TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Interlocutoria
Expediente Nro. 2016-2528

En fecha 11 de agosto de 2016, el abogado Theoskar del Valle Obregón Solís, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.533, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YAMILET DEL CARMEN SALAS MANARES, titular de la cédula de identidad N° V-13.575.409, consignó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 011938 de fecha 23 de octubre de 2015, que resolvió la destitución de la hoy querellante al cargo que venía desempeñando en ese Órgano, esto es, el cargo de Secretaria III.

Previo sorteo de distribución de causas realizado en fecha 11 de agosto de 2016, correspondió el conocimiento del mismo a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido en fecha 12 del mismo mes y año y quedó signada bajo el Nº 2016-2528.

En fecha 29 de septiembre de 2016, este Tribunal Superior dictó auto mediante el cual, exhortó a la parte querellante a que corrija el escrito libelar y precise si ejerce su recurso contencioso administrativo funcionarial contra una presunta vía de hecho por parte del órgano querellado o contra el acto administrativo de destitución; y de igual forma que precise el petitorio.

Posteriormente, en fecha 07 de noviembre de 2016, la parte querellante consignó escrito contentivo de la reforma del escrito libelar de recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad y la competencia del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, la cual hace en los siguientes términos.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR

La representación judicial de la parte actora señaló que prestó servicio para el Hospital Militar “Dr. Francisco Valbuena” de Maracaibo, en el cargo de Secretaria I y que posteriormente desde el año 1995, prestaba sus servicios para el mencionado Hospital Militar como “Secretaria III”.

Alegó que, en el mes de mayo de 2014, el Cnel. Álvaro Enrique Prieto Ochoa, quien para el momento se desempeñaba como Director del referido Hospital Militar, remitió mediante oficio al Director General de Salud de la Fuerza Armada Nacional, el expediente sustanciado de la hoy querellante, donde “(…) se le acusa presuntamente de haber consignado documentos falsos a fin de optar a un beneficio de pago de guardería para su menor hijo, consistente en factura presuntamente falsa emitida por la Unidad Educativa 23 de Abril (…)”.

Señaló que, en fecha 12 de noviembre de 2013, la representación judicial del mencionado Hospital Militar se presentó en la sede de la Unidad Educativa “23 de Abril”, a los fines de dejar constancia que la referida institución educativa, no se encontraba debidamente registrada ante el Ministerio del Poder Popular para la Educación, todo ello mediante acta levantada en esa misma fecha.

Indicó que en fecha 02 de septiembre de 2014, recibió notificación Nº 205594 emanada de la Dirección General de Personal del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se le notificó “(…) que debía presentarse en la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, específicamente en la Coordinación de Relaciones Laborales, a los fines de exponer los argumentos en su defensa en el expediente administrativo aperturado en su contra (…)”.

Señaló que, en fecha 04 de septiembre de 2014, se entrevistó en la Dirección del Hospital Militar “Dr. Francisco Valbuena” dejándose constancia de dicha entrevista mediante acta levantada en esa fecha e indica que se le interrogó sobre la presunta consignación de facturas falsas para obtener el beneficio de pago de guardería; asimismo, en el referido acto, fueron consignadas las pruebas conformadas por una constancia de retiro de la Unidad Educativa “23 de Abril” del año escolar 2013 y una constancia de estudios emitida por la “Fundación Niño Zuliano” del año escolar 2014. Igualmente, rechaza los alegatos explanados por la parte recurrida en el acto de declaración en virtud que “(…) se asumía como un hecho la presentación de facturas falsas y demás argumentos infundados sin tener para ello pruebas contundentes en su contra, violentado el derecho a la defensa y al debido proceso (…)”; además manifestó que se le causa un perjuicio no solo en lo laboral y profesional sino en razón de su único sustento familiar, situación que le obliga a la interposición del presente recurso funcionarial.

Arguyó que su actuación fue de buena fe y que no estaba al tanto de saber si la mencionada institución educativa cumplía con la documentación exigida por la Ley.

Asimismo, denunció la existencia del falso supuesto de hecho, la inmotivación del acto administrativo, así como la violación del debido proceso y la falta de pruebas; igualmente indicó que “(…) solicitó copia de su expediente a fin de tener conocimiento de la situación jurídica en torno a las acusaciones formuladas en su contra, con el objeto de estar completamente enterada de los detalles de su situación, no siéndole facilitadas en el momento oportuno a fin de ejercer su derecho a la defensa (…)”; de igual manera mencionó que “(…) la Administración no hizo uso de ningún elemento de prueba para determinar su destitución al cargo, sino que en lugar de ello procedió a iniciar una averiguación a sus espaldas e invocando circunstancias más de índole personal que laboral (…)”.

Manifestó que, según la notificación de destitución Nro. 20152, dirigida a la ciudadana Angelis Flores Urdaneta, titular de la cédula de identidad Nº V-17.188.878, se demuestra que en otros casos se determinó improcedente la destitución del funcionario en virtud que se concluyó “(…) que dicha conducta no encuadra dentro de la causal establecida en el Artículo (SIC) 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto la no inscripción de la unidad (SIC) educativa (SIC) Privada 23 de Abril, en el Ministerio del Poder Popular de Educación es una situación ajena a los padres y representantes que inscribieron a sus hijos en dicha unidad educativa (…)”.

Denunció que “(…) la Administración al percatarse de que pronto nacería su derecho a la jubilación y demás derechos inherentes al trabajo como funcionaria del Estado, por tener más de 19 años laborando simplemente buscó como excusa en dicho procedimiento para así prescindir de sus servicios, sin tomar en cuenta que dicha actividad arbitraria mermaría en la economía y por ende en la calidad de vida de su núcleo familiar constituida por sus menores hijos (…)”.

Solicitó, medida de amparo cautelar en la cual señaló como fundamento del fumus boni iuris, lo siguiente “(…) Invocamos todas las pruebas documentales que cursan a los autos y de las cuales se desprenden las irregularidades desplegadas por el órgano (SIC) querellado, que determinó la destitución al cargo, sino que en lugar de ello procedió a iniciar una averiguación administrativa a sus espaldas e invocando circunstancias más de índole personal que laboral y que fue instruida a sus espaldas, (SIC) y que más aún cuando la circunstancia de la cual se basa para lograr su destitución, es un hecho que se escapaba totalmente de su conocimiento y competencia, como lo es una documentación presuntamente falsa emanada de la Unidad Educativa 23 de Abril en la cual tenía a su menor hijo estudiando, circunstancia que sorprendió su buena fe en razón que al acudir a dicho plantel a fin de requerir la documentación correspondiente, simplemente no es fácil percatarse de la posible ilegalidad de los mismos en razón que, como se ha señalado a lo largo del presente recurso, dicha unidad educativa cumplía con todos los parámetros legales como para expedir dichas certificaciones puesto que, el mismo constaba de una planta física adecuada, personal obrero, administrativo y docente así como documentación válida por lo cual nuestra apoderada procedió a solicitar los papeles necesarios para optar al beneficio del pago de guardería de su menor hijo, viniéndose a percatar de la supuesta falsedad de los mismos varios meses después, cuando ya la Administración había instruido todo un expediente en su contra, arguyendo una supuesta mala fe de su parte al pretender optar a un beneficio con documentaciones falsas, todo lo cual no es ni remotamente cierto, para lo cual he traído como uno de los soportes originales en su oportunidad procesal respectiva, las cuales son consignados con el presente recurso (…)”.

En cuanto al requisito del periculum in mora adujo que “(…) nos permito invocar cada uno de los principios que rigen todo proceso jurisdiccional, tales como Iura (SIC) Novit (SIC) Curia (SIC), Comunidad (SIC) de la Prueba (SIC), Intima (SIC) o Libre (SIC) Convicción (SIC), entre otros, que como es sabido permiten a todo juzgador obrar de manera cautelosa o preventiva con el fin de evitar daños futuros e irreparables a los justiciables. Sin duda, se demuestra en el presente juicio cautelar que de no ser suspendidos los efectos de los actos írritos e ilegales desplegados en contra de nuestra representada por parte de la querellada mientras dure el presente proceso, se le causarían -como ya viene ocurriendo- daños irreparables en razón de su condición de madre de tres menores, en su esfera patrimonial y dada la situación de variable estabilidad económica por la cual atraviesa el país; contexto éste que representa un hecho público, notorio y comunicacional para lo cual necesito de su estabilidad financiera a los fines de sufragar cada uno de los gastos personales, escolares y sociales que mantiene durante la cesantía en el cargo al cual fue destituida (…)”.

Sobre el periculum in dami indicó que “(…) Si bien la solicitada protección cautelar no se refiere a una medida innominada, invocamos y denunciamos como peligro en el daño las evidentes situaciones en las cuales pueda padecer no sólo en lo económico, sino en el avance y deterioro en mi condición económica, lo que acarrearía que pueda sufrir por efecto del estrés, en razón del presente escenario de irrespeto a que se ve expuesta en cada uno de sus derechos vulnerados, al tildarla de falsificadora, por parte del acto administrativo desplegado en su contra. Finalmente, de no ser posible la emisión de la providencia cautelar solicitada de manera ordinaria invocamos la tutela cautelar extraordinaria, de conformidad con el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, en concordancia con los derechos sociales que garantizan una estabilidad económica y seguridad social de mi representada (…)”.

Finalmente, en el petitorio la parte accionante solicitó: “(…) PRIMERO: Declare la nulidad de la Resolución de 011938 de fecha 23 de octubre de 2015, emanada por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en perjuicio de YAMILET DEL CARMEN SALAS MANARES y en consecuencia ordene al aludido Órgano proceda a restablecer la situación jurídica lesionada, restituyéndola en el cargo de Secretaria III. SEGUNDO: En razón de la declaratoria de nulidad de la actuación contenida en la Resolución de 011938 de fecha 23 de octubre de 2015l, se proceda a determinar a través de una experticia complementaria del fallo, los importes que se adeudan a nuestra apoderada como consecuencia de las diferencias de sueldo no percibidas desde su ilegal retiro al cargo de Secretaria III, hasta la fecha en que se ejecute la presente decisión, con la consecuencial incidencia que dichas diferencias hubiesen generado sobre sus prestaciones sociales, bonificaciones percibidas y causadas en función del monto del sueldo básico, así como sobre los aportes de Caja (SIC) de Ahorro (SIC), seguro social, entre otros beneficios que por ley le corresponden. TERCERO: Solicito que una vez admitida la presente querella se declare procedente la tutela cautelar solicitada y a tales efectos se suspendan los efectos del acto administrativo que lesionan los derechos de nuestra representada y se le restablezca en el cargo de Secretaria III que ha desempeñado durante 19 años en el Hospital Militar “Dr. Francisco Valbuena” de Maracaibo, estado Zulia, mientras dure el presente proceso. CUARTO: Por último, solicito que el presente recurso sea admitido, tramitado y sustanciado conforme a derecho y en consecuencia declarado con lugar en la sentencia definitiva que lo provea. (…)”.

II
DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar por el abogado Theoskar Obregón Solís, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.533, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YAMILET DEL CARMEN SALAS MANARES, titular de la cédula de identidad Nº V-13.575.409 contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA y se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, establece que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y el Ministerio del Poder Popular para la Defensa y asimismo, que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

III
DE LA ADMISIBILIDAD

Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y observa salvo su apreciación en la definitiva, que en el mismo no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por cuanto la querella cumple con los requisitos contenidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, a tenor de lo dispuesto el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En consecuencia, se ordena citar al Procurador General de la República, conminándole a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles a que conste en autos la práctica de la última citación y notificación ordenadas de conformidad con el artículo 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los cuales serán computados por días de despacho conforme al criterio establecido en la sentencia Nº 361 dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella en el expediente Nº 2013-0218, (caso: Fisco Nacional) de fecha 19 de marzo de 2014, oportunidad ésta en la que se entenderá por citado.
Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar los expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado. De igual manera, se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para la Defensa y al Director del Hospital Militar “Dr. Francisco Valbuena”, a los fines legales consiguientes.
Finalmente, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte recurrente deberá consignar los fotostátos correspondientes al libelo de la demanda y sus anexos con inserción de la presente decisión a fin de certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Líbrense oficio.

IV
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

Admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, se observa que fue ejercido conjuntamente con amparo de carácter cautelar; en consecuencia, pasa éste Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia o no del mismo.
Ahora bien, respecto a la solicitud de amparo cautelar solicitado, este Juzgado Superior debe acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), mediante la cual la Sala estableció que el trámite previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, siendo que el examen del mismo, debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, la referida sentencia estableció que, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido y que en caso de decretarse el amparo cautelar, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el caso que la contra parte se oponga a la misma.
En tal sentido, por cuanto la presente querella funcionarial ejercida simultáneamente con medida de amparo constitucional cautelar, fue interpuesta en fecha posterior a la entrada en vigencia de la referida Ley, esto es, el 11 de agosto de 2016, esta Sentenciadora pasa a pronunciarse respecto a la misma conforme a los requisitos de procedencia del amparo cautelar y sobre los cuales la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009, caso: Nelly Josefina ÁLVAREZ PARRA, señaló:
“(…) Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada. En tal sentido debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
Ahora bien, siendo el amparo cautelar un medio extraordinario que procede sólo en situaciones en los cuales no disponga el recurrente otro medio para restablecer la situación jurídica infringida; no obstante a ello y vista la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio así la garantía de la tutela judicial efectiva, esta Juzgadora debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior.
III.1.1 - De los documentos consignados junto con el escrito libelar:
• Original del poder otorgado por la ciudadana Yamilet Salas Manares, titular de la cédula de identidad Nº V-13.575.409, parte recurrente en la presente causa, a los abogados Hernán Gómez Mercado y Theoskar Obregón Solís, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 79.480 y 111.533, respectivamente, marcado “A” el cual corre inserto a los folios veintiuno (21) al veintitrés (23) del expediente judicial.
• Copia simple del oficio Nº 205593 de fecha 31 de julio de 2014, dirigido al Director General de Salud de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, marcado “B” cursante al folio veinticuatro (24) del expediente judicial.
• Copia simple del oficio Nº 205594 de fecha 31 de julio de 2014, dirigido al la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, mediante el cual se le notifica de la apertura de una averiguación administrativa de carácter disciplinario en su contra, la cual corre inserta al folio veinticinco (25) del expediente judicial.
• Copia simple del Memorandum dirigido a la abogada Virginia Hernández Núñez, de fecha 17 de julio de 2014, mediante el cual se le notifica de la asignación, vigilancia y control del expediente contentivo de la averiguación administrativa de la funcionaria Yamilet Salas Manares, antes identificada, la cual corre inserta al folio veintiséis (26) del expediente judicial.
• Copia simple del Memorandum dirigido al Coronel Coordinador de Relaciones Laborales de fecha 17 de julio de 2014, mediante el cual se le solicita la designación de un abogado a los fines de tener a su cargo la vigilancia y control del expediente contentivo de la averiguación administrativa de la funcionaria Yamilet Salas Manares, antes identificada la cual corre inserta al folio veintisiete (27) del expediente judicial.
• Copia simple del auto de apertura de averiguación administrativa contra la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, “(…) a los fines de verificar las presuntas falta de probidad establecida en el Artículo (sic) 86, Numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, así como el acuse de recibo del mismo, la cual cursa al folio veintiocho (28) del expediente judicial.
• Copia simple de la planilla identificada como “ACCIONES A TOMAR DE LA CORRESPONDENCIA RECIBIDA”, de fecha 17 de mayo de 2014, cursante al folio veintinueve (29) del expediente judicial.
• Copia simple del oficio Nº 004007 de fecha 10 de julio de 2014, dirigido al Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, mediante el cual se remite el expediente administrativo y el historial de servicio de la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, cursante al folio treinta (30) del expediente judicial.
• Copia simple del oficio Nº 0809 de fecha 24 de abril de 2014, dirigido al Director General de Salud de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, mediante el cual se informa del acuse de recibo del oficio 001400 de fecha 17 de marzo de 2014, el cual cursa al folio treinta y uno (31) del expediente judicial.
• Copia simple del documento identificado como “NOTA INFORMATIVA 018-HMMFV-AJ-ENE14” dirigida al Director de Sanidad Militar, en referencia al oficio 001400 de fecha 17 de marzo de 2014, el cual cursa a los folios treinta y dos (32) al treinta y cuatro (34) del expediente judicial.
• Copia simple de la cédula de identidad y del carnet institucional de identificación de la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, cursante al folio treinta y cinco (35) del expediente judicial.
• Copia simple de comunicación suscrita por la Coordinadora Regional de Planteles Privados del Ministerio del Poder Popular para le Educación y dirigida al Director del Hospital Militar “Dr. Francisco Valbuena”, la cual fue marcada “A” y cursa al folio treinta y seis (36) del expediente judicial.
• Copia simple de solicitud de información realizada por la abogada Junid Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 120.245, en su carácter de abogada I del Hospital Militar “Tcnel. Dr. Francisco Valbuena”, mediante la cual solicitó información al Ministerio del Poder Popular para la Educación sobre la Unidad Educativa “23 de Abril” por ante el Ministerio del Poder Popular para la Educación, marcada “B” y cursante al folio treinta y siete (37) del expediente judicial.
• Copia simple de factura Nº 002921, emitida por la Unidad Educativa “23 de Abril” en fecha 05 de diciembre de 2013, a nombre de la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada por el monto de Mil Doscientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs.1.200,00) cursante al folio treinta y ocho (38) del expediente judicial.
• Copia simple del documento identificado como “ACTA DE ENTREVISTA” levantada en fecha 12 de noviembre de 2013, a las ocho y veintisiete ante meridiem (08:27 a.m.) en la Unidad Educativa “23 de Abril”, marcada “I” y cursante al folio treinta y nueve (39) del expediente judicial.
• Copia simple de la “HOJA DE VIDA” de la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, marcada “D” y cursante al folio cuarenta (40) del expediente judicial.
• Copia simple del escrito de descargos por parte de la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, el cual fue dirigido al Director de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la cual fue marcada “C” y cursa a los folios cuarenta y uno (41) al cuarenta y cinco (45).
• Copia simple de la constancia de retiro emitida por la Directora de la Unidad Educativa “23 de Abril”, del hijo de la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, la cual data del mes de mayo del año 2013, marcada como “D” y cursa al folio cuarenta y seis (46) del expediente judicial.
• Copia simple de la constancia de estudio del hijo de la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, emitida en fecha 21 de julio de 2014, por parte de la Directora de la “Fundación Niño Zuliano”, correspondiente al año escolar 2014-2015, la cual corre inserta al folio cuarenta y siete (47) del expediente judicial.
• Copia simple de la solicitud realizada por la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada al General de División Carlos Rodríguez en su carácter de Director General de Personal, con el fin de obtener copias certificadas del expediente llevado en su contra, la cual se encuentra marcada “E” y cursante al folio cuarenta y ocho (48) del expediente judicial.
• Copia simple de la solicitud de permiso de funcionamiento realizada por la ciudadana Emerlinda Chacón en su carácter de Directora de la Unidad Educativa “23 de Abril” por ante el Ministerio del Poder Popular para la Educación en fecha 03 de julio de 2014, marcada “F” y cursante al folio cuarenta y nueve (49) del expediente judicial.
• Copia simple del documento identificado como “CONSTANCIA DE ASIGNACIÓN CÓDIGO DE PLANTEL” emitido por la Zona Educativa Zulia, División de Registro y Control de Estudios Coordinación de Sistema Nacional de Control de Estudio, en fecha 03 de julio de 2014 y mediante la cual se le designa el Código de Plantel Nº PD27102313, así como constancia de solvencia emitida en la misma fecha por el Ministerio antes mencionado las cuales corren insertas a los folios cincuenta (50) al cincuenta y dos (52) del expediente judicial.
• Copia simple del documento identificado como “POSTULACIÓN DE EPÓNIMO PARA PLANTELES PRIVADOS”, dirigida al Director de la Zona Educativa del estado Zulia, cursante al folio cincuenta y tres (53) del expediente judicial.
• Copia simple del oficio Nº EPP057-12 de fecha 13 de noviembre de 2012, dirigido a la ciudadana Emelinda Chacón, mediante el cual se le notifica el contenido del oficio Nº DGRCA-0002370/12 de fecha 21 de septiembre de 2012 emanados de la Dirección de Epónimo del Ministerio del Popular para la Educación, donde se le notifica sobre la aprobación del Epónimo “23 de Abril” para la conformación de un plantel privado, cursante a los folios cincuenta y cuatro (54) y cincuenta y cinco (55) del expediente judicial.
• Copia simple del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil “23 de Abril S.A”, cursante a los folios cincuenta y seis (56) al sesenta y cuatro (64) del expediente judicial.
• Copia simple del Registro de Información Fiscal (R.I.F) de la sociedad mercantil “23 de Abril S.A”, cursante al folio sesenta y cinco (65) del expediente judicial.
• Copia simple del Oficio sin número dirigido a la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, mediante la cual se le remite copia simple del expediente de apertura de averiguación administrativa, marcada “G” y cursante al folio sesenta y seis (66) del expediente judicial.
• Copia simple del acuse de recibo de fecha 25 de junio de 2015, dirigido a la Directora General de Salud del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, mediante el cual informan que fue recibido copia simple de oficio de notificación de apertura de averiguación administrativa Nº 205594 de fecha 31 de julio de 2014 contra la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, la cual cursa al folio sesenta y siete (67) del expediente judicial.
• Copia simple del oficio Nº 24389 de fecha 15 de junio de 2015, dirigido a la Directora General de Salud del Ministerio del Poder Popular para la Defensa y mediante el cual se hace recordatorio sobre lo establecido en la comunicación Nº 202785 de fecha 20 de abril de 2015, sobre el oficio de la notificación de cargos de averiguación administrativa a la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, cursante al folio sesenta y ocho (68) del expediente judicial.
• Copia simple del “AUTO DE ENTRADA” dictado en fecha 18 de junio de 2015, por la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Popular para la Defensa, mediante el cual se ordena dar entrada y agregar al expediente la notificación de apertura de averiguación administrativa de fecha 31 de julio de 2014, debidamente firmado por la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, cursante al folio sesenta y nueve (69) del expediente judicial.
• Copia simple de la planilla identificada como “ACCIONES A TOMAR DE LA CORRESPONDENCIA RECIBIDA”, de fecha 16 de junio de 2015, cursante al folio setenta (70) del expediente judicial.
• Copia simple del Oficio Nº 002740 de fecha 04 de junio de 2015, mediante el cual se remite notificación Nº 5594 del 31 de julio de 2014, debidamente firmada por la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, cursante al folio setenta y uno (71) del expediente judicial.
• Copia simple del oficio Nº 205594 de fecha 31 de julio de 2014, mediante el cual se citó para el tercer día a su notificación a la ciudadana Yamilet Salas Mavares, antes identificada, en virtud de la apertura de la averiguación administrativa de carácter disciplinario contra su persona cursante al folio setenta y dos (72) del expediente judicial.
• Copia simple del oficio Nº 202784 de fecha 20 de abril de 2015, dirigido a la Directora General de Salud de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, mediante el cual se le remite oficio de notificación de cargos correspondiente a la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, en virtud del proceso de averiguación administrativo llevado en su contra, cursante al folio setenta y tres (73) del expediente judicial.
• Copia simple del oficio Nº 202785 de fecha 20 de abril de 2015, dirigido a la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, mediante el cual se le notifican los cargos formulados de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cursante al folio setenta y cuatro (74) del expediente judicial.
• Copia simple del “AUTO DE ENTRADA” dictado en fecha 17 de noviembre de 2014, por la Oficina de Recursos Humanos de la Dirección de Personal Civil del Ministerio del Popular para la Defensa, mediante el cual se ordena dar entrada y agregar al expediente la notificación de apertura de averiguación administrativa debidamente firmada por la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, cursante al folio sesenta y cinco (75) del expediente judicial.
• Copia simple de la planilla identificada como “ACCIONES A TOMAR DE LA CORRESPONDENCIA RECIBIDA”, de fecha 14 de noviembre de 2014, cursante al folio setenta y seis (76) del expediente judicial.
• Copia simple del oficio Nº 006886 de fecha 10 de noviembre de 2014, dirigido al Director de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, mediante el cual se le remitió comunicación debidamente firmada por la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, mediante la cual se le notificó a la mencionada ciudadana sobre la apertura de una averiguación administrativa de carácter disciplinario contra su persona, cursante al folio setenta y siete (77) del expediente judicial.
• Copia simple del oficio Nº 1658 de fecha 15 de septiembre de 2014, mediante el cual se remite oficio Nº 2055598 de fecha 31 de julio de 2014, relacionado con la notificación realizada a la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, cursante al folio setenta y nueve (79) del expediente judicial.
• Copia simple de certificación de copias suscrita por la ciudadana Coronela Ymperio de los Ángeles Zapata Lara, actuando en su carácter de Directora de Personal Civil de la Dirección General del Personal del ministerio del Poder Popular para la Defensa, las cuales cursan en el expediente administrativo de la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, cursante al folio ochenta (80) del expediente judicial.
• Copia simple del acta de declaración de la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, la cual fue levantada en fecha 04 de septiembre de 2014, cursante a los folios ochenta y uno (81) y ochenta y dos (82) del expediente judicial.
• Copia simple del oficio Nº 23745 de fecha 08 de junio de 2016 dirigido a la ciudadana Yamilet Salas Manares, antes identificada, mediante el cual se le notifica la Resolución Nº 011938 de fecha 23 de octubre de 2015, la cual resuelve su destitución del cargo de “(…) Secretaria I, en el Hospital Militar Francisco Valbuena, por encuadrar su conducta en el supuesto establecido en el artículo 86 Numeral 06, de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, marcada “H”, cursante a los folios ochenta y tres (83) y ochenta y tres (84) del expediente judicial.
• Copia simple del oficio Nº 20152, dirigido a la ciudadana Angelis Flores Urdaneta titular de la cédula de identidad Nº V-17.188.878, mediante el cual se le notifica sobre la improcedencia de su destitución, cursante al folio ochenta y cinco (85) del expediente judicial.
De las documentales señaladas anteriormente se desprende en forma preliminar, lo siguiente:
Que la hoy querellante prestó sus servicios para el Hospital Militar “Dr. Francisco Valbuena” durante diecinueve (19) años.

Que se inicio una averiguación administrativa de carácter disciplinario en su contra a objeto de verificar la falta de probidad por presuntamente estar incursa en el supuesto establecido en el Artículo 86 numeral 06, de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) motivado a que presento (SIC) facturas falsas ante el Hospital Militar “Dr. Francisco Valbuena”, con el fin de percibir el beneficio de pago de guardería (…)”; y que se le notificó de su comparencia ante la Coordinación de Relaciones Laborales al tercer (03) día hábil siguiente a su citación a las nueve post meridiem (09:00 p.m), a los fines de tomar su declaración.

Que la hoy querellante solicitó en mayo del 2013, el retiró de su menor hijo de la Unidad Educativa 23 de Abril, estando en curso el período escolar 2013-2014.

Que la institución mencionada se encontraba para el año escolar 2013-2014, en trámite de registro por ante el Ministerio del Poder Popular para la Educación, encontrándose en funcionamiento solo con la asignación del “Epónimo EPP057-12” y posteriormente la querellante inscribió a su menor hijo en la Fundación Niño Zuliano.

Que en fecha 06 de julio de 2015, la hoy querellante presentó escrito de descargos ante el Director de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para la Defensa y que en fecha 04 de septiembre de 2014, se realizó el acto de declaración por ante la Coordinación de Relaciones Laborales.

Finalmente, que mediante oficio N° 23745 de fecha 08 de junio de 2016, se le notifica a la hoy querellante la Resolución N° 011938 de fecha 23 de octubre de 2015, mediante la cual se resuelve su destitución “(…) del cargo de Secretaria I, Hospital Militar “Dr. Francisco Valbuena”, por encuadrar su conducta en el supuesto establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

En conexión con lo anterior, es menester para este órgano jurisdiccional analizar la solicitud planteada por el querellante en base a lo siguiente:

Se observa que el querellante fundamentó el “fumus boni iuris” en los siguientes términos: Invocó todas las pruebas documentales que cursan a los autos “(…) y que procedieron a iniciar una averiguación administrativa a sus espaldas (…)” logrando con ello su destitución. Señaló que los hechos alegados por la administración se escapan de su conocimiento y competencia. Igualmente señaló que la Administración “(…) había instruido todo un expediente en su contra, arguyendo una supuesta mala fe de su parte al pretender optar a un beneficio con documentaciones falsos (…)”.

En cuanto al segundo requisito, esto es, el “periculum in mora” la parte actora fundamentó lo siguiente: “(…) nos permito invocar cada uno de los principios que rigen todo proceso jurisdiccional, tales como Iura (SIC) Novit (SIC) Curia (SIC), Comunidad (SIC) de la Prueba (SIC), Intima (SIC) o Libre (SIC) Convicción (SIC), entre otros, que como es sabido permiten a todo juzgador obrar de manera cautelosa o preventiva con el fin de evitar daños futuros e irreparables a los justiciables.(…)”. Alegó que “(…)de no ser suspendidos los efectos de los actos írritos e ilegales desplegados en contra de nuestra representada por parte de la querellada mientras dure el presente proceso, se le causarían -como ya viene ocurriendo- daños irreparables en razón de su condición de madre de tres menores (…)”

Sobre el periculum in dami indicó que: “(…) Si bien la solicitada protección cautelar no se refiere a una medida innominada, invocamos y denunciamos como peligro en el daño las evidentes situaciones en las cuales pueda padecer no sólo en lo económico, sino en el avance y deterioro en mi condición económica, lo que acarrearía que pueda sufrir por efecto del estrés, en razón del presente escenario de irrespeto a que se ve expuesta en cada uno de sus derechos vulnerados, al tildarla de falsificadora, por parte del acto administrativo desplegado en su contra. Finalmente, de no ser posible la emisión de la providencia cautelar solicitada de manera ordinaria invocamos la tutela cautelar extraordinaria, de conformidad con el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, en concordancia con los derechos sociales que garantizan una estabilidad económica y seguridad social de mi representada (…)”.

Señaló, que la administración alega la consignación de facturas y documentos falsos a fin de optar por el beneficio de guardería para su menor hijo, arguyendo que la referida Unidad Educativa no se encontraba debidamente inscrita por ante el Ministerio del Poder Popular para la Educación; la parte querellante en relación a ello señaló que “(…) su actuación siempre fue de buena fe en el sentido que al momento de tener conocimiento de que podía obtener el pago de guardería que por derecho le correspondía, procedió a consignar la documentación respectiva emanada del plantel (…)”; ahora bien, de acuerdo a lo anterior, se aprecia cursante al folio setenta y dos (72) copia simple del oficio Nº 205594 de fecha 31 de julio de 2014, mediante la cual se notificó a la hoy querellante sobre la apertura de una averiguación administrativa de carácter disciplinario y se le citó para el tercer día a su notificación, la cual fue recibida en fecha 02 de septiembre de 2014, por la hoy querellante; asimismo, cursante al folio ochenta y uno (81) del expediente se observa acta de declaración levantada en fecha 04 de septiembre de 2014, según lo que se aprecia de los autos en este acto de declaración se le interrogó a la hoy querellante sobre los hechos por los cuales se le sigue una averiguación disciplinaria. Cursante a los folios cuarenta y uno (41) al cuarenta y cinco (45) del expediente, se aprecia escrito de descargo suscrito por la querellante y dirigido al Gral. De División Reinaldo Centeno Mena Director de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para la Defensa; así las cosas, este Tribunal aprecia que de los autos no se desprende medio de prueba alguno que demuestre la existencia de las mencionadas denuncias por parte de la querellada ya que con suma claridad se puede concluir de la lectura del la notificación Nº 205594 de fecha 31 de julio de 2014 y de las documentales consignadas junto al escrito libelar, que la hoy querellante fue notificada de la apertura de la averiguación administrativa y estuvo al tanto de todo el procedimiento seguido en su contra, no se puede apreciar que se le haya vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso toda vez que se le notificó de la averiguación administrativa de carácter disciplinario, asistió al acto de declaración y consignó escrito de descargo, es por ello que esta Juzgadora desestima dichas denuncias. Así se decide.

Así las cosas, debe indicar este Tribunal que no basta la simple solicitud de una medida cautelar para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente la necesidad de acordarla de forma inmediata, sino que el solicitante de la misma tiene la carga de acreditar ante el Juez los alegatos y medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, a los fines de demostrar la existencia del derecho que se alude como vulnerado o al menos justifique la inmediata necesidad de protegerlo a través de un pronunciamiento cautelar. En razón de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional considerar que no se configura el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide.

Visto que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación a los requisitos del periculum in mora y el periculum in damni alegaos por la parte querellante por cuanto la concurrencia de todos es determinante para declarar la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada. En consecuencia, para este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital le resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada por la parte querellante. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar por el abogado Theoskar Obregón Solís, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.533, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YAMILET DEL CARMEN SALAS MANARES, titular de la cédula de identidad Nº V-13.575.409 contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

2.- ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:
2.1.- Se ordena citar al Procurador General de la República, conminándole a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho, según el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles a que conste en autos la práctica de la última citación y notificación ordenadas de conformidad con el artículo 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los cuales serán computados por días de despacho conforme al criterio establecido en la sentencia Nº 361 dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella en el expediente Nº 2013-0218, (caso: Fisco Nacional) de fecha 19 de marzo de 2014, oportunidad ésta en la que se entenderá por citado. Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberá consignar los expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado.
2.2.- Se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para la Defensa y al Director del Hospital Militar “Dr. Francisco Valbuena”, a los fines legales consiguientes.
3.- IMPROCEDENTE el amparo constitucional cautelar solicitado.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
CARMEN VILLALTA

En esta misma fecha, siendo las _______________________ (________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2016-________.-
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA

Exp. Nro. 2016-2528/MCH/CV/OMF/AG