TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Expediente No. AP71-R-2016-000771.-
DEMANDANTE: PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA y WILFREDO MORALES VERA, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V9.246.304 y V9.225.300, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL: Abogado Lex Hernández Méndez, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 38.754.
DEMANDADA: Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGÓN DE LA ABUELA, C. A.”, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira, RIFJ401965261, inscrita por ante el Registro Mercantil del Estado Táchira, en fecha 14/01/2013, bajo el Nº 20, TOMO.2-A RM 445, con reforma de fecha 18/02/2013, bajo el Nº 2, TOMO 8ª RM 445, representada por el ciudadano LUIS HERNÁN HORTÚA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V5.652.282.
APODERADO JUDICIAL: Abogados DIEGO BARBOZA SIRI, DONATELLA BLUMETTI, LORENA MORALES CALDERÓN, CÉSAR SÁNCHEZ MEDINA y JUAN CARLOS TORRES GUAREPE inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 59.715, 48.391, 49.039, 39.194 y 125.489, respectivamente.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN (Sentencia Definitiva).
I
ANTECEDENTES EN ALZADA
Se recibieron en esta alzada las presentes actuaciones, luego del trámite administrativo de distribución (f.143 al 144), en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 28 de julio de 2016 (f.127 al 139 ambos inclusive) por el abogado Ernesto Galbán, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 125.548, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 10 de mayo de 2016 (f.94 al 102).
La apelación fue admitida por el tribunal de la causa en ambos efectos por auto de fecha 29 de julio de 2016 (f. 141).

En fecha 05 de agosto de 2016, éste Tribunal le dio entrada al expediente signado bajo el No. AP71-R-2016-000771, y se estableció el vigésimo (20º) día de despacho siguiente a esa fecha, a los fines de que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes (f. 145). En su oportunidad el tribunal agregó a los autos los escritos presentados por ambas partes. Vencido el lapso de las Observaciones, y con escrito de la parte demandada, se dijo “Vistos”.
Cumplidas las formalidades de Ley, este Superior pasa a emitir pronunciamiento en los términos siguientes:
En fecha 13 de octubre de 2016, los abogados Diego F. Barboza Siri, César Sánchez Medina y Juan Carlos Torres Guarepe, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGÓN DE LA ABUELA, C. A. -parte demandada- consignó escrito de informes (f 146 AL 155). En esa misma fecha, la representación judicial de la parte actora, abogado Lex Hernández Méndez, consignó escrito de informes (f. 156 al 159, ambos inclusive).

En fecha 25 de octubre de 2016, los apoderados judiciales de la parte actora y demandada, consignaron escrito de observaciones a los informes de su contraparte (f. 161 al 163 y 164 al 167 respectivamente ).

Por auto de fecha 26 de octubre de 2016, este Tribunal dijo “Vistos”, en virtud del vencimiento del término para presentar informes y el lapso de observaciones, haciendo constar que el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia comenzó a computarse a partir de esa misma fecha inclusive (f. 169).

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, se pasa a emitir pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones:

II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 10 de mayo de año 2016, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante el cual declaró con lugar la demanda por cumplimiento de contrato incoada por los ciudadanos Pedro Salvador Ardagna Vezga y Wilfredo Morales Vera, contra la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGÓN DE LA ABUELA, C. A.”, representada por el ciudadano LUIS HERNÁN HORTÚA.

III
ANTECEDENTES

El 23 de septiembre de 2015, se da inició a la presente demanda con la consignación ante la Unidad de Recepción y Distribución de este Circuito Judicial, de escrito presentado por el abogado Lex Hernández Méndez, previa distribución le correspondió conocer al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El 24 de septiembre de 2015, se dictó auto admitiendo la demanda, y se ordenó emplazar a los demandados, admitiendo también en ese auto, las posiciones juradas promovidas por la actora en el libelo de la demanda, fijando a los efectos de su evacuación el 5to día siguiente a la citación de la parte demandada, en lo que respecta a “DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGÓN DE LA ABUELA, C.A.,” y el 2do día después de que las absolviera esta, para que las evacuaran las promoventes. En fecha 8 de octubre de 2015, el Tribunal a-quo ordenó librar compulsa de citación a la parte demandada comisionando al efecto al Juzgado Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida del Municipio San Cristóbal Torres, Cárdenas, Guasito, Fernández Feo, Libertador y Andrés Bello con sede en Táchira del estado Táchira y a su vez ordenó la apertura del cuaderno de medidas.

En fecha 12 de enero de 2016, compareció el apoderado judicial de la parte demandada y en vez de contestar la demanda opuso la cuestión previa de la falta de Jurisdicción prevista en el ordinal 1º, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 28 de enero y 2 de febrero de 2016, fueron absueltas las posiciones juradas promovidas por la parte actora.

En fecha 02 de marzo de 2016, el a-quo dictó sentencia interlocutoria, declarando sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el apoderado de la demandada.
IV
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
DE LA PARTE ACTORA:
Alegan los actores en su libelo de demanda que en fecha 1° de abril de2014, suscribieron con la sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGÓN DE LA ABUELA, C.A.”, un contrato de cuentas en participación, regulado dicho contrato por las normas contenidas en la Sección XII, del Título VII, del Libro Primero del Código de Comercio.
Que de dicho contrato de cuentas en participación se desprende su objeto, naturaleza y funcionamiento, así como las obligaciones particulares de las partes.
Expone la representación actora que la demandada incumplió sus obligaciones contractuales, en primer caso, porque omitió su deber de certificar la cuenta (presentarla o notificarla) por ante el Ministerio, para que este efectúe allí los depósitos de los pagos producto del contrato de suministro de alimentos. Que mientras se abría dicha cuenta, los fondos tanto de aportes realizados por los ciudadanos Pedro Salvador Ardagna Vezga y Wilfredo Morales Vera para comenzar a ejecutar el contrato principal (suministro de alimentos) de la Sociedad con el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario se manejaron a través de la cuenta corriente No. 0131 04 3561 4353 033335, del Banco Banesco cuyo titular es Distribuidora de Alimentos el Fogón de la Abuela C.A.
Que en fecha 7 de mayo de 2014, la Sociedad dio cumplimiento parcial a la cláusula quinta del contrato de cuentas en participación, con la apertura de la cuenta corriente N° 0105076401763014223 en el Banco Mercantil, a nombre de “DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGÓN DE LA ABUELA, C.A., para ser movilizadacon la firma conjunta de cualquiera de ellos, a saber, Wilfredo Morales Vera, Pedro Salvador Ardagna Vezga y/o Luís Hernán Hortúa.
Que el segundo caso de incumplimiento devino de la falta de pago de beneficios dentro de los dos días siguientes al cobro ya que de conformidad con la cláusula sexta del contrato de cuentas en participación el pago del porcentaje del beneficio a los participantes debía hacerse dentro de los 2 días hábiles siguientes al cobro efectivo que haría la Sociedad al Ministerio del Poder popular para el Servicio Penitenciario y que desde el mes de julio de 2015, la Sociedad había venido recibiendo pagos por parte del Ministerio, producto del suministro de alimentos, mediante depósitos en la cuenta corriente No. 0131 04 3561 4353 033335, del Banco Banesco, cuyo titular es Distribuidora de Alimentos El Fogón de la Abuela C.A.(cliente: 208679968).
Que el tercer caso de incumplimiento surge por la falta de entrega de cuentas sobre las ganancias y las pérdidas y que este incumplimiento surge como consecuencia de la falta de pago desde el 1 de julio de 2015, ya que desde esa fecha la demandada se abrogó por sí misma el monopolio único y exclusivo de decidir y manejar la operatividad y ejecución del contrato de suministro de alimentos, sin consultar, sin rendir cuentas y sin pagar beneficios a los demandantes.
Que el cuarto caso de incumplimiento se refiere a la falta de aplicación del régimen de decisión por mayoría simple para la administración y operatividad del contrato de cuentas en participación según lo acordado en la cláusula octava del contrato.
Fundamentó su acción la demandante en los artículos 1159, 1264, 1271 y 1.273 del Código Civil.
Por último demanda la representación actora en su petitorio que la demandada dé cumplimiento al contrato de cuentas en participación, y que en consecuencia certifique ante el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario la cuenta corriente No. 0105076401763014223, del Banco Mercantil, que liquide la cuenta y pague el porcentaje del beneficio a sus representados y que se ordene a la demandada que dé cumplimiento a la cláusula décima del contrato de cuentas en participación, sobre el derecho que tienen los actores a obtener cuenta de las pérdidas y ganancias habidas, al momento de recibir los pagos, o en su defecto, que por aplicación analógica del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, como ejecución forzosa del fallo que así lo acordare, se ordene por cuenta de la demandada, una experticia complementaria del fallo para tal fin, facultando al experto o expertos, para que requieran toda la información necesaria de los Ministerios competentes en el contrato de suministro de alimentos, de las cuentas bancarias y a los libros contables y archivos de la demandada.
Los demandantes no promovieron ninguna prueba dentro del correspondiente lapso de promoción.
DE LA PARTE DEMANDADA
No hubo contestación por parte de la demandada y tampoco
Promovió pruebas dentro del lapso de promoción.
V
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El planteamiento a decidir en el presente caso lo constituye la apelación interpuesta por la parte demandada contra la Sentencia dictada el día 10 de mayo de 2016, (f. 94 – 102 ambas inclusive) por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró la confesión ficta de la demandada y en consecuencia con lugar la demanda que por cumplimento de contrato incoaron los ciudadanos Pedro Salvador Ardagna Vezga y Wilfredo Morales Vera contra la sociedad mercantil “Distribuidora de Alimentos El Fogón de La Abuela, C.A.”, identificados en autos.
En tal sentido, corresponde a esta Alzada, como punto previo, determinar si en el presente caso operó la confesión ficta prevista en el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandada, si nada probare que le favorezca… (Omissis)”

En este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció el criterio doctrinal respecto a la institución de la confesión ficta, mediante sentencia de fecha 29 de agosto de 2003 que a continuación se transcribe en su parte pertinente, y cuyo criterio esta superioridad igualmente sigue, a saber:
“…Por otra parte, y a fin de enfatizar lo esgrimido se observa que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala:

“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca”.
Normativa ésta, de la cual se desprende que para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca.
En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.
En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embrago, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.
Sin embargo, al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en cabeza del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que le favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él correspondía la carga cuando se le reinvirtió.
Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.
Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.
Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).
Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.
En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.
En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.
Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión.
Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad.
No obstante lo expuesto, existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios donde el demandado es un ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y en consecuencia no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, como se ha señalado.
Al respecto, esta Sala en sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Mazzios Restaurant C.A.), señaló:
“El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra.
Omissis...
La confesión expresa puede siempre ser revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes”.

Ahora bien, de las actas procesales del caso de estudio, se evidencia que mediante auto de fecha 24 de septiembre de 2015 (f. 47 y vto.) el Tribunal de la Causa admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada, para que compareciera al vigésimo día de despacho siguiente a la constancia en autos de su citación más nueve (9) días que se le concedieron como término de distancia a dar contestación a la demanda incoada en su contra. También consta en autos que en fecha 12 de enero de 2016, compareció el apoderado judicial de la demandada y consignó poder que le fuera otorgado por la sociedad mercantil Distribuidora de Alimentos El Fogón de la Abuela, C.A., quedando en consecuencia citada esta para dar contestación. Sin embargo, en lugar de dar contestación, en esa misma fecha, 12 de enero de 2016, la representación de la demandada, presentó escrito de oposición de cuestiones previas, las cuales fueron declaradas sin lugar por el a-quo, mediante sentencia dictada en fecha 02 de marzo de 2016, observando esta Superioridad que el demandado no dio contestación a la demanda en la oportunidad legal correspondiente, siendo que el mismo solo compareció en juicio posterior a la sentencia dictada por el a-quo, a los fines de apelar; por lo que en presente caso, se cumple con el primer requisito para la procedencia de la confesión ficta. ASI SE DECLARA.

En cuanto al segundo requisito, referido a que la parte demandada nada probare que le favoreciera en el juicio, se debe señalar que, no obstante no haber evidencia en autos de que la parte demandada haya promovido prueba alguna durante el lapso correspondiente establecido en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, no debe pasar inadvertido para esta Juzgadora el hecho de que corren en autos (f. 83 al 88 ambos inclusive), actas contentivas de las posiciones rendidas por las partes, con ocasión de las posiciones juradas promovidas por los demandantes en el libelo de la demanda, quedando en consecuencia sometido el análisis de la procedencia de este requisito, a la valoración que de dicho medio de prueba (posiciones juradas)se obtuviera y que eventualmente pudiera favorecer al demandado. Ello porque los principio de comunidad de la prueba y adquisición procesal, implican que independientemente de quien haya traído una prueba, ella pertenece al proceso y obra en contra de cualquiera de las partes, según su contenido.

En este orden de ideas, tenemos que al momento de absolver posiciones juradas, el representante legal de la demandada contestó asertivamente algunas de las posiciones que le fueron estampadas, pero también negó categóricamente otras posiciones, lo cual plantea para esta sentenciadora la imperativa obligación de analizar y juzgar sobre los efectos probatorios que producen tales declaraciones, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento, a la vista de la determinación de si en efecto estamos en presencia de la falta de elementos probatorios que sirvan para determinar la existencia del segundo requisito de procedencia de la confesión ficta, que se refiere, como ya se mencionó, a que el demandado nada haya probado que le favorezca. Así tenemos que en el acta levantada en fecha 2 de febrero de 2016 (F. 85 y 86), en la oportunidad en que absolvió posiciones juradas el demandante PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA, este, al contestar afirmativamente la posición Tercera que le fuera estampada, reconoció que habían acordado con el ciudadano Luis Hortúa, que “Distribuidora de Alimentos El Fogón de La Abuela, C.A.” sería la responsable ante el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, constituyendo esta confesión un elemento probatorio que favorece a la demandada, ya que contradice la pretensión del demandante, según las afirmaciones que este expresa en el libelo de la demanda. Por lo tanto, en el caso bajo estudio no se cumple con el segundo de los requisitos en que se soporta el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia no operó la confesión ficta declarada por el a-quo. Así se decide.

Así tenemos que la pretensión deducida que dimana de la demanda se contrae al cumplimiento del contrato de cuentas en participación celebrado entre las partes en fecha 1 de abril de 2014, el cual fue acompañado al libelo marcado como “Anexo C”.
De la forma en que quedo compuesto el tema a decidir, se observa que no se encuentra controvertida la relación contractual originada por la suscripción del mencionado contrato de cuentas en participación. Por ello, el mismo surte pleno valor probatorio por haber quedado expresamente aceptado por el demandado en la oportunidad en que absolvió posiciones juradas, específicamente la posición primera que le fuera estampada y que consta en el acta levantada al efecto en fecha 28 de enero de 2016 (F. 83).

Ahora bien, es necesario hacer especial referencia a las cláusulas Segunda, Quinta, Sexta y Sétima del Contrato, en las cuales se estableció lo siguiente:

SEGUNDA: Para el cumplimiento o la ejecución de este contrato, las partes convienen en asociarse, por el tiempo que dure dicho contrato de suministro, mediante una participación del treinta y tres coma treinta y tres por ciento en las ganancias y en las pérdidas para cada uno, es decir: EL FOGÓN DE LA ABUELA, C.A., el 33,33%, PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA EL 33,33%, y WILFREDO MORALES VERA el 33,33%.

QUINTA: El aporte será desembolsado por Los Participantes, bien mediante pago directo a los proveedores y demás prestadores de servicios y conexos, o mediante transferencia o entrega a La Sociedad, según y en la oportunidad en que sea requerido, o según la dinámica que imponga el cumplimiento del contrato de suministro. Para este fin, La Sociedad abrirá una cuenta corriente bancaria manejada con la firma conjunta del representante legal de la misma y uno cualesquiera de los dos participantes, a través de la cual se manejarán absolutamente todos los aportes, ingresos, pagos recibidos así como gastos y pagos efectuados a cargo o por cuenta del contrato de suministro, como un negocio separado del giro ordinario o demás negocios de La Sociedad. La Sociedad certificará esta cuenta para que los pagos o depósitos del Ministerio se efectúen directamente en ella.

SEXTA: La amortización de lo aportado para las compras y la ejecución del contrato de suministros, así como el pago del porcentaje del beneficio a Los Participantes y la toma de ganancias de La Sociedad, se hará dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al cobro efectivo que haga La Sociedad al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, por lo cual La Sociedad se obliga a la mayor diligencia posible a fin de tramitar y obtener el pago por parte del Ministerio.
SÉPTIMA: En la misma oportunidad determinada en la cláusula anterior, y antes de la amortización y pago de porcentajes y ganancias, se hará un apartado equivalente al cincuenta por ciento (50%) de lo recibido por pago por parte del Ministerio, como fondo operativo, que se usará para la ejecución del contrato. E igualmente se hará el apartado estimado para cumplir con las obligaciones tributarias que surjan del contrato, las cuales quedan (sic) sobrentendido que son a cargo del mismo.

Se desprende del petitorio contenido en la demanda que los actores fundamentaron su pretensión en las obligaciones contraídas por la demandada y que se especifican en cada una de las cláusulas del contrato.

En efecto, sustentados por el clausulado del contrato, encontramos que los demandantes peticionan: 1) Que el demandado certifique (hacer trámite ante el Ministerio contratante - presentar o notificar) por ante el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, la cuenta bancaria corriente N° 0105-076-40-1763-01422-3, del Banco Mercantil a nombre de “DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGÓN DE LA ABUELA, C.A., para ser movilizada con la firma conjunta de cualquiera de ellos, a saber, Wilfredo Morales Vera, Pedro Salvador Ardagna Vezga y/o Luís Hernán Hortúa; 2) Que de conformidad con la cláusula SEXTA del contrato, la demandada liquide la cuenta y les pague el porcentaje del beneficio, sobre todos los pagos recibidos por el suministro de alimentos a los centros de reclusión de personas privadas de libertad, requerido por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, que le han sido efectuados desde el 1 de julio de 2015, hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, pretendiendo los actores que para la determinación de estos pagos se requiera la relación o listado pertinente, a la Oficina Nacional de Contabilidad Pública del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, señalando en este particular una lista de pagos identificados con un número de orden de pago; 3) Que la demandada de cumplimento a la cláusula DÉCIMA del contrato, relacionada con el derecho de los actores a obtener cuenta de las pérdidas y ganancias habidas al momento de recibir los pagos y que para el caso de que se debiera recurrir a la vía de la ejecución forzosa del fallo, se ordene por cuenta de la demandada, unas experticia complementaria del fallo para tal fin, facultando al experto o expertos, para que requieran toda la información necesaria de los Ministerios competentes en el contrato de suministro de alimentos, de las cuentas bancarias y a los libros contables y archivos de la demandada.

Ahora bien, emplazada como quedó la demandada para dar contestación a la demanda, esta no compareció ni por si ni por medio de apoderado ni tampoco promovió prueba alguna durante el lapso correspondiente establecido para tal fin, generando con tal conducta omisiva una presunción iuris tantum en su contra y además debe soportar sobre sus hombros todo el peso de la carga de la prueba que como consecuencia de la presunción de la admisión de los hechos conlleva la falta de contestación o contradicción de la demanda.

En este sentido tenemos que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, disponen lo siguiente:

“Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.”

Sin embargo, consta en autos (f. 83 al 88 ambos inclusive) que en fechas 28 de enero de 2016 y 2 de febrero del mismo año, las partes absolvieron las posiciones juradas promovidas por los demandantes, las cuales, por mandato expreso del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, deben ser analizadas por el juez. Así pues, tenemos que el representante legal de la demandada, al absolver las posiciones juradas que le fueron estampadas por la representación actora, al contestar la primera y decimosegunda posición reconoció expresamente el contrato cuyo cumplimiento se demanda. Cosa contraria ocurrió con la respuesta dada por el absolvente a la segunda posición, ya que negó que estuviere obligada su representada a certificar una cuenta bancaria ante el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. De esa forma la carga de la prueba se desplazo a manos de los demandantes, quienes al expresar en el libelo de la demanda que la obligación de certificar la cuenta consistía en actividades posteriores, tales como: “hacer trámite ante el Ministerio contratante” o “presentarla o notificarla”, adquirieron la carga de demostrar que las partes habían acordado lo propio, que no esta totalmente descrito así en el contrato. También pasó a ser un hecho controvertido el alegato presentado por los actores en el sentido de que realizaron los depósitos de dinero para la ejecución del contrato, de su propio peculio o del dinero gestionado y obtenido de las empresas relacionadas o propiedad de ellos. En efecto, al ser estampada la posición jurada décima al representante de la demandada absolvente, este negó que durante el primer año de ejecución del contrato de suministro de alimentos con el Ministerio del Poder Popular para los Servicios Penitenciarios, los recursos para la ejecución de ese contrato fueran aportados por los ciudadanos Wilfredo Morales y Pedro Ardagna, o por su cuenta a través de empresas de su propiedad y representación, como PROFELCA y VENEDECA. Ahora bien, negado como quedó ese alegato de la parte actora, esta pasó a soportar la carga de probar, dentro del lapso correspondiente, que en efecto si había depositado los recursos para la ejecución del contrato, en los términos que expresó en la demanda.

Por otra parte se destaca que quedó plenamente demostrado en juicio, a través de la posición jurada cuarta estampada a la demandada, que desde el 29 de julio de 2015 hasta el 31 de agosto del mismo año, la sociedad mercantil “Distribuidora de Alimentos El Fogón de la Abuela, C.A.”, recibió del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario la cantidad de Bs. 363.068.195,11 por el contrato de suministro de víveres objeto del contrato de cuentas en participación.

En este punto y sobre las reglas de apreciación y valoración judicial de las posiciones juradas, el autor patrio Humberto E. T. Bello Tabares ha expresado acertadamente “… cuando el operador de justicia, luego, de apreciar las respuestas dadas por el absolvente observa que se ha reconocido como cierto o confesado como cierto la existencia u ocurrencia de un hecho propio, personal o del cual tenga conocimiento el absolvente original o reciproco, que sea controvertido y que le sea perjudicial o simplemente beneficie a su contraparte, vale decir, de producirse una confesión, el sistema vigente señala que deberá valorar la prueba conforme a la tarifa legal, atribuyéndole a la misma pleno valor probatorio, pleno grado de convicción o constituyendo plena prueba, tal como lo regula el artículo 1.401 del Código Civil, conforme al cual, la confesión hecha por la parte o su apoderado dentro de los límites del mandato, ante un juez aunque fuera incompetente, hace contra ella plena prueba.” (Humberto E. T. Bello Tabares. Tratado de Derecho Probatorio. Caracas, Ediciones Paredes, Tomo I, p. 647, 2009).

Así, debemos concluir, que al contestar afirmativamente el representante de la demandada a esta posición, trajo a los autos plena prueba de que “Distribuidora de Alimentos El Fogón de la Abuela, C.A.”, recibió la cantidad de Bs. 363.068.195,11, del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, por concepto del contrato de suministro de víveres objeto del contrato de cuentas en participación. Así se decide

Por su parte, los demandantes Pedro Salvador Ardagna Vezga y Wilfredo Morales Vera, de manera recíproca absolvieron las posiciones juradas que les fueron estampadas por el apoderado actor, en fecha 2 de febrero de 2016, no aportando en ninguna de sus absoluciones, respuestas en las que pudieran haber reconocido como cierta la existencia de un hecho propio, personal o del cual tuvieran conocimiento, referidas a algún hecho controvertido y que les fuera perjudicial o que de alguna manera beneficiara a la demandada.

No obstante que los demandantes no promovieron pruebas dentro del correspondiente lapso de promoción, los mismos acompañaron al libelo de la demanda los siguientes documentos:

Marcado como anexo “C”, el contrato de cuentas en participación cuyo cumplimiento se demanda y del cual se transcribieron en el cuerpo de esta sentencia algunas de sus cláusulas, observando quien decide que en efecto la demandada se obligó a distribuir por partes iguales las ganancias y las pérdidas obtenidas por la ejecución del contrato de suministro de víveres o productos para la preparación de alimentos celebrado entre la demandada y el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario.

Consta igualmente en el contrato de cuentas en participación que los demandantes se obligaron a aportar, con carácter reembolsable o amortizable, el capital necesario para la compra, transporte y demás requisitos destinados al referido suministro de alimentos, quedando acordado también que tal amortización de lo aportado por los demandantes, así como el pago del porcentaje del beneficio a los demandantes y la toma de ganancias de la demandada, se haría dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al cobro efectivo que hiciera Distribuidora de Alimentos El Fogón de La Abuela, C.A., al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario.

Este documento quedó reconocido por no haber sido impugnado en su oportunidad y porque así lo declara expresamente el representante legal de la demandada, cuando al absolver las posiciones juradas, específicamente la decimosegunda, contestó afirmativamente que si es cierto que firmó el contrato de cuentas en participación que se encuentra inserto en los folios 17 al 19, de la pieza principal del expediente de la causa.

Marcado como anexo “D”, documento emitido por el Banco Mercantil, mediante la cual se hace constar que “DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGÓN DE LA ABUELA, C.A., mantiene la cuenta N° 0105076401763014223, para ser movilizada con la firma conjunta de cualquiera de los ciudadanos: Wilfredo Morales Vera, Pedro Salvador Ardagna Vezga y/o Luís Hernán Hortúa. Sobre este documento observa quien decide que el mismo debe considerarse autentico, porque a pesar de ser emitido por un particular, ajeno al proceso, lo hizo en ejercitico de una habilitación del Estado, para el cumplimiento de una función de interés público como lo es la actualidad bancaria, a ello se auné que consta en el acta de las posiciones juradas absueltas por la representación de la demandada, que esta contestó afirmativamente la posición tercera que le fuera estampada, admitiendo con ello que en fecha 7 de mayo de 2014, se apertura (sic) la cuenta corriente 0105-076-40-1763-01422-3, en el Banco Mercantil, constituyendo tal declaración, rendida en el marco de las posiciones juradas, plena prueba de ese hecho.

Marcados como anexo “E” y anexo “G”, en cinco (5) folios, copia de “Listado de Ordenes de Pagos” en la que se aprecia un membrete del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, Oficina Nacional de Contabilidad Pública, por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Sobre este tipo de medio de prueba debemos destacar que nos encontramos ante un documento público administrativo, los cuales no pueden ser producidos en todo tiempo, sino en el lapso probatorio ordinario, en este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 16 de mayo de 2003, en el juicio seguido por el ciudadano Henry José Parra Velásquez, contra el ciudadano Rubén Gilberto Ruíz Bermúdez y la sociedad mercantil Constructora Basso, C.A., expediente N° 01-885: “Los documentos públicos administrativos son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario”. En este mismo orden, la Sala Político-Administrativa, en sentencia No. 300 de fecha 28 de mayo 1998, caso: CVG Electrificación del Caroní, Expediente No. 12.818, expresó:“Esta especie de documentos –los administrativos- conforman una tercera categoría dentro del género de la prueba documental, y por tanto, no pueden asimilarse plenamente a los documentos públicos, ni a los documentos privados. La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario. Se distinguen así esta especie de documentos de los instrumentos públicos, que sólo pueden ser impugnados mediante la tacha de falsedad; y de los meros documentos privados, que pueden ser, incluso, desconocidos en contenido y firma por el adversario. Siendo los documentos administrativos –como los promovidos por la empresa apelante- un medio de prueba distinto de los documentos privados, resulta claro para esta Sala que no pueden aquellos quedar sometidos a la disposición consagrada en el aparte único del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, pues dicho precepto regula, única y exclusivamente, la oportunidad en que deben producirse los documentos privados. Observa la Sala, finalmente, que no existiendo una disposición procesal especial que regule la oportunidad en que deben producirse en juicio los documentos administrativos, razón por la cual resulta plenamente aplicable, en esta materia, el principio general consagrado en los artículos 396 y 400 del Código de Procedimiento Civil. En tal virtud, las partes que quieran servirse de un documento de esta especie pueden anunciarlo o promoverlo en el lapso de promoción y producirlos o evacuarlos en la etapa de evacuación de pruebas...”
En razón de los expuesto, niega esta alzada todo valor probatorio a las copias producidas por los demandantes identificadas como anexo “E” y anexo “G”.

Marcado como anexo “F”, en seis (6) folios, copias de los Estados de la Cuenta N° 01340435614353033335, del Banco Banesco, cuyo titular es Distribuidora de Alimentos el Fogón de la Abuela C.A. Quien decide reitera la existencia de acreditar autenticidad a esta clase de instrumento.

Marcado como anexo “H”, en ocho (8) folios, fueron consignadas las copias del RIF y del Documento de Registro Mercantil de la demandada, considera esta sentenciadora que tales documentos, dada su naturaleza, conservan toda su validez como medio de prueba, sin embargo, en el presente caso carecen de pertinencia, en razón de que nada aportan a los hechos controvertidos, razón por la cual los mismos deben ser desechados como medio idóneo de prueba.

De todo lo anterior se desprende que las pretensiones de los demandados se dirigen a que la demandada cumpla con las obligaciones que asumió a través del contrato de cuentas en participación entre ellos suscrito y que sirve de fundamento a la presente demanda., En resumen, y de acuerdo a su petitorio, pretenden los actores que la demandada certifique ante el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario la cuenta corriente No. 0105076401763014223, del Banco Mercantil, que liquide la cuenta y pague el porcentaje del beneficio a sus representados y que se ordene a la demandada que dé cumplimiento a la cláusula décima del contrato de cuentas en participación.

En lo que respecta al primer aspecto de su pretensión, en el sentido de que la demandada certifique ante el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario la cuenta corriente No. 0105076401763014223, del Banco Mercantil, observa esta sentenciadora que esa obligación no está textualmente convenido en el contrato y la actora, no demostró que a ello se hubiesen referido. No obstante, en caso de que así se hubiera convenido, al ser reclamado en el libelo de la demanda el cumplimento de tal conducta a la demandada, expresaron los actores que tal conducta debía consistir en “hacer trámite ante el Ministerio contratante”–“presentar o notificar al Ministerio contratante”, exigencia esta que fue contradicha por la representación de la demandada al momento de absolver la segunda posición jurada que le fue estampada por los demandantes. En razón de lo expuesto, y por no haber demostrado los demandantes que la demandada estaba obligada a “hacer trámite ante el Ministerio contratante” – “presentar o notificar al Ministerio contratante”, debe ser declarada sin lugar tal pretensión. Así se decide.

Sobre la obligación asumida por Distribuidora de Alimentos El Fogón de La Abuela, C.A., en el sentido de que esta, liquide la cuenta y les pague el porcentaje del beneficio, sobre todos los pagos recibidos por el suministro de alimentos a los centros de reclusión de personas privadas de libertad, requerido por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, que le han sido efectuados desde el 1 de julio de 2015, advierte esta Juez, que para la determinación de los montos cuyo pago se demanda, es preciso adminicular lo establecido en las cláusulas segunda y sexta del contrato, de las cuales deriva la determinación precisa del objeto sobre el cual recaería la decisión judicial que resuelva esta controversia. Así las cosas, se observa que las partes Acordaron asociarse por el mismo tiempo que durase el contrato para el suministro de víveres o productos para la preparación de alimentos al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante una participación del treinta y tres coma treinta y tres por ciento, para cada uno de los participantes, en las ganancias y en las pérdidas. Ahora bien, para la determinación precisa del porcentaje cuya liquidación demandan se liquide y pague, es forzoso establecer la cantidad a la cual deberá ser aplicado el porcentaje demandado, cantidad esta que no fue determinada en la demanda ni consta en el expediente, motivo por el cual, debe ser declarada sin lugar la pretensión demandada por los ciudadanos Pedro Salvador Ardagna Vezga y Wilfredo Morales. Así se decide.
A ello se adminicula, el hecho que el procedimiento ordinario es residual, es decir, aplicable a todo lo que no tenga predispuesto en el orden procesal un procedimiento especial, y lo que se ha pretendido aquí, es una RENDICION DE CUENTAS”, lo cual hace inadmisible la pretensión que hoy resuelve esta Alzada por vía ordinaria. ASI SE DECLARA

Por último, demandan los actores que la demandada de cumplimento a la cláusula décima del contrato, relacionada con el derecho que tienen de obtener cuenta de las pérdidas y ganancias habidas al momento de recibir los pagos y que para el caso de que se debiera recurrir a la vía de la ejecución forzosa del fallo, se ordene por cuenta de la demandada, una experticia complementaria del fallo para tal fin, facultando al experto o expertos, para que requieran toda la información necesaria de los Ministerios competentes en el contrato de suministro de alimentos, de las cuentas bancarias y a los libros contables y archivos de la demandada. En este aspecto, se reitera lo anterior y se observa que lo acordado en la cláusula décima del contrato de cuentas en participación fue lo siguiente: Que los participantes tenían derecho a obtener cuenta de los fondos que hubieren aportado y de las pérdidas y ganancia habidas al momento de recibir los pagos. Resulta imprescindible entonces establecer cuáles fueron las cantidades aportadas por los demandantes, a los fines de establecer, a partir de esas cantidades, las cuentas, las pérdidas y las ganancias, según lo acordado en la cláusula décima del contrato de cuentas en participación, cantidades estas que no fueron determinadas en su oportunidad, es decir, en el libelo de la demanda, motivo por el cual, debe ser declarada inadmisible la pretensión demandada por los actores, en virtud de no conducir la misma por el cauce procesal adecuado. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido en fecha 28 de julio de 2016, por el abogado Ernesto Fidel Galbán Ojeda, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 10 de mayo de 2016, en el juicio de cumplimiento de contrato de cuentas en participación incoado por los ciudadanos PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA y WILFREDO MORALES VERA contra “DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGÓN DE LA ABUELA, C.A.”
SEGUNDO: SE REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 10 de mayo de 2016, en el juicio de cumplimiento de contrato de cuentas en participación incoado por los ciudadanos PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA y WILFREDO MORALES VERA contra “DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGÓN DE LA ABUELA, C.A.”

TERCERO: INADMISIBLE, la demanda que por cumplimiento de contrato de cuentas en participación intentaron los ciudadanos PEDRO SALVADOR ARDAGNA VEZGA y WILFREDO MORALES VERA contra “DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS EL FOGÓN DE LA ABUELA, C.A.”

CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS del juicio a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado vencida en la presente controversia.

Por cuanto la presente sentencia se pronunció dentro del lapso legalmente establecido, no es necesaria la notificación de las partes.

Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada en el copiador de sentencias de éste Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24), días del mes de noviembre del año 2.016. Años 206° de la Independencia y 157º de la Federación.
LA JUEZ,

BELLA DAYANA SEVILLA JIMENEZ

LA SECRETARIA,

JENNY VILLAMIZAR
En esta misma fecha 24 de noviembre de 2016, siendo las 2:30 PM, se público y registro la anterior decisión, dejándose copia en el copiador de sentencia de este despacho

SECRETARIA,

JENNY VILLAMIZAR