REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL COORDINACIÓN DEL TRABAJO DEL ESTADO MONAGAS JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS. EN SU NOMBRE Maturín, catorce (14) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). 206º y 157º Sentencia Interlocutoria. ASUNTO: NH12-X-2016-000041. ASUNTO PRINCIPAL: NP11-N-2016-000040 DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS: RECURRENTE: ASERCA AIRLINES, C.A., (antes denominada AEREOSERVICIOS CARABOBO, C.A.), debidamente inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo en lo civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 06 de Marzo de 1968, bajo el N° 746, teniendo varias modificaciones, y la última de ellas, la inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de Agosto de 2016, bajo el N° 5, Tomo 189-A-314. APODERADA JUDICIAL: MÓNICA PATRICIA UZCÁTEGUI BALZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad N° V.-17.831.441, abogada en ejercicio e inscrita en el I.P.SA., bajo el N° 142.174. RECURRIDA: INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MONAGAS. TERCERO INTERESADO: ANDRES ELOY CEBALLO JIMÉNEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V.-9.288.233. MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR (RECURSO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS) ANTECEDENTES Se inició el presente procedimiento de Recurso de Nulidad en contra del Acto Administrativo de efectos particulares, con suspensión de los efectos, en fecha cinco (05) de Octubre de 2016, el cual fue interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de ésta Coordinación del Trabajo, siendo presentado y consignado por la ciudadana MÓNICA PATRICIA UZCÁTEGUI BALZA, previamente identificada, actuando en su condición de apoderada judicial de la entidad de trabajo ASERCA AIRLINES, C.A., (antes denominada AEREOSERVICIOS CARABOBO, C.A.), igualmente identificada, en contra de la providencia administrativa signada con el Nº 00260-2016, de fecha once (11) de Marzo de 2016, emanada de la Inspectoría del Trabajo con sede en Maturín Estado Monagas, contenida en el expediente administrativo signado con el N° 044-2015-01-01087, que declaró la tercerización incoada por el ciudadano ANDRES ELOY CEBALLO JIMENEZ, antes identificado, en su denuncia de despido, quién se encontraba al servicio de la sociedad mercantil NATIVO AIR SERVICES, C.A., y que por tal motivo debía ser incorporado de manera inmediata a la nomina de ASERCA AIRLINES, C.A., y quedan obligadas ambas entidades de trabajo a cancelar todas las obligaciones derivadas de la relación laboral al trabajador, de la cual se le notificó en fecha ocho (08) de Abril de 2016. Asimismo, solicita en su parte in fine referido al CAPÍTULO III De la Solicitud de Suspensión de Efectos, la suspensión de los efectos de la providencia administrativa N° 00260-2016, de fecha once (11) de Marzo de 2016, expediente N° 044-2015-01-01087, emitida por la Inspectoría del Trabajo de Maturín, Estado Monagas; y visto que corre inserto en autos la debida certificación del cumplimiento de la orden de Reenganche y Restitución de Derechos de fecha cinco (05) de Octubre de 2016, y recibida por este Despacho en fecha 27 de ese mismo mes y año, conforme a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas, ordenándose mediante auto de fecha dos (02) de noviembre de 2016, dar continuidad al presente procedimiento y librarse los respectivos oficios; en tal sentido corresponde a éste Tribunal pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, lo cual hace bajo los siguientes términos: Solicita la parte recurrente, medida cautelar relativa a la suspensión de los efectos de la providencia administrativa signada con el Nº 00260-2016, de fecha once (11) de Marzo de 2016, emanada de la Inspectoría del Trabajo con sede en Maturín Estado Monagas, contenida en el expediente administrativo signado con el N° 044-2015-01-01087, que declaró la tercerización incoada por el ciudadano ANDRES ELOY CEBALLO JIMENEZ, antes identificado, en su denuncia de despido, quién se encontraba al servicio de la sociedad mercantil NATIVO AIR SERVICES, C.A., e indica que dicho acto administrativo incurre en grotesca arbitrariedad, en virtud de haberse declarado una supuesta tercerización, sin constatar o tan siquiera mencionar la conducta imputable del recurrente que configura en su criterio una practica simulatoria o fraudulenta tal como lo expresa el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, a los fines de evitar que se le cause un daño a su representada de imposible reparación en la definitiva, dado que el reenganche y pago de salarios caídos al trabajador implicaría una erogación de fondos que podrían ser destinados a obras de interés general y que no serian restituidos, en caso de proceder la nulidad solicitada, privando en el acatamiento a dicha Providencia el interés particular sobre el general, en contra de todo principio de derecho constitucional y público. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Con respecto a estas medidas cautelares, en el caso de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido se constituye, como la medida cautelar por antonomasia del procedimiento contencioso administrativo, e incluso, dado ese carácter típico, también debe considerarse de tal modo, bajo la regulación del ordenamiento jurídico vigente (Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), aunque allí no esté expresamente prevista. En cuanto a dicha medida cautelar, se estableció de forma pacífica y reiterada, que constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos, de los cuales nazca la convicción de un posible daño para la parte recurrente, por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede, sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa, entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, a saber: El riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, está la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso…”. En éste mismo sentido, y a mayor abundamiento, la misma Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia dictada en fecha 08 de diciembre de 2010, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa (Caso: Orlando Ramón Cuevas Terán Vs., Ministro del Poder Popular para la Defensa), estableció: “…Ahora bien, conviene precisar que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone: “Artículo 588 (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En éste sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa quien aquí decide a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa: Qué de una simple lectura del libelo presentado por la parte accionante, se puede apreciar que esta señala que el reenganche y pago de salarios caídos al trabajador, el ciudadano ANDRES ELOY CEBALLO JIMENEZ, implicaría una erogación de fondos que podrían ser destinados a obras de interés general y que no serian restituidos, en caso de proceder la nulidad solicitada, privando en el acatamiento a dicha Providencia el interés particular sobre el general, en contra de todo principio de derecho constitucional y publico. Ahora bien, se observa que la fundamentación presentada por la parte accionante está planteada en aspectos que revisten al acto administrativo recurrido y que estos constituyen el objeto de su acción principal de nulidad, por lo que no puede extenderse su examen a tales extremos, ya que quien juzga estaría emitiendo pronunciamiento sobre el juicio principal, por lo que no prospera la medida cautelar solicitada. Conforme a los criterios esbozados anteriormente, resulta evidente para este Juzgador declarar la procedencia de cualquier medida cautelar, la misma está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos esenciales, cuales son: 1) Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, y que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar tal derecho sea realizable, en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere y 2) Que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva. Adicionalmente, cuando se solicitan medidas cautelares innominadas, el Código de Procedimiento Civil incorpora un tercer requisito, que es el siguiente: 3) El temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Así pues, pasa este Juzgador a realizar un análisis minucioso y exhaustivo a la solicitud de Medida Cautelar solicitada efectuada por la entidad de trabajo ASERCA AIRLINES, C.A., consistente en que se suspendan los efectos de la providencia administrativa signada con el Nº 00260-2016, de fecha once (11) de Marzo de 2016, emanada de la Inspectoría del Trabajo con sede en Maturín Estado Monagas, a los fines de verificar si se cumplen los requisitos necesarios para la procedencia de la referida solicitud: En cuanto al requisito, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), éste Tribunal considera que la presente reclamación versa sobre la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, con lo cual, considera este Juzgador, sin que la misma suponga la procedencia en derecho de la reclamación planteada, que la reclamación y la consecuente solicitud de medida cautelar para proteger el derecho reclamado, goce de fundamento legal legítimo, con lo cual se cumple el requisito en cuestión. ASÍ SE DECIDE.- En cuanto al requisito que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), la parte solicitante señala que se hace evidente el daño patrimonial que se le pueda causar a su representada, ya que la sola declaratoria de nulidad de la Providencia en cuestión no sería suficiente para recuperar los montos pagados, por lo que iría en detrimento de su patrimonio. Al respecto considera quien juzga en primer término, que resulta infundado afirmar como base para solicitar la medida cautelar, el mismo fundamento en que se basa el acto administrativo recurrido y que se pretende revocar, puesto que acarrearía confundir el fundamento del recurso de nulidad del acto administrativo que se recurre, el cual se basa en las mismas sanciones que se le imputan al trabajador, con el fundamento de la medida cautelar solicitada; considerando al respecto este Juzgador que la medida cautelar no debe fundamentarse con el mismo fondo del procedimiento administrativo resuelto y que se encuentra actualmente recurrido, puesto que equivaldría a desvirtuar el carácter instrumental de la medida cautelar. Finalmente y a mayor abundamiento, considera este Juzgador que éste requisito en modo alguno se encuentra demostrado en las actas procesales, en consecuencia, se evidencia que el requisito en cuestión no ha sido cumplido. ASÍ SE DECIDE.- Por todo lo antes expuesto, y dadas las facultades conferidas por la ley, hasta la presente fecha, no se tienen elementos de convicción suficientes para acordar la medida de embargo solicitada. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, éste JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: IMPROCEDENTE la medida cautelar, solicitada por la entidad de trabajo ASERCA AIRLINES, C.A., consistente en que se suspendan los efectos de la providencia administrativa signada con el Nº 00260-2016, de fecha once (11) de Marzo de 2016, emanada de la Inspectoría del Trabajo con sede en Maturín Estado Monagas, contenida en el expediente administrativo signado con el N° 044-2015-01-01087, que declaró la tercerización incoada por el ciudadano ANDRES ELOY CEBALLO JIMENEZ, antes identificado, en su denuncia de despido, quién se encontraba al servicio de la sociedad mercantil NATIVO AIR SERVICES, C.A., y que por tal motivo debía ser incorporado de manera inmediata a la nomina de ASERCA AIRLINES, C.A., y quedan obligadas ambas entidades de trabajo a cancelar todas las obligaciones derivadas de la relación laboral al trabajador. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas procesales en virtud de la naturaleza de la presente decisión. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA PARA SU ARCHIVO. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En Maturín, a los catorce (14) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Año 206º de la Independencia y 157º de la Federación. EL JUEZ, ABG. ASDRUBAL LUGO.- SECRETARIO (A), ABG. En esta misma fecha se registró y publicó la sentencia, siendo las 02:25 p.m. Conste.- SECRETARIO (A), ABG.