TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 24 de noviembre de 2016
206º y 157º
PARTE RECURRENTE: Ciudadano MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA, venezolano, mayor de edad, domiciliado en la Ciudad de Maracay, y titular de la cédula de identidad Nº V-18.083516.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Ciudadano ENRIQUE PÉREZ BERMÚDEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812.
PARTE RECURRIDA: EJÉRCITO BOLIVARIANO.
MOTIVO: RECURSO DE NULIDAD CON MEDIDA CAUTELAR.
TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.
EXPEDIENTE: 007835
-I-
Mediante escrito presentado en fecha 20 de octubre de 2016, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en su condición de sede Distribuidora, por el Profesional del Derecho ENRIQUE PÉREZ BERMÚDEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando como apoderado judicial del ciudadano MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA, venezolano, mayor de edad, domiciliado en la Ciudad de Maracay, y titular de la cédula de identidad Nº V-18.083.516, interpuso Recurso de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, contra el acto administrativo contenido en la Orden General del Ejército Bolivariano Nº ORD-EJB-02435, de fecha 12 de mayo de 2016, suscrita por el Mayor General Comandante General del Ejército Bolivariano, notificada el 20 de septiembre del mismo año, mediante la cual se le transfiere a la Reserva Activa por medida disciplinaria a su representado por transgredir el aparte 46 del artículo 117 de una norma no señalada.
En esa misma fecha 20 de octubre de 2016, previa insaculación de Ley le correspondió conocer a este Juzgado del presente recurso, quien en fecha 24 de octubre de los corrientes, procedió a darle entrada a la demanda, se acordó anotarla en el libro de causas respectivo y se le dio cuenta al Juez.
Mediante auto de fecha 25 de octubre del presente año, este Juzgado admitió la presente acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo, se ordenó la notificación del Fiscal General de la República, Procurador General de la República Ministro del Poder Popular para la Defensa y Comandante General del Ejército Bolivariano. De igual forma, se requirió la remisión del respectivo expediente administrativo relacionado con la presente demanda y a los fines de proveer sobre la solicitud cautelar planteada, se acordó la apertura del cuaderno separado para tal fin. Requiriendo fotostatos para proveer.
-II-
DE LA MEDIDA SOLICITADA
La parte demandante fundamentó su solicitud cautelar en los siguientes argumentos:
Indicó que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa establece que “…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a lo intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso…”.
Alegó que solicitaba la “suspensión de los efectos del acto administrativo” recurrido de conformidad con la up supra norma reseñada, contenido en la Orden General del Ejército Bolivariano Nº ORD-EJB-02435 de fecha 12 de mayo de 2016, suscrita por el Comandante General del Ejército Bolivariano, en razón que están presentes los requisitos de procedencia referentes al fumus bonis iuris y al periculum in mora, es decir, la presunción grave del buen derecho que es el fundamento mismo de la pretensión cautelar.
Manifestó que la medida cautelar solicitada era procedente debido a que “….hemos demostrado que a mi representado se le violaron derechos constitucionales elementales como son los establecidos en los artículos 49, numerales 1 y 3, y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Así mismo añadió que, “…En lo que respecta a los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Carta Fundamental, el Sargento Primero MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA, nunca fue notificado de la presunta investigación administrativa que se inició en su contra, no se le dio oportunidad de intervenir en la misma, abrir una articulación probatoria para aportar las pruebas que obraban en su favor, consignar escrito de descargo una vez formulados los cargos y ser oído por la autoridad administrativa y los miembros del Consejo Disciplinario…”
Citó que de acuerdo con la doctrina procesal, plenamente aplicable al contencioso-administrativo, “… los elementos fundamentales al momento de examina la procedencia de las medidas cautelares son, en primer lugar, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris (no plena prueba sino la argumentación razonable acompañada de una prueba sumaria)…”
Solicitando finalmente que se declare procedente la Medida Cautelar solicitada.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se precisa que el objeto de la presente solicitud consiste en la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Orden General del Ejército Bolivariano Nº ORD-EJB-02435, de fecha 12 de mayo de 2016, suscrita por el Mayor General Comandante General del Ejército Bolivariano, notificada el 20 de septiembre del mismo año, mediante la cual se le transfiere a la Reserva Activa por medida disciplinaria, que hoy en día en razonamiento del recurrente violenta sus derechos e intereses.
Como punto previo, quien aquí decide considera menester señalar que es criterio reiterado que, para que se pueda obtener la procedencia de una medida cautelar solicitada se debe cumplir de forma obligatoria con ciertos requisitos de procedencia, los cuales son: el fumus boni iuris, el periculum in mora, requisitos estos de procedibilidad de toda solicitud cautelar.
Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dicto sentencia en el expediente Nº AP42-R-2011-001248, del año 2012, en la cual estableció lo siguiente:
“…Así pues, pasa la Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos para lo cual corresponde efectuar las siguientes consideraciones:
Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada, debe la Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe estar concatenada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid Civitas, 1995. p. 298).
Asimismo, es necesario destacar que la suspensión de efectos constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos y como tal, sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela, los cuales son:
1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá, “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (Vid. García de Enterría, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).
De igual forma, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen así sea en contexto preliminar de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
2.- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste es declarado nulo…”

Subrayado y resaltado del Tribunal.

De la jurisprudencia in comento se desprende que en todos los casos que se pretenda ejercer un recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con solicitud de medida cautelar, es necesario que se den o se cumplan con los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar. Los cuales son: El requisito de fumus boni iuris y el requisito de periculum in mora, el cual en el primer caso es la presunción o verosimilitud del derecho constitucional infringido, y en el segundo caso es un elemento que se determina por la sola verificación del primer requisito, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de algún derecho, el cual debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos e intereses del accionante.
Por otra parte, este Tribunal observa que la parte recurrente fundamentó su solicitud de medida cautelar en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el cual establece lo siguiente:
“…Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a lo intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…”

Subrayado y resaltado del Tribunal

De la norma transcrita, se desprende la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular, constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el Juzgador para otorgarla, los cuales son los requisitos de procedibilidad (fumus boni iuris y periculum in mora), anteriormente desglosados, debiendo este Tribunal recalcar que tal otorgamiento cautelar, no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
Llevando tales premisas al caso en concreto, resulta evidente que la querellante al formalizar su petición solicitó, la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado en virtud de que la medida cautelar solicitada “….Es indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, (…) para evitar que el fallo quede ilusorio (…) pues la declaratoria con lugar de esta querella, en la oportunidad que recaiga, podría ser tardía y en consecuencia, ilusoria…”, quedando demostrado que la querellante pretende sustentar su solicitud de medida cautelar en los mismos vicios y términos usados para fundamentar el recurso contencioso administrativo funcionarial, al solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo, emanado del Mayor General Comandante General del Ejército Bolivariano.
Partiendo de esa premisa, este Juzgador señala que para verificar la procedencia de la medida cautelar bajo análisis, se tendría que entrar a examinar si efectivamente el acto recurrido se encuentra sujeto a vicios que afecten su nulidad, indagación que constituiría un pronunciamiento anticipado respecto de lo que es materia de fondo a ser dilucidada en el proceso, ya que, como se ha visto, es el motivo que sustenta la petición principal del recurso contencioso administrativo funcionarial en el presente caso y, por ende, su estudio se encuentra ineludiblemente reservado a la sentencia definitiva.
Por tal motivo, y teniendo en consideración lo contemplado en el artículo 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, referida a la tutela cautelar, el cual implica no sólo que el Juez otorgue o no medidas cautelares cuando se verifiquen los presupuestos para su procedencia, sino que también vaya más allá de esa singularidad de concederlas o no, y tome en consideración los efectos que pueda producir su decisión sobre los derechos e intereses de terceros que se involucren directa o indirectamente con el juicio, razones por las cuales, este Órgano Jurisdiccional considera que en el caso bajo estudio los fundamentos que sustentan la exigencia cautelar son los mismos a ser tratados en la oportunidad de resolver el fondo del presente litigio, y como tal es necesario el desarrollo del proceso en su integridad y el análisis del material probatorio que puedan aportar las partes a lo largo del proceso, aunado a que la solicitud es ajena a la naturaleza preventiva de la tutela cautelar, para convertirse de forma anticipada en constitutiva del derecho que se reclama. Así se decide.
Dicho lo anterior y quedando claro la justa limitación que impone la Ley para el otorgamiento de la medida cautelar, en virtud de que la misma implica una tutela anticipada de lo controvertido en la causa principal, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos planteada.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos planteada por el Profesional del Derecho ENRIQUE PÉREZ BERMÚDEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando como apoderado judicial del ciudadano MICHAEL SANTIAGO BRITO ORTEGA, venezolano, mayor de edad, domiciliado en la Ciudad de Maracay, y titular de la cédula de identidad Nº V-18.083.516, quien interpuso recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Orden General del Ejército Bolivariano Nº ORD-EJB-02435, de fecha 12 de mayo de 2016, suscrita por el Mayor General Comandante General del Ejército Bolivariano, notificada el 20 de septiembre del mismo año, mediante la cual se le transfiere a la Reserva Activa por medida disciplinaria.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, veinticuatro (24) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,
LA SECRETARIA,
DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ.
ABG. GABRIELA PAREDES.

En la misma fecha, siendo las tres y quince de la tarde (3:15p.m.) previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ABG. GABRIELA PAREDES.