REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL Caracas, 24 de noviembre de 2016 206º y 157º PARTE QUERELLANTE: Ciudadana MIRGRE ITSABELL HERNÁNDEZ MÁRQUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.604.010. REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: Ciudadanos DIEGO BARBOZA SIRI y JUAN CARLOS TORRES, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 59.715 y 125.489, respectivamente. PARTE QUERELLADA: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). MOTIVO: QUERELLA CON MEDIDA CAUTELAR. TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. EXPEDIENTE: 007831 -I- Mediante escrito presentado en fecha 06 de octubre de 2016 ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en su condición de sede distribuidora, por los Profesionales del Derecho DIEGO BARBOZA SIRI y JUAN CARLOS TORRES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 59.715 y 125.489, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MIRGRE ITSABELL HERNÁNDEZ MÁRQUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.604.010, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar de suspensión de efectos, contra el acto de remoción y retiro contenido en el Oficio SNAT/DDS/ORH/2016-E-04106 de fecha 09 de agosto de 2016 y notificado el mismo día, emitido por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. En esa misma fecha 06 de octubre del presente año, previo sorteo de Ley le correspondió conocer a este Juzgado de la presente querella, quien en fecha 10 de octubre del año en curso, procedió a darle entrada. Mediante auto proferido en la referida fecha, este Juzgado admitió la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por auto de fecha 17 de octubre de 2016, este Despacho ordenó la citación del órgano querellado y requirió la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa; asimismo, se acordó la notificación del Procurador General de la República y del Ministro del Poder Popular para la Banca y Finanzas. Igualmente, se ordenó en ese mismo auto abrir cuaderno separado a los fines de proveer sobre la solicitud cautelar planteada. Requiriendo fotostatos para proveer. -II- DE LA MEDIDA SOLICITADA La parte querellante fundamentó su solicitud cautelar en los siguientes argumentos: Indicó que una vez expuestos suficientemente los alegatos de hecho y de derecho que amparan a su representada en la causa principal, solicitan la suspensión de los efectos del acto impugnado toda vez están en presencia del fumus boni iuris como del periculum in mora, requisitos concurrentes para el otorgamiento de la cautelar solicitada. Con respecto al fumus boni iuris, alegó que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido enfática en señalar que este requisito es fundamental para la procedencia de la cautela, precisando que “…en efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras que aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados (omissis) (Sentencia Nº 06186, de fecha 9 de noviembre de 2005, caso: Carlos Roberto Watkins…”. Fundamentó que aplicando tales consideraciones al presente caso, se observó que a su representada le ampara cabalmente la presunción de buen derecho con base en los argumentos siguientes: “…i) ha quedado demostrado a lo largo del escrito contencioso funcionarial, incluso de un análisis superficial como debe hacerse para acordar las cautelas, que el acto recurrido ha sido dictado con base en elementos probatorios viciados de nulidad absoluta, toda vez que se basa en falso supuesto al calificar un cargo de carrera como de libre nombramiento y remoción; ii) no tomó en consideración que nuestra representada es una funcionaria de carrera adscrita al SENIAT; iii) se dictó en evidente abuso y desviación de poder…” Asimismo añadió que, “… si se entiende el periculum in mora como el “riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva” (Cfr, TSJ-SPA, sentencia 00475 de fecha 21 de marzo de 2007, caso: Héctor Borges Figueredo), tal requisito es perfectamente demostrable en el presente caso, en virtud que al haber sido removida y retirada de su cargo de carrera, cada día que pasa sin percibir remuneración alguna, le ocasiona perjuicios gravísimos, al no poder cubrir sus necesidades básicas…” Adujó que resulta presumible que su pretensión procesal principal resultara favorable, ya que se encontraba suficientemente acreditada la presunción grave del derecho que se reclama “… (fumus boni iuris), ya que se ha demostrado que al momento de su remoción y retiro no desempeñaba un cargo de confianza sino un cargo de carrera como Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales Región Capital, que desempeñaba en calidad de titular así como la violación al debido proceso y la flagrante ilegalidad de la remoción y retiro mediante el cual se pretende obviar el goce de estabilidad que la amparaba…” Solicitando finalmente que se declare procedente la Medida Cautelar solicitada. -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Se precisa que el objeto de la presente solicitud consiste en la suspensión de efectos del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio SNAT/DDS/ORH/2016-E-04106 de fecha 09 de agosto de 2016 y notificado el mismo día a la ciudadana MIRGRE ITSABELL HERNÁNDEZ MÁRQUEZ, emitido por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, que hoy en día ha criterio de la querellante violenta sus derechos e intereses. En este sentido, se observa, que una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida pacíficamente en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, como el que rige en nuestro País según lo establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es el derecho que posee todo justiciable a solicitar una protección cautelar amplia y efectiva al órgano jurisdiccional competente, no sólo con el propósito de evitar que un eventual fallo definitivo favorable fuera de imposible ejecución para el accionante, sino también para proteger la situación jurídica o los derechos o intereses que pudieran verse amenazados o lesionados de modo irreparable por la actuación del presunto agraviante durante el desarrollo del proceso principal. Ahora bien, tal como ha sido puesto de manifiesto en múltiples oportunidades por la jurisprudencia y la doctrina, no basta con que se garantice el acceso de toda persona a los órganos jurisdiccionales a fin de que planteen sus pretensiones y petitorios, sino que también es necesario, a los efectos de garantizar la ejecución de la decisión que pondrá fin a la controversia planteada, el que preventiva y provisionalmente los tribunales puedan brindar una tutela jurisdiccional efectiva, pues el cumplimiento efectivo no puede conllevar a causar un daño para aquel que ostenta un buen derecho. Dentro de este orden de ideas, los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalan: “Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. “Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”. Esta disposición garantista asegura a los ciudadanos una tutela judicial efectiva de sus derechos y garantías, así como una interpretación de las normas constitucionales en la forma en que mejor convengan al real ejercicio de los derechos subjetivos presuntamente lesionados. En orden a lo anterior, la orientación de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece los lineamientos básicos para esta protección judicial, y así se desprende de la lectura del artículo 257 de la Carta Magna, el cual establece lo siguiente: Artículo 257: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. Bajo esta deducción, siendo la medida cautelar una solicitud dirigida a la protección temporal de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios contra la normativa constitucional, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados, que simultáneamente ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción, y que el daño o amenaza de daño al derecho constitucional sea de difícil o imposible reparación con la sentencia definitiva. En todo caso, quien aquí decide considera menester señalar que es criterio reiterado que, para que se pueda obtener la procedencia de una medida cautelar solicitada se debe cumplir de forma obligatoria con ciertos requisitos de procedencia, los cuales son: el fumus boni iuris, el periculum in mora, requisitos estos de procedibilidad de toda solicitud cautelar. Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia en el expediente Nº AP42-R-2011-001248, del año 2012, en la cual estableció lo siguiente: “…Así pues, pasa la Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos para lo cual corresponde efectuar las siguientes consideraciones: Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada, debe la Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe estar concatenada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid Civitas, 1995. p. 298). Asimismo, es necesario destacar que la suspensión de efectos constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos y como tal, sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela, los cuales son: 1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá, “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (Vid. García de Enterría, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175). De igual forma, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen así sea en contexto preliminar de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva. 2.- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste es declarado nulo…” Subrayado y resaltado del Tribunal. De la jurisprudencia in comento se desprende que en todos los casos que se pretenda ejercer un recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con solicitud de medida cautelar, es necesario que se den o se cumplan con los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar. Los cuales son: El requisito de fumus boni iuris y el requisito de periculum in mora, el cual en el primer caso es la presunción o verosimilitud del derecho constitucional infringido, y en el segundo caso es un elemento que se determina por la sola verificación del primer requisito, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de algún derecho, el cual debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos e intereses del accionante. Por otra parte, este Tribunal observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece lo siguiente: “…Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a lo intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…” Subrayado y resaltado del Tribunal De la norma transcrita, se desprende la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular, constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el Juzgador para otorgarla, los cuales son los requisitos de procedibilidad (fumus boni iuris y periculum in mora), anteriormente desglosados, debiendo este Tribunal recalcar que tal otorgamiento cautelar, no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal. Llevando tales premisas al caso en concreto, resulta evidente que la querellante al formalizar su petición solicitó, la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado en virtud de que la medida cautelar solicitada “….Es indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, (…) para evitar que el fallo quede ilusorio (…) pues la declaratoria con lugar de esta querella, en la oportunidad que recaiga, podría ser tardía y en consecuencia, ilusoria…”, quedando demostrado que la querellante pretende sustentar su solicitud de medida cautelar en los mismos vicios y términos usados para fundamentar el recurso contencioso administrativo funcionarial, al solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo de remoción y retiro, emanado de por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Partiendo de esa premisa, este Juzgador señala que para verificar la procedencia de la medida cautelar bajo análisis, se tendría que entrar a examinar si efectivamente el acto recurrido se encuentra sujeto a vicios que afecten su nulidad, indagación que constituiría un pronunciamiento anticipado respecto de lo que es materia de fondo a ser dilucidada en el proceso, ya que, como se ha visto, es el motivo que sustenta la petición principal del recurso contencioso administrativo funcionarial en el presente caso y, por ende, su estudio se encuentra ineludiblemente reservado a la sentencia definitiva. Por tal motivo, y teniendo en consideración lo contemplado en el artículo 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, referida a la tutela cautelar, el cual implica no sólo que el Juez otorgue o no medidas cautelares cuando se verifiquen los presupuestos para su procedencia, sino que también vaya más allá de esa singularidad de concederlas o no, y tome en consideración los efectos que pueda producir su decisión sobre los derechos e intereses de terceros que se involucren directa o indirectamente con el juicio, razones por las cuales, este Órgano Jurisdiccional considera que en el caso bajo estudio los fundamentos que sustentan la exigencia cautelar son los mismos a ser tratados en la oportunidad de resolver el fondo del presente litigio, y como tal es necesario el desarrollo del proceso en su integridad y el análisis del material probatorio que puedan aportar las partes a lo largo del proceso, aunado a que la solicitud es ajena a la naturaleza preventiva de la tutela cautelar, para convertirse de forma anticipada en constitutiva del derecho que se reclama. Así se decide. Dicho lo anterior y quedando claro la justa limitación que impone la Ley para el otorgamiento de la medida cautelar, en virtud de que la misma implica una tutela anticipada de lo controvertido en la causa principal, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos planteada. -IV- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos planteada por los Profesionales del Derecho DIEGO BARBOZA SIRI y JUAN CARLOS TORRES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 59.715 y 125.489, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MIRGRE ITSABELL HERNÁNDEZ MÁRQUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.604.010, quienes interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Oficio SNAT/DDS/ORH/2016-E-04106 de fecha 09 de agosto de 2016 y notificado el mismo día, emitido por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, veinticuatro (24) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación. EL JUEZ PROVISORIO, LA SECRETARIA, DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ ABG. GABRIELA PAREDES En la misma fecha, siendo las tres y cinco de la tarde (3:05p.m.) previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. GABRIELA PAREDES.