TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 16 de noviembre de 2016
206º y 157º
PARTE DEMANDANTE: INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (NFRAMIR).
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: los abogados RAFAEL DOMINGUEZ, LEYMAN VELAZQUEZ, ALEJANDRO URDANETA, LUÍS CARDENAS, YSEL GONZALEZ y GUILLERMO AZA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 105.112, 117.213, 138.836, 71.833, 154.729 y 120.986, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: SEGUROS HORIZONTE, C.A.
MOTIVO: DEMANDA PATRIMONIAL CON MEDIDA CAUTELAR
TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.
EXPEDIENTE: Nº 006943
Mediante escrito presentado en fecha 11 de julio de 2011, ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en su condición de sede distribuidora, por los abogados RAFAEL DOMINGUEZ, LEYMAN VELAZQUEZ, ALEJANDRO URDANETA, LUÍS CARDENAS, YSEL GONZALEZ y GUILLERMO AZA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 105.112, 117.213, 138.836, 71.833, 154.729 y 120.986, respectivamente, en su carácter de representantes legales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (NFRAMIR), interpusieron Demanda de Contenido Patrimonial conjuntamente con Medida Cautelar de embargo, contra SEGUROS HORIZONTE, C.A, por cumplimiento de fianza, en virtud del incumplimiento del contrato sucrito entre el demandante y la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES 3030, C.A.
En fecha 12 de Julio de 2011, previo sorteo de Ley le correspondió conocer a este Juzgado de la presente querella, quien en fecha 21 de julio del 2011, procedió a darle entrada.
Mediante auto de fecha 03 de agosto de 2011, este Juzgado admitió la presente causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenándose en ese mismo auto abrir cuaderno separado a los fines de proveer sobre la solicitud cautelar planteada. Requiriendo fotostatos para proveer.
I
DE LA MEDIDA SOLICITADA
La parte demandante fundamentó su solicitud cautelar en los siguientes argumentos:
Indicó que basaba la solicitud de medida cautelar de embargo, en el parágrafo 10º del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como en lo estipulado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 89 y 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Alegó que la apariencia de buen derecho “…surge tanto del contrato de fianza debidamente autenticados (sic) ante la notaria pública, como de la resolución del presidente de INFRAMIR, en la cual se notifica el vencimiento del término del contrato administrativo de obra pública estadal…”
Manifestó que el peligro en la mora, surgió “…de la espera del tiempo que debe transcurrir entre la formulación de [las] pretensiones y el momento en que se produzca el reconocimiento del derecho a través de la sentencia definitiva, en la cual se ordene el pago de las sumas demandadas, periodo durante el cual (…) INFRAMIR para terminar de ejecutar la obra inconclusa, deberá seguir asumiendo las obligaciones contractualmente contraídas por LA CONTRATISTA y afianzadas por la demandada (…) sumándole además el incremento en los costos para la construcción, por la subida de precios de los materiales y la mano de obra especializada…”
Así mismo añadió que, se encuentra lleno el segundo requisito para la concesión de la medida cautelar solicitada debido al “…peligro manifiesto que al momento de producirse la sentencia definitiva que resuelva la demanda pueda tornarse ilusoria la ejecución del fallo…”
Adujó que estando demostrados los presupuestos de procedencia de la tutela cautelar, solicita a este Juzgado que ordene el embargo de los bienes muebles o de sumas de dinero propiedad de la demanda, por el doble de la suma adeudada; o que se conceda cualquier otra medida que se considere necesaria a los fines de proteger los derechos e intereses del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (NFRAMIR), mientras se dicta la sentencia definitiva.
Finalmente solicitó se declare procedente la Medida Cautelar de embargo, o cualquier otra medida que se considere pertinente sobre los bienes de las demandadas y, se oficie a la Superintendencia de Seguros, a los fines de que ese Órgano regulador determine los bienes sobre los cuales deberá practicarse la ejecución de la medida cautelar solicitada.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y analizados los argumentos expuestos por el demandante con relación a la Medida Cautelar de Embargo solicitada, pasa este Juzgador a emitir pronunciamiento sobre su procedencia, y al respecto observa:
La presente solicitud consiste en la pretensión del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (NFRAMIR), a que sea declara la medida cautelar de embargo de bienes muebles contra, la Sociedad Mercantil SEGUROS HORIZONTE, C.A, en su carácter de fiadora de la empresa contratada, debido al incumplimiento del contrato suscrito entre el Instituto demandante y la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES 3030, C.A.
Como punto previo quien aquí decide señala, que una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva, es el derecho que posee todo justiciable a solicitar una protección cautelar amplia y efectiva al Órgano Jurisdiccional competente, no sólo con el propósito de evitar que un fallo definitivo favorable fuera de imposible ejecución para el accionante, sino también para proteger la situación jurídica o los intereses que pudieran verse amenazados o lesionados de modo irreparable por la actuación del presunto agraviante durante el desarrollo del proceso principal, motivo por el cual, no basta con que se garantice el acceso de toda persona a los Órganos Jurisdiccionales a fin de que planteen sus pretensiones y petitorios, sino que también es necesario, a los efectos de garantizar la ejecución de la decisión que pondrá fin a la controversia planteada, el que preventiva y provisionalmente los Tribunales puedan brindar una tutela jurisdiccional efectiva, pues el cumplimiento veraz no puede conllevar a causar un daño para aquel que ostenta un buen derecho, agregando que para poder conseguir dicho resguardo cautelar es necesario que se cumpla de forma concurrente con ciertos requisitos de procedencia, como lo son: el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni.
En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:

“…Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad…”
Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia en el expediente Nº AP42-R-2011-001248, del año 2012, en la cual estableció lo siguiente:
“…sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela, los cuales son:
1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá, “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (Vid. García de Enterría, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).
De igual forma, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen así sea en contexto preliminar de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
2.- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste es declarado nulo…”

Resaltado del Tribunal

De igual manera, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. Levys Ignacio Zerpa, de fecha 1 de Noviembre de 2004, expuso lo siguiente:

“…Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
(omisis)
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…”.
De la jurisprudencia up supra se desprende que las medidas cautelares innominadas, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar, y que en todos los casos que se pretenda una solicitud de medida cautelar es necesario que se den o se cumplan con los requisitos que condicionan su procedencia, los cuales son; el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, siendo el primero la presunción o verosimilitud del derecho constitucional infringido, el segundo requisito se entiende como un elemento que se determina por la sola verificación del primer requisito, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de algún derecho, el cual debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos e intereses del accionante; y el tercer requisito se entiende por la existencia del temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por su parte el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece lo siguiente:
“…Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a lo intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…”

Subrayado del Tribunal
De la norma transcrita, se desprende el derecho que tienen la partes de solicitar en cualquier estado y grado de un procedimiento, las medidas cautelares que ellos consideren necesarias y procedentes para resguardar sus derechos e intereses, estableciendo al mismo tiempo la posibilidad de que las medidas cautelares puedan ser concedidas de oficio, ya que el Juez Contencioso Administrativo cuenta con los más amplios poderes cautelares para proteger tanto a la Administración Pública, como a los ciudadanos y sus intereses; estableciendo que en ambos casos para poder otorgarse debe existir la apariencia del buen derecho, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, anteriormente explanados en el presente fallo.
Llevando tales premisas al caso de autos, resulta evidente que el demandante al formalizar su petición, solicitó el embargo de bienes muebles de la sociedad mercantil SEGUROS HORIZONTES, C.A, en su carácter de fiadora de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES 3030, C.A, en virtud del tiempo que va a transcurrir desde el en el momento que se interpuso la presente demanda y hasta que se produzca el fallo y “…para terminar de ejecutar la obra inconclusa, (…) el INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (NFRAMIR) deberá seguir asumiendo las obligaciones contractualmente contraídas por LA CONTRATISTA y afianzadas por la demanda…”.
Así las cosas, este operador de justicia a los fines de efectuar un pronunciamiento sobre la medida cautelar de embargo solicitada y, previa revisión de los requisitos establecidos para su procedencia, observó que de los alegatos expuestos en el libelo por la parte actora se evidencia que el demandante cumplió con el primer requisito para que procedan las medidas cautelares, es decir probo suficientemente la apariencia del buen derecho, (fumus boni iuris), tal y como se desprende de los recaudos consignados junto con el libelo de la demanda los cuales rielan a los folios 11, 12, 29, 30 y 31 del presente expediente.
Ahora bien, se observó que con respecto al periculim in mora la parte demandante fundamento dicho requisito en el riesgo de que dicho fallo quedara ilusorio, debido al tiempo que va a trascurrir entre la interposición de la demanda y el fallo definitivo, por lo cual quien aquí decide señala que para demostrar el periculum in mora no basta con señalar que la ejecución o inejecución de un acto causará un perjuicio, sino que debe señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada le causaran un daño concreto irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, lo cual en el presente caso no ocurrió ya que el demandante no probo suficientemente la posibilidad de que el fallo quede ilusorio; aunado a que la demandada SEGUROS HORIZONTES, C.A, es una sociedad mercantil que actualmente no se encuentra insolvente ni esta sujeta a ningún procedimiento de quiebra, por lo cual no hay lugar a la existencia del periculum in damni, razones por las cuales este Juzgado debe relatar una más vez que para el otorgamiento de una protección cautelar innominada es necesario que se cumplan de forma concurrente con los requisitos preestablecidos para su procedencia, (fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni), lo cual en el presente caso no ocurrió y así se declara.

De acuerdo con lo expuesto, y en concordancia con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, referida a la tutela cautelar, el cual implica no sólo que el Juez otorgue o no medidas cautelares cuando se verifiquen los presupuestos para su procedencia, sino que también vaya más allá de esa singularidad de concederlas o no, y tome en consideración los efectos que pueda producir su decisión sobre los derechos e intereses de las partes y de terceros que se involucren directa o indirectamente con el juicio, este Órgano Jurisdiccional considera que en el caso bajo estudio no se cumplieron con los requisitos establecidos para la para el otorgamiento de la medida de embargo solicitada y, en consecuencia la declara IMPROCEDENTE. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de embargo planteada por los abogados RAFAEL DOMINGUEZ, LEYMAN VELAZQUEZ, ALEJANDRO URDANETA, LUÍS CARDENAS, YSEL GONZALEZ y GUILLERMO AZA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 105.112, 117.213, 138.836, 71.833, 154.729 y 120.986, respectivamente, en su carácter de representantes judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (NFRAMIR), contra la sociedad mercantil SEGUROS HORIZONTE, C.A, por cumplimiento de fianza.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, dieciséis (16) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,

DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ
LA SECRETARIA,

ABG. GABRIELA PAREDES

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

ABG. GABRIELA PAREDES.

Exp.006943
AV/GP/#PR