TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia definitiva
Expediente Nro. 2016-2493
En fecha 15 de marzo de 2016, el abogado Edison Rafael Hiceles Báez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 193.352, actuando en este acto en su carácter de apoderado judicial del ciudadano FREDDY ENRIQUE JAIME AGUILLON, titular de la cédula de identidad N° V-16.669.032, consignó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), en virtud del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº INS-PRES-070/2015 dictada en fecha 30 de noviembre de 2015 y publicada en el diario “CIUDAD CARACAS” den fecha 15 de febrero de 2016, mediante la cual destituyó al ciudadano Freddy Enrique Jaime Aguillon, del cargo de Oficial Jefe de la Policía del municipio Bolivariano Libertador.
Previa distribución efectuada en fecha 17 de marzo de 2016, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el día 18 del mismo mes y año, quedando signada 2016-2493.
En fecha 30 de marzo de 2016, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2015-057, mediante la cual se declaró competente para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En este mismo orden, fue admitido; asimismo, se declaró procedente la medida de amparo constitucional cautelar. Finalmente, se ordenó la citación y notificaciones de Ley.
En fecha 27 de julio de 2016, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de las partes.
El 26 de octubre de 2016, se celebró la audiencia definitiva fijada por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejándose constancia que solo compareció la parte querellante.
El 03 de noviembre 2016, se dictó dispositivo del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley ejusdem, declarándose “(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto (…)”.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABO LA LITIS
De los fundamentos de la querella:
Señaló, que la Oficia de Control de Actuación Policial de la Policía de Caracas, fundamentó el acto administrativo de destitución al hoy querellante, en el hecho de estar presuntamente incurso en las causales contenidas en el artículo 97 numeral 2, 6 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 86 numeral 6 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alegó, que el Instituto querellado al dictar el acto administrativo de destitución, no demostró los hechos en los cuales fundamentó el referido acto administrativo.
Arguyó, que su representado al momento de ser notificado de su destitución, gozaba de la protección del fuero paternal, por cuanto para esa fecha su hija tenía la edad de un (01) año y un (01) mes de nacida.
Denunció la violación a los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como de los artículos 1, 3 y 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, los artículos 21, 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras y el artículo 17 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.
Manifestó, que la Oficina de Control de Actuaciones Policiales (O.C.A.P), del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) al destituir a su mandante “(…) QUEBRANTO (sic) Y ATROPELLO (sic) los Derechos Subjetivos, en este caso por FUERO PATERNAL, al “NO” realizar en primer lugar; el procedimiento de “DESAFUERO” establecido en el TITULO (sic) VII, Sección Novena de la LEY ORGANICA (sic) DEL TRABAJO, LOS TRABAJADORES Y LAS TRABAJADORAS, por ante el Inspector del Trabajo competente, y posteriormente es que puede realizar el procedimiento de retiro correspondiente (en este caso la Destitución), lo que a todas luces constituye una vulneración del Debido Proceso (…)”.
Expresó, que una vez su representado fue notificado a través del cartel publicado en prensa en fecha 15 de febrero de 2016, dirigió comunicación a la Oficina de Control de Actuaciones Policiales (O.C.A.P), del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), solicitando la copia certificada del expediente disciplinario Nº PD-123/2015 y posteriormente en fecha 23 de febrero de 2016, solicitó ante la Presidencia del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) copia certificada de la Providencia Administrativa Nº INS-PRES-070/2015 y según sus dichos hasta la fecha no han obtenido respuestas a las referidas solicitudes, “(…) Apartándose del Artículo 89 Numeral 5 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PUBLICA (…)”.
Denunció que le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto señaló que su representado no fue notificado de los cargos por los cuales fue destituido, lo cual fundamentó en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el articulo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Solicitó medida de amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales concatenado con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que sean suspendidos sus efectos de manera inmediata y mientras dure el proceso y se ordene su reincorporación.
Denunció, la violación de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente solicitó “(…) PRIMERO: (…) se Ordene (sic) la REINCORPORACIÓN INMEDIATA, como Oficial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), el pago de sus Salarios (sic) dejado (sic) de percibir y los beneficio (sic) de Alimentación (sic) denominado Cesta Ticket, que venía percibiendo para el momento de su INAMOVILIDAD(sic) LABORAL (sic) POR (sic) FUERO PATERNAL (sic), para el momento de su Ilegal (sic) Destitución (sic) en el Acto (sic) Administrativo (sic) en PROVIDENCIA (sic) ADMINISTRATIVA (sic) Nº 070/2015, de fecha treinta (30) de Noviembre (sic) del (sic) Dos Mil Quince (2015), y la Orden (sic) que se le respete su Integridad (sic) Física (sic) y Moral (sic) mientras este ocupe el Cargo (sic). SEGUNDO: que como consecuencia de lo anterior, se declare la “NULIDAD ABSOLUTA”, del Acto (sic) Administrativo (sic) en la PROVIDENCIA (sic) ADMINISTRATIVA (sic) Nº 070/2015, de fecha Treinta (sic) (30) de Noviembre (sic) del (sic) Dos Mil Quince (2015), así como la totalidad del procedimiento Administrativo (sic) por ser Violatorio (sic) de los Derechos (sic) “INAMOVILIDAD LABORAL POR FUERO PATERNAL”, así como la totalidad DEL (sic) Procedimiento Disciplinario Sancionatorio de Destitución del Cargo de Oficial Agregado (sic) del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).(…)”.
De los fundamentos de la contestación:
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado conjuntamente con amparo constitucional cautelar, la abogada María Ynes Cañizalez, apoderada judicial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, Señaló lo siguiente:
Que en función del régimen disciplinario de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el querellante fue sancionado por adecuación de su conducta a los supuestos establecidos en los numerales 2, 6 y 11 “del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” en concordancia con los numerales 6 y 11 del artículo 86, en virtud de la falta cometida por él, la cual lesiona el principio de legalidad. Asimismo, señaló que la destitución se encuentra ajustada a derecho.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° INS-PRES-070/2015, de fecha 30 de noviembre de 2015, dictada por el Consejo Disciplinario de la Policía del municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual destituyó al ciudadano Freddy Enrique Jaime Aguillon del cargo de Oficial Jefe adscrito al referido organismo, publicado en el diario “Ciudad Caracas”, en fecha 15 de febrero de 2016, suscrita por el Director de la Policía del municipio Bolivariano Libertador, atribuyéndole la violación del derecho a la defensa y debido proceso, así como el fuero paternal. Asimismo, la parte querellante solicitó que se ordene el pago de los salarios dejados de percibir y el beneficio de Cesta Ticket. Por último, requirió “(…) la Orden (sic) que se le respete su Integridad (sic) Física (sic) y Moral (sic) mientras este ocupe el Cargo (sic). (…)”.
En tal sentido, el organismo querellado sostuvo que la destitución del querellante estuvo ajustada a derecho.
Punto Previo: Fuero Paternal
Visto que la parte querellante afirma que fue destituido de la Policía del municipio Libertador encontrándose protegido por inamovilidad en virtud del fuero paternal que lo asiste, considera esta Juzgadora necesario pronunciarse antes de apreciar, valorar y analizar las pruebas con respecto a los vicios atribuidos acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° INS-PRES-070/2015 de fecha 30 de noviembre de 2015, pasar a verificar respecto al fuero paternal invocado, ello como punto previo, por cuanto la supuesta violación es de orden constitucional.
Resulta necesario para esta Juzgadora señalar que la protección a la institución de la paternidad o maternidad es un derecho constitucional, que se encuentra perfectamente delimitado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo su finalidad garantizar la protección a la familia, y en tal sentido:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ella no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Resaltado del Tribunal).
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Negrillas del Tribunal)
Se colige de las normas antes transcritas que el objeto de tutela constitucional es la familia como asociación natural y fundamental de la sociedad, con ello se garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en el seno de la misma, desde que son concebidos, es decir, desde el inicio de la vida. De allí que el Estado tiene la obligación primordial de proteger íntegramente a la maternidad y a la paternidad para que el feto, en pleno crecimiento, pueda nacer apto y saludable.
Así las cosas, se entiende que el fuero paternal constituye una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente, independientemente del estado civil de sus padres y por tanto, la inamovilidad en la permanencia y ejercicio de las funciones relativas a la relación de empleo (bien sea público o privado) desde el momento de la concepción del hijo.
Ahora bien, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8, lo siguiente:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.
…Omissis…
Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.
El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.
…Omissis…
Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social”. (Negrillas de este Tribunal).
Se observa que la finalidad de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, es establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; asimismo, consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y, concede al padre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoría del Trabajo respectiva después del nacimiento de su hijo, todo ello en aras de la protección a la familia.
Ahora bien, la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone en sus artículos 339 y 420 la protección especial de inamovilidad laboral en caso de la concepción y nacimiento de un hijo y en tal sentido dispone que:
“Artículo 339: Licencia por paternidad. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o a partir de la fecha en que se le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después de parto. También gozara de de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
…Omissis…
Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: (…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”. (Negrillas del Tribunal)
De los artículos parcialmente transcritos se desprende que el trabajador cuenta con un permiso por paternidad remunerado por catorce días continuos desde el nacimiento de su hijo; además gozará de inamovilidad laboral especial por fuero paternal desde el inicio del embarazo de su pareja hasta dos años después del parto.
Visto lo anterior debe quien decide remitirse a las actas que cursan en el expediente judicial, con el fin de verificar si el querellante se encontraba o no protegido para el momento de su egreso por la institución de la inamovilidad laboral especial por fuero paternal.
En ese contexto, se observa que cursa al folio 11 del expediente principal, copia de la CERTIFICACION, emanada del Poder Electoral, de fecha 28 de enero de 2015, de la cual se desprende que la niña presentada es hija del hoy recurrente, ciudadano FREDDY ENRIQUE JAIMES AGUILLON titular de la cédula de identidad Nº V- 16.669.032, y de la ciudadana Yenniffer Enanias Rojas Gámez, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.507.511; asimismo se evidenció que la niña nació el día 24 de enero de 2015, en el Clínica Herrera Linch.
Riela al folio 12 y su vuelto copia simple del Certificado de Nacimiento EV-25, emanado del Consejo Nacional Electoral en fecha 25 de enero de 2015, marcado “E”.
Dichos documentos se aprecian y valoran de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1359 del Código Civil y al no ser dicha documental objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se toman como cierto los hechos allí afirmados. Así se establece.
Consta en el folio siete (07) del expediente judicial, marcado “A”, copia simple del cartel de notificación emanado del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Terrestre (INSETRA) publicado en el diario “Ciudad Caracas”, en fecha 15 de febrero de 2016, a través de la cual se notificó al ciudadano Freddy Enrique Jaime Aguillon, del acto administrativo Nº INS-PRES-070/2015, de fecha 30 de noviembre de 2015, mediante el cual fue destituido del cargo de Oficial Jefe, con fundamento en el artículo 97 numeral 2, 6 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86 numeral 6 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; al no ser dicha documental objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se toman como cierto los hechos allí afirmados. Así se establece.
De las anteriores documentales, se desprende que el hoy querellante fue notificado de la destitución del cargo que ejercía como Oficial Jefe adscrito a la Policía del municipio Bolivariano Libertador, a través de un cartel publicado en el diario “Ciudad Caracas” en fecha 15 de febrero de 2016; igualmente se puede corroborar que al ciudadano Freddy Enrique Jaime Aguillon -hoy querellante- le nació su hija en fecha 24 de enero de 2015, por tanto gozaba de inamovilidad por fuero paternal para la fecha en la cual fue destituido, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Al respecto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013; Ponencia Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde se estableció lo siguiente:
“(…)En virtud de lo anterior, el fuero paternal de la parte recurrente en este caso culminaba el 14 de febrero de 2013, es decir, que no había cesado para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó su fallo negando la procedencia de la reincorporación al cargo del recurrente, por lo que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada, antes por el contrario, violentó la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, es menester recalcar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fueron sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:
…omissis…
En virtud de las anteriores consideraciones, visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada, por lo que anula la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.”
Se colige de la decisión parcialmente transcrita, que dentro de los deberes del Estado se encuentra el de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, lo cual incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social; por tanto cuando un funcionario cometa alguna conducta que amerite sanción de destitución y éste se encuentra amparado por la protección en su condición de padre que le otorga inamovilidad, la Administración debe antes de proceder a destituirlo, seguir el procedimiento legalmente establecido para el desafuero, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento.
Dentro de ese contexto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013; Ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, donde se estableció lo siguiente:
“(…) Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y debe ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
…Omissis…

En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aún estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (…)”. (Destacado del Tribunal).
En virtud de lo anterior, entiende esta Sentenciadora que los actos dictados por la Administración relativos a la situación de separación del cargo de las funcionarias amparadas por el fuero maternal o paternal, resultan viciados de nulidad absoluta, entendiendo que la consecuencia de dicha declaratoria es que el acto se tenga como inexistente del mundo jurídico razón por la cual, es claro que la situación del funcionario en la oportunidad de ser dictado el acto administrativo declarado nulo en los términos expuestos, debe retrotraerse al momento previo a su emisión.
En atención a lo anterior, se ha de señalarse que existe equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y, por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad, criterio este señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2013-0141 del 31 de enero de 2013 (caso: Henry Gerardo Suárez Chirinos vs. Contraloría del municipio Torres del estado Lara), en armonía con lo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales).
Establecido lo anterior, en el presente caso se verifica que para el 15 de febrero de 2016, fecha en la cual el recurrente fue destituido, se encontraba amparado por el fuero paternal y por lo tanto, gozaba de la protección especial que alude los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra. Aunado a ello, no se desprende de las actas procesales que se haya solicitado, tramitado y decidido en sede administrativa el desafuero del hoy querellante.
En virtud de los razonamientos anteriores debe indicarse que el recurrente alegó el fuero paternal como derecho violentado a los fines de fundamentar la querella funcionarial y la medida cautelar, y visto que fue infringido un derecho de rango constitucional por la actuación de un órgano del Poder Público, lo cual es susceptible de ser controlado por esta jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, siguiendo los criterios antes expuestos, resulta forzoso para quien decide declarar que el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° INS-PRES-070/2015, de fecha 30 de noviembre de 2015, suscrita por el Director de la Policía del municipio Bolivariano Libertador, publicada a través del Diario “Ciudad de Caracas”, en fecha 15 de febrero de 2016, mediante la cual fue destituido el ciudadano Freddy Enrique Jaime Aguillon, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen las garantías a la protección a las familias.
Por las consideraciones anteriormente esbozadas, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la N° INS-PRES-070/2015, de fecha 30 de noviembre de 2015, suscrita por el Director de la Policía del municipio Bolivariano Libertador, publicada a través del cartel en el Diario “Ciudad de Caracas”, en fecha 15 de febrero de 2016, mediante la cual fue destituido el ciudadano Freddy Enrique Jaime Aguillon, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece.
Como consecuencia de la anterior declaratoria y en virtud de la justicia material, entendida no solo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), la reincorporación del ciudadano Freddy Enrique Jaime Aguillon, titular de la cédula de identidad N° V-16.669.032, al cargo de Oficial, adscrito al referido cuerpo de seguridad o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.
En razón de ello se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la ilegal destitución, esto es, 15 de febrero de 2016, hasta la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio, el cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Con respecto a la solicitud de la parte actora, referente a “…la Orden (sic) que se le respete su Integridad (sic) Física (sic) y Moral (sic) mientras este ocupe el Cargo (sic)…”, al respecto, este Tribunal no evidenció que la actuación del ente querellado, es decir, el acto administrativo de destitución, haya ocasionado irrespeto a la integridad física o moral del querellante, aunado a ello, no se observa que el querellante haya aportado pruebas en el expediente, a los fines de soportar tal actuación, por tanto esta Juzgadora desecha tal pedimento por infundada. Así se decide.
Del cesta ticket
Con respecto a la solicitud del querellante referido al pago de su bono de alimentación dejado de percibir, desde su destitución hasta su efectiva reincorporación, cabe destacar que el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y las Trabajadoras, otorga a los trabajadores de los sectores público y privado la obtención de una comida balanceada en la jornada de trabajo, los cuales pueden ser mediante comedores propios operados por las entidades de trabajo o contratados con terceros, contratación del servicio de comida elaborada por establecimientos especializados, instalación de comedores comunes por parte de varias entidades de trabajo, servicios de los comedores administrados por el órgano competente en materia de nutrición, la provisión o entrega de cupones o tickets, o provisión o entrega de una tarjeta electrónica de alimentación.
En ese orden, cabe destacar que el artículo 7 del Decreto Ley ejusdem expresa, que cuando este beneficio sea concedido mediante la entrega de cupones, tickets, tarjetas electrónicas de alimentación o en dinero en efectivo o su semejante, el funcionario percibirá, a razón de treinta (30) días por mes. Aunado a ello, el artículo 8, indica lo siguiente:
“Articulo 8°. Cuando el trabajador o la trabajadora incumpla con su jornada de trabajo por motivos que le sean imputables, la entidad de trabajo podrá descontar, por cada jornada incumplida, la porción del beneficio de alimentación que correspondiere. Dicha porción será él cociente de dividir el monto total que le correspondería percibir al trabajador o trabajadora por concepto de beneficio de cestaticket socialista en el respectivo mes, entre treinta (30).
Este descuento no será aplicable si la ausencia del trabajador o trabajadora resulta de causas imputables a la voluntad de la entidad de trabajo, o como consecuencia de una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no a la entidad de trabajo, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post nata y permiso o licencia de paternidad.”. (Negrillas de este Tribunal).
Del articulo anteriormente transcrito, se deduce que el descuento del beneficio del cesta ticket, no será aplicable en el supuesto donde la ausencia del funcionario sea por causas imputables a la voluntad de la entidad de trabajo (la Administración); situación que se evidencia en el caso de marras, ya que el hoy querellante dejó de percibir este beneficio social, cuando la Administración expresó su voluntad mediante el ilegal acto administrativo disciplinario de destitución, contenido en la Providencia Administrativa Nº 070-2015, de fecha 30 de noviembre de 2015, publicada en el Diario “Ciudad Caracas” en fecha 15 de febrero de 2016, por el cual se destituyó al ciudadano Freddy Enrique Jaimes Aguillon del cargo de Oficial Jefe.
Visto que el cesta ticket socialista, se erigió como una modalidad de proveer el beneficio de alimentación y para proteger la capacidad adquisitiva en materia alimentaria de los trabajadores (funcionarios), aunado al hecho que su suspensión fue imputable a la Administración y vista la declaratoria de la nulidad del acto administrativo disciplinario de destitución, contenido en la Providencia Administrativa Nº 070-2015, de fecha 30 de noviembre de 2015, publicada en el Diario “Ciudad Caracas” de fecha 15 de febrero de 2016, este Tribunal debe forzosamente ordenar el pago del bono de alimentación (cesta tickets socialista) al hoy querellante desde su ilegal destitución, esto es, desde el 15 de febrero de 2016, hasta su real y efectiva reincorporación al cargo desempeñado, el cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
De la experticia complementaria del fallo
En tal sentido se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, es decir los sueldos dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 15 de febrero de 2016, hasta su efectiva reincorporación y el pago del beneficio de alimentación de conformidad con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 15 de febrero de 2016, hasta su real y efectiva reincorporación. Así se decide.
En virtud de la motivación que antecede este Tribunal declara Parcialmente con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar por el abogado Edison Rafael Hiceles Báez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 193.352, actuando en este acto en su carácter de apoderado judicial del ciudadano FREDDY ENRIQUE JAIME AGUILLON, titular de la cédula de identidad Nº V-16.669.032, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).
1.2.- Se ANULA el Acto Administrativo contenido en Providencia Administrativa Nº 070-2015, de fecha 30 de noviembre de 2015, publicado en el Diario “Ciudad Caracas” en fecha 15 de febrero de 2016, del Consejo Disciplinario Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), Dirección de Policía del municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual resolvió la destitución del ciudadano FREDDY ENRIQUE JAIME AGUILLON del cargo de Oficial Jefe, conforme a la motiva del fallo.
1.3.- Se ORDENA la reincorporación del hoy querellante, al cargo de Oficial Jefe que ostentaba para el momento que fue ilegalmente destituido de la Administración con la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 15 de febrero de 2016, hasta su efectiva reincorporación, conforme a la motiva del fallo.
1.4.- Se NIEGA la solicitud de “(…) la Orden (sic) que se le respete su Integridad (sic) Física (sic) y Moral (sic) mientras este ocupe el Cargo (sic) (…)”, de conformidad con la motiva del fallo.
1.5.- Se ORDENA el pago del beneficio de alimentación de conformidad con lo conformidad con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 15 de febrero de 2016, hasta su efectiva reincorporación, de conformidad con la motiva que antecede.
2. Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil de conformidad con la motiva que antecede.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador, al Alcalde del municipio Bolivariano Libertador de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, así como Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las _______________________ (________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2016-________.-
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA

Exp. Nro. 2016-2493/MCH/CV/Yele