.
No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente, luego de vencido el lapso para la publicación de la presente decisión.

Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, asimismo se ordena participar al Tribunal A Quo sobre la presente decisión. Ofíciese lo conducente.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los once (11) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
Publíquese, regístrese y déjese copia.

La Jueza,

Abg. Xiomara Oliveros Zapata
El Secretario

Abg. Fernando Acuña.

En esta misma fecha, siendo las 03:00 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.

El Sctrio.