REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL 206º y 157º PARTE QUERELLANTE: ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.122.274 APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: Abogado OMER IVAN MARTINEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 175.993 PARTE QUERELLADA: CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA EXPEDIENTE N° 2809-15 -I- ANTECENTES Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 30 de noviembre de 2015, por ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Sede Distribuidora. Por distribución realizada en 1° de diciembre de 2015, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, el cual fue recibido por auto de fecha 02 de diciembre de 2015. En fecha 20 de enero de 2016, se admitió la querella funcionarial en virtud de la reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial presentado por la parte querellante en fecha 15 de diciembre de 2015, y se ordenó su trámite conforme al procedimiento especial contencioso funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Previa verificación de notificaciones y citaciones, en fecha 08 de marzo de 2016, el ente querellado consignó escrito de contestación. En fecha 06 de abril de 2016, tuvo lugar la audiencia preliminar con la presencia de las partes. Cumplido el iter procesal garantizando a las partes y el derecho a la defensa, en fecha 13 de junio de 2016, la abogada Grisel Sánchez Pérez, Jueza Suplente de este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se abocó al conocimiento de la presente causa y emitió pronunciamiento en relación a las pruebas promovidas por las partes intervinientes en la presente causa. En fecha 13 de octubre de 2016 se celebró la audiencia definitiva, con la presencia de las partes. Mediante auto de fecha 24 de octubre de 2016, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo en la presenta causa, mediante el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Siendo la oportunidad de producir el fallo escrito en los términos previstos en el artículo 108 “eiusdem”, este Tribunal observa: -II- TÉRMINOS DE LA LITIS ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE Señaló, el apoderado en juicio de la parte querellante que el ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, ingresó a prestar servicio en la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, en fecha 1° de febrero de 1990, con el cargo de Analista de personal I, que el 1° de enero de 1992, fue ascendido a Analista de Personal II y en fecha 1° de julio de 2005, fue ascendido al cargo de Analista de Personal III. Aduce que en fecha 19 de septiembre de 2005, solicitó el otorgamiento de la Jubilación, de conformidad con lo establecido en la clausula 24 de la Convención Colectiva vigente. Acotó que en fecha 29 de abril de 2010, nuevamente solicita el otorgamiento del Beneficio de la Jubilación, de conformidad con lo establecido en la clausula 24 de la Convención Colectiva vigente. Esgrimió, que en fecha 15 de junio de 2010, recibió respuesta a su comunicación de fecha 29 de abril de 2010, mediante oficio N° DC-090, suscrito por el Contralor Municipal (I) donde se le indicó la improcedencia de su solicitud en virtud de no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Alegó que en el año 2012 se llevó a cabo en la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda un Proceso de Adecuación de la Estructura Organizativa, y le fue quitado el cargo de Analista de Personal III que venía desempeñando en la Dirección de Personal durante más de 13 años y fue reubicado en el cargo de Asistente de Recursos Humanos III, con una evidente desmejora tanto en la clasificación del cargo como en la remuneración, mediante la aplicación retroactiva e ilegal de un manual descriptivo de clases de cargo, aprobado mediante Resolución N° 05-12 de fecha 29 de febrero de 2012, y posteriormente en fecha 15 de agosto de 2012, introduce Recurso de Reconsideración por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría sin haber obtenido respuesta. Arguyó que en el mes de mayo de 2015, el Director de Recursos Humanos le solicitó (al igual que a varios de sus compañeros de trabajo) que metiera la Jubilación bajo un esquema establecido por ellos, y que prácticamente obligado hizo tal solicitud en fecha 27 de mayo de 2015. Posteriormente, en fecha 31 de agosto de 2015, fue notificado formalmente que se le había concedido el beneficio de Jubilación y en fecha 11 de septiembre de ese mismo año, introduce escrito donde solicitó la revisión de su jubilación referido a las desmejoras en el cargo y en la remuneración de la que fue objeto en el año 2012 y en fecha 28 de septiembre de 2015, fue notificado por oficio CMDC/N° 0557-1609-2015, suscrito por la Contralora Municipal de fecha 16.09.2015, dando respuesta a la comunicación de fecha 11.09.2015, donde se le señala que ese ente Municipal no puede revisar lo relativo a su reubicación en el cargo de Asistente de Personal III, dado que dicho acto estaba prescrito y en cuanto a su jubilación señalaron que la misma fue otorgada legalmente. Alega que el acto recurrido adolece de los vicios de Falso Supuesto de Derecho (Utilización de instrumento legal no aplicable al caso en concreto) ya que el trámite de su jubilación y el otorgamiento de la misma debió verificarse de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva vigente, específicamente en su cláusula 24, del Falso Supuesto de Derecho (errada aplicación de norma) ya que en el supuesto negado de que sea procedente la utilización del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública, Nacional, Estadal y Municipal, específicamente en lo establecido en los artículo 8, 10 y 11 del referido instrumento legal, en su caso, su aplicación fue errada, dado que se cometieron una serie de errores en la aplicación del referido instrumento legal y Falso Supuesto de Hecho (error en el sueldo utilizado como base para la estimación del monto de la jubilación) ya que el sueldo que se utilizó como base para la determinación del monto de la pensión de Jubilación no es el correcto, ya que se debió jubilar con el sueldo del cargo de Analista de Personal III y no con el cargo de Asistente de Recursos Humanos III, el cual a su decir, fue ilegalmente asignado en el año 2012, ´producto de un proceso de adecuación de la estructura organizativa de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda. Finalmente, solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución N° CM/DC-147/2015, de fecha 21 de agosto de 2105; suscrita por la Contralora Municipal del Municipio Sucre del Distrito Capital del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 458/08/2015, del 21 de agosto de 2015; se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° CM/DC-147/2015, suscrita por la Contralora Municipal del Municipio Sucre del Distrito Capital del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 458/08/2015, del 21 de agosto de 2015; asimismo, solicitó se ordene su reincorporación, al cargo de Asistente de Personal III, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Distrito Capital del estado Bolivariano de Miranda, que se ordene el pago a su favor de todos los sueldos dejados de percibir desde el 01 de septiembre de 2015 hasta la fecha en que se cumpla su efectiva reincorporación, igualmente solicita se le otorgue el beneficio de jubilación en base a lo señalado en el artículo 20 de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones del Municipio Sucre del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria de fecha 22 de mayo de 1979 o en su defecto en base a la clausula 24 de la Convención Colectiva vigente, y se ordene una experticia complementaria del fallo y la corrección monetaria. ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA Por su parte la representación judicial del organismo querellado dio contestación a la querella en los siguientes términos: Presentó un cuadro descriptivo de ingreso y cargos desempeñados por el querellante, además de las solicitudes de su derecho a jubilación y respuestas recibidas. Arguyó en nombre de su representada que rechaza y contradice a todo evento que la política de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda sea obligar a los funcionarios o funcionarias a redactar solicitudes de jubilación bajo presión y exigencias no cónsonas a la voluntad del solicitante, ni obligar hacer asientos de alegatos impertinentes e ilegales. Aduce que en nombre de su representada, considera contraproducente que el ciudadano Orlando José Crespo Martínez, alegue “que indicarle la aprobación de la jubilación se basaría bajo un esquema establecido por ellos (contraloría) y que elaboró su solicitud obligado a indicar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal”, que se deja ver que el querellante desconocía la ley aplicable para la jubilación de los funcionarios de la Contraloría Municipal. Alegó que el querellante solicitó revisión de su jubilación en fecha 11.09.2015, por ante la Contralora Municipal y no ante la Dirección de Recursos Humanos quien es el competente directamente en todo lo concerniente a nominas, pagos, cálculos de pensiones, jubilaciones y otros. Esgrimió que en nombre de su representada ratificó que en la Resolución N° CM/DC-147/2015, de fecha 21.08.2015, en el punto quinto quedo plasmado “en caso de considerar que el presente acto lesiona sus derechos e intereses, podrá interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial ante los tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. El mencionado acto fue notificado al ciudadano querellante en fecha 31.08.2015. Adujo que de manera extemporánea el hoy querellante envió comunicación de fecha 11.09.2015 a su representada Dra. Angela Porcaro Valente, Contralora Municipal para que se realizara una revisión del acto administrativo contentivo de Jubilación Ordinaria, la cual le dio respuesta el 16.09.2015, y trajo a colación los lapsos en caso de sentirse afectado por el acto administrativo para ejercer los recursos y que el beneficio de jubilación procedió con el cálculo apegado al ordenamiento legal que rige la materia y señalando claramente la normativa aplicada, además le indica, que no procede la revisión por encontrarse prescrita. Acotó que en relación al vicio del Falso Supuesto de Derecho (utilización de instrumento legal no aplicable al caso en concreto), niega, rechaza y contradice el argumento esgrimido por su contraparte en consideración a los siguientes argumentos: 1) Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 86 consagra que el sistema de seguridad social será regulada por una ley orgánica especial y en el artículo 147 prevé que la ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y funcionarias públicos nacionales, estadales y municipales. De igual forma nuestra Carta Magna en el artículo 156 numeral 22 y 32 dispone que es competencia del Poder Publico Nacional, el Régimen y Organización del Sistema de Seguridad Social, que de tal manera el constituyente reservó al legislador nacional la materia relativa a la previsión y seguridad social, dentro de la que encuentra el derecho a la jubilación, por lo tanto no podría contemplarse en otras normas de distinto rango lo relacionado con el beneficio de jubilación. Sostuvo que en relación al vicio de Falso Supuesto de Derecho (errada aplicación de normas), a cuyo efecto aduce: error en el establecimiento del porcentaje del sueldo correspondiente a la jubilación, estima pertinente destacar que para el momento del otorgamiento del beneficio de la jubilación el ciudadano Orlando José Crespo Martinez, contaba con cincuenta y cinco (55) años de edad y tenia treinta (30) años de servicio; situación esta que encuadra dentro del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal en su artículo 8 numeral 1, Parágrafo Segundo, que el porcentaje que determinó el monto de la Pensión de Jubilación del hoy querellante esta correctamente calculado, pues es el resultado de la aplicación del Parágrafo Segundo del articulo 8 y del artículo 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, de modo que a su decir, no se configura el supuesto de derecho por error en el establecimiento del monto de la jubilación, ni menos aun una diferencia en su contra equivalente al doce coma cinco por ciento (12.5%) como pretende el ciudadano querellante. Aduce la representación de la parte querellada, que con respecto al vicio del falso supuesto de hecho (error en el sueldo utilizado como base para la estimación del monto de la jubilación), considera necesario señalar que si bien es cierto que efectivamente en el año 2012, la Contraloría Municipal debió adecuar su estructura conforme a las exigencias previstas para los órganos integrantes del Sistema Nacional de Control Fiscal, no es menos cierto, que tal procedimiento organizativo se realizó con el conocimiento de todo el personal a su servicio, en el entendido que el servidor que se considerara afectado en sus intereses legítimos tuvo el derecho a impugnar el acto que supuestamente lesionaba sus derechos, mediante la interposición de los recursos previstos en la legislación aplicable, sin embargo, el hoy querellante, no hizo uso de este derecho con lo cual acepto el resultado de la adecuación perfeccionando así el acto administrativo en cuestión. Ratificó que resulta improcedente el argumento sobre el Falso Supuesto de Hecho, conformado por el supuesto error en el sueldo utilizado como base para la estimación del monto de la pensión de jubilación, por cuanto el cargo que ostentaba al momento del otorgamiento de la jubilación era el de Asistente de Recursos Humanos III y el sueldo asignado al mismo fue el tomado como base para la estimación del monto de la pensión de jubilación, concatenado con el artículo 10 eiusdem. Finalmente solicitó se declare SIN LUGAR en todas y cada una de sus partes la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, en contra del acto administrativo de otorgamiento de Beneficio de Jubilación contenido en Resolución N° CM/DC-147/2015 de fecha 20.08.2015, publicado en gaceta Municipal N° 458/08/2015 Extraordinaria de fecha 21 de agosto de 2015. -III- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.122.274, debidamente asistido por el abogado OMER IVAN MARTINEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 175.993, en contra del acto administrativo de efectos particulares de otorgamiento del beneficio de jubilación contenido en la Resolución N° CM/DC-147/2015 de fecha 21 de agosto de 2015, suscrito por la Contralora Municipal del Municipio Sucre del Distrito Capital del Estado Bolivariano de Miranda. Delimitada la controversia, pasa este Tribunal a realizar las siguientes consideraciones: La parte actora denunció que el acto impugnado incurrió en una serie de vicios, los cuales independientemente del orden en que fueron planteados por su representación, serán analizados de la siguiente manera: i) Falso Supuesto de Derecho (utilización de instrumento legal no aplicable al caso en concreto; ii) Falso Supuesto de Derecho (errada aplicación de norma); iii) Falso Supuesto de Hecho (Error en el sueldo utilizado como base para la estimación del monto de la jubilación). 1.- Del vicio del Falso Supuesto de Derecho (utilización de instrumento legal no aplicable al caso en concreto; Expuso la representación judicial de la parte querellante, que “(…) el trámite de su jubilación y el otorgamiento de la misma debieron verificarse de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva vigente, específicamente en su clausula 24; o en su defecto por lo establecido en el artículo 20 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones y no en base a los artículos 8, 10 y 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estada y Municipal como se venía haciendo últimamente, dado que tradicionalmente era a través de la Ordenanza que se procesaban las Jubilaciones de funcionarios en el Municipio Sucre del estado Miranda y hasta el presente dicho instrumento legal no ha sido derogado y en consecuencia se halla vigente” Sobre este particular, arguyó la representación judicial del organismo querellado que el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra que el sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial y en el artículo 147 prevé que la Ley Nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y funcionarias públicos nacionales, estadales y municipales, que de igual forma nuestra carta magna en el artículo 156 numeral 22 y 32 dispone que es competencia del Poder Publico Nacional, el Régimen y Organización del Sistema de Seguridad Social, de tal manera que el constituyente reservó al legislador nacional la materia relativa a la previsión y seguridad social, dentro de la que se encuentra el derecho a la jubilación, por tanto no podría contemplarse mediante otras normas de distinto rango lo relacionado con el beneficio de jubilación, por cuanto dicho beneficio de jubilación es de reserva legal nacional, por lo que, debe ser regulada por acto sancionado por la Asamblea Nacional y en tal virtud, se dictó entro otras la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, derogada por entrar en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.156 de fecha 19/11/2014, lo que se deduce que es aplicable a los trabajadores y trabajadoras de los municipios y sus organismos descentralizados, el régimen establecido en el mencionado instrumento legal que fue el aplicado al ciudadano querellante, que era el que le correspondía por lo tanto la jubilación otorgada está legalmente fundamentada. En relación al vicio de falso supuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiteradas oportunidades que se configura de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. sentencias Nº 00610 y 00777 publicadas en fechas 15 de mayo y 9 de julio de 2008, respectivamente). En virtud de los lineamientos anteriormente expuestos, es importante puntualizar lo siguiente: Artículo 156: Es de la competencia del Poder Publico Nacional: 22.- El régimen y organización del sistema de seguridad social. 32.- La legislación en materia de derechos, ….la del trabajo, previsión y seguridad sociales;….” Asimismo, la norma contenida en el artículo 187, numeral 1, eiusdem dispone lo siguiente: Artículo 187: Corresponde a la Asamblea Nacional: 1.- Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional. Por otro lado, el artículo 147 ibidem, en su tercer aparte establece: Artículo 147: Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente: …omissis… La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias publicas nacionales, estadales y municipales.- Asimismo, respecto a la reserva legal es, criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03 de noviembre de 2009, expediente N° 09-0978, Caso: Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, acentuó que en la actual Constitución citada anteriormente y que incluso durante la vigencia de la Constitución de 1961, se consagra que es de reserva legal toda la legislación y regulación relativa al sistema de seguridad social, incluyendo allí el régimen de jubilaciones y pensiones con la importante intensión que se compartan los mismos principios y garantías constitucionales para los ciudadanos, propugnando el desarrollo de un sistema de seguridad social tendiente a proteger a todos los habitantes de la República contra infortunio del trabajo, enfermedad, invalidez, vejez, muerte, desempleo y cualesquiera otros riesgos que pudieran ser objeto de previsión social. Sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, pertenecientes a cualquiera de las ramas del Poder Público, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad genérica de legislar por disposición expresa de las normas señaladas. De allí que, con la disposición descrita, el Constituyente reafirmó su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios. Del criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional, antes referido se determina que durante la vigencia de la Constitución Nacional del año 1961, se estableció, que toda la legislación y regulación relativa al sistema de seguridad social, incluyendo allí el régimen de jubilaciones y pensiones, es materia de reserva legal, es decir, todo lo relacionado a las pensiones y jubilaciones de funcionarios públicos debía ser regulado por la Ley Nacional, en consecuencia, las distintas ramas del Poder Publico, incluyendo a los Municipios no podían emitir actos normativos que regularan materia de pensiones y jubilaciones de funcionarios públicos, pues, esto va en contra de la reserva legal establecido por la Constitución Nacional. El Derecho a la Jubilación constitucionamente se encuentra consagrado en los siguientes términos: “Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello”. Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial. Se entiende el derecho a la jubilación como una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana que constituye un beneficio y derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y de servicio prestados y que por lo tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de la Contencioso Administrativo de fecha 09 de julio de 2008, Sentencia N° 2008-1246, caso: Sonia del Carmen Ruiz de Yepez). La Jubilación es un derecho social que se adquiere una vez que se cumplan con los requisitos para su procedencia, es decir, que se reúnan los años de servicio y de edad establecidos por la Ley. Ahora bien, conforme a la norma contenida en los artículo 80 y 86 Constitucional, la seguridad social constituye una condición indispensable para el disfrute de los restantes derechos humanos interdependientes y para el cumplimiento por sus titulares de los deberes que le son conexos, ello en la medida que responde a exigencias de las personas en general, de una manera no conflictiva, no exclusiva y no excluyente, pues atiende a los valores de justicia social y solidaridad que inspiran la acción del Estado Social de Derecho (Vid. Sala Constitucional, sentencia N° 1321/2002, del 19 de junio, caso: Máximo Febres) La referida norma consagra el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, con lo cual el Estado persigue asegurar durante la vejez o incapacidad un nivel de vida acorde con la dignidad humana, garantizándole de esta forma un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia, agregando que si bien este derecho se origina con ocasión de una relación funcionarial y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, es considerado un derecho social que puede ser objeto de regulación por parte del Estado, para garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta. El sistema de seguridad social tal y como lo consagra el texto Constitucional estará regulado por una ley orgánica especial hoy Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, publicada en Gaceta Oficial N° 6.156, de fecha 19 de noviembre de 2014, y es la que se encuentra vigente en materia de jubilaciones y pensiones aplicable a los trabajadores y las trabajadoras de los órganos y entes de la Administración Pública incluidos los órganos de los municipios, los distritos metropolitanos y sus entes descentralizados. En consideración de lo antes expuesto, la Resolución N° CM/DC-147/2015, suscrita por la entonces Contralora Municipal del Municipio Sucre del Distrito Capital del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 458/08/2015, del 21 de agosto de 2015, que resolvió otorgar el beneficio de la jubilación al ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad V-5.122.274, la cual le fue notificado en fecha 31 de agosto de 2015, mediante oficio N° DRRHH/N° 312/2015, suscrito por la entonces Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, que dicha otorgamiento incurre en vicios que acarrean la Nulidad Absoluta del referido acto administrativo, que dicho tramite y el otorgamiento de la misma debieron verificarse de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva vigente específicamente en su clausula 24 o en su defecto por lo establecido en el artículo 20 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Pensiones y jubilaciones. Siendo el concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional, resulta obligatoria la aplicación de los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, determinando que, según lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mínimo urbano. En este contexto cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares. De igual manera revisado el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/DC-147/2015, de fecha 21.08.2015, dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Distrito Capital del Estado Miranda, el cual le fue notificado al querellante el 31.08.2015, del Beneficio de Jubilación la cual fue fundamentada en el artículo 8 y parágrafo Segundo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la administración Pública, Nacional, Estadal y Municipal, lo que se evidencia a todas luces que el tramite aplicado por la Administración fue el correcto, el ente querellado se ajustó a derecho, la administración no vulneró derechos constitucionales denunciados por el hoy querellante, porque si bien es cierto el querellante a su decir, cumplió con las formalidades establecidas tanto en la Convención Colectiva como en la Ordenanza sobre pensiones y Jubilaciones, no es menos cierto que en materia de seguridad social para jubilaciones y pensiones deberá ser regulada por una ley orgánica especial como rige el propio texto constitucional, por lo que esta operadora de justicia declara improcedente el vicio de falso supuesto de derecho (utilización de instrumento legal no aplicable al caso concreto) y así se establece. 2.- En relación al vicio del Falso Supuesto de Derecho (errada aplicación de normas) alegado por la representación judicial de la parte querellante la cual expuso lo siguiente: a) Error en el establecimiento del porcentaje del sueldo correspondiente a la jubilación. “si bien es cierto que la Jubilación por el artículo 8, numeral 1, ejusdem sería procedente mediante la aplicación concurrente de lo establecido en el Parágrafo Segundo de la referida Ley, no es menos cierto que lo señalado en ese parágrafo no es aplicable para determinar el porcentaje del sueldo base aplicable para el cálculo del monto de la jubilación. Lo que significa que los años de servicio, para efectos del cálculo del monto de Jubilación deben ser tomados en su totalidad, sin ningún tipo de rebaja…” De lo anterior pasa a analizar esta Juzgadora el artículo 8 numeral 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la administración Pública, Nacional, Estadal y Municipal, el cual establece lo siguiente: Artículo 8º: El derecho a la jubilación la adquiere el trabajador o trabajadora cuando hubiere cumplido los siguientes requisitos: 1°.- Cuando el trabajador o trabajadora haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicio en la Administración Pública. ….omisis… Parágrafo Segundo: Los años de servicio en la Administración Pública en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo. Este parágrafo es inaplicable para determinar el monto de la jubilación. En tal sentido se tiene, en el caso de autos, que al querellante al momento de serle otorgado el beneficio de jubilación contaba con la edad de cincuenta y cinco (55) años y treinta (30) años, siete meses y diecisiete (17) días de servicio en la Contraloría Municipal, es decir, no cumplía con el requisito en la edad cronológica para ser jubilable, ya que la norma establece como requisitos de edad cronológica sesenta (60) años para el hombre, pero si contaba con los años de servicio y un poco más, ya que la norma anterior establece un tiempo de servicio de veinticinco (25) años. Ahora bien, siendo concurrentes los sesenta (60) años de edad y veinticinco (25) de servicio para los hombres, sin embargo pese a dicha exigencia, la propia norma establece la forma como puede compensarse unos años con otros, y así llenar los requisitos de ley para ser jubilable, siendo que los años de servicio que excedan a los 25 años, serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito de años de edad cronológica, que contempla la propia norma, es decir, si la persona tiene más de 25 años de servicio pero no cumple los años de edad y resultare necesario completar los mismos para determinar el nacimiento del derecho, esos años se sustraen del computo de los años de servicio y se agregan a la edad, es el caso, que el querellante denuncia en su escrito de reforma del recurso que el ente querellado solo tomó en consideración veinticinco (25) años de servicio y no treinta (30) años que es el tiempo de servicio real, que se le jubiló con un porcentaje del sesenta y dos coma cinco por ciento (62,5%) del último sueldo base devengado y no con un porcentaje del setenta y cinco por ciento (75%) del referido sueldo que era lo correcto. En una errada interpretación de lo anterior el ente querellado es decir, la Contraloría Municipal del Municipio Sucre, indicó en su escrito de contestación que para el momento del otorgamiento del beneficio de jubilación para el querellante ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, contaba con 55 años de edad y 30 años de servicio, situación que encuadraba dentro del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, en su artículo 8, numeral 1 y Parágrafo Segundo, pero que hubo la necesidad de tomar en cuenta los cinco (5) años excedentes de servicio y sumarlos a los años de edad para que así dicho ciudadano pudiera reunir los requisitos y optar a su derecho a la jubilación, es decir, 25 años de servicio y 60 años de edad cronológica, por ser hombre y que aplicando la norma en cuestión, el cálculo usado fue de 25 años de servicio por 2.5 que es el coeficiente legal aplicable en la ley, lo que se le otorgó un porcentaje de jubilación de un 62,5% que a su decir, era lo ajustado a derecho y conforme a lo establecido en el articulo 8 numeral 1 del referido Decreto. Cabe señalar que la norma up supra citada indica en el Parágrafo Segundo establece: “Los años de servicio en la Administración Pública en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo. Este parágrafo es inaplicable para determinar el monto de la jubilación”, observando quien aquí decide que dicha norma solo indica que el excedente de veinticinco (25) años de edad serán tomados en cuenta como si fueran años de edad; pero no indica de manera taxita que en la conversión a los años de servicio que se sustraen para completar la edad cronológica, deban restarse para efectuar el cálculo del porcentaje de jubilación, es decir, se debe aplicar a los 30 años de servicio multiplicados por el factor legal 2.5, estaríamos hablando de un 75% de porcentaje de jubilación, y no como erróneamente lo calculó el ente querellado, lo que arroja como resultado que al existir error en el cálculo del porcentaje de jubilación se arrastraría un error en el monto de la jubilación, a lo cual queda evidenciado que se configura el vicio de Falso Supuesto de Derecho (errada aplicación de normas) relativo al error en el establecimiento del porcentaje del sueldo correspondiente a la jubilación.- 3.- Del vicio de Falso Supuesto de Hecho (error en el sueldo utilizado como base para la estimación del monto de la Jubilación) alegado por la parte querellante de la siguiente manera: “Sobre este punto alega el Querellante “el sueldo que se utilizó como base para la determinación del monto de la pensión de Jubilación no es el correcto” ya que en su criterio debió tomarse como base de cálculo el sueldo asignado al cargo de ANALISTA DE PERSONAL III y no como ASISTENTE DE RECURSOS HUMANOS III, que le fue asignado como consecuencia del Proceso de Estructura Organizativa de la Contraloría Municipal Sucre del Estado Bolivariano del Miranda llevado a cabo en el mes de Marzo de 2012”. En cuanto a lo anterior la representación judicial del ente querellado consideró necesario señalar que si bien es cierto que efectivamente en el año 2012, la Contraloría Municipal debió adecuar su estructura conforme a las exigencias previstas para los órganos integrantes del Sistema Nacional de Control Fiscal, no es menos cierto, que tal procedimiento organizativo se realizó con el conocimiento de todo el personal a su servicio, en el entendido que el servidor que se considerara afectado en sus intereses legítimos tuvo el derecho a impugnar el acto que supuestamente lesionaba sus derechos, mediante la interposición de los recursos previstos en la legislación aplicable, sin embargo el hoy querellante, no hizo uso de este derecho con lo cual aceptó el resultado de la adecuación perfeccionando así el acto administrativo en cuestión, que resulta improcedente el argumento sobre el Falso Supuesto de Hecho, conformado por el supuesto error en el sueldo utilizado como base para la estimación del monto de la pensión de jubilación, por cuanto el cargo que ostentaba al momento del otorgamiento de la jubilación, era del cargo Asistente de Recursos Humanos III y el sueldo asignado al mismo fue el tomado como base para la estimación del monto de la pensión de jubilación concantenado con el artículo 10 eiusdem, siendo legalmente imposible considerar el cargo de ANALISTA DE PERSONAL III, puesto que no existe en la estructura de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre, de acuerdo al Manual Descriptivo de clase de cargos publicado en la Gaceta Municipal N° 056-03/2012 Extraordinario de fecha 02 de marzo de 2012. Ahora bien, como el mismo querellante alega en su escrito de reforma que se le debió JUBILAR con el sueldo del cargo de ANALISTA DE PERSONAL III y no con el cargo de ASISTENTE DE RECURSOS HUMANOS III, el cual le fue ilegalmente asignado en el año 2012, que fue producto de un PROCESO DE ADECUACION DE LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, cargo este último que ostentaba al momento del otorgamiento de la jubilación el cual debe ser el tomado como base para la estimación del monto de la pensión de jubilación y en virtud de que para el momento del otorgamiento de la jubilación como el mismo afirmó que ese cargo fue producto de un proceso de adecuación de estructura organizativa que sufrió el ente querellado. De manera que de la revisión del expediente administrativo se observa que no reposa en el mismo el Manual Descriptivo de Clases de Cargos emitido por la Contraloría Municipal, a lo cual esta Juzgadora pasa a analizar la copia certificada de la comunicación de fecha 09 de marzo de 2012, dirigida al ciudadano ORLANDO CRESPO, titular de la cédula de identidad N° 5.122.274 emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda mediante la cual se le notifica a dicho ciudadano que pasaría a ostentar el cargo de ASISTENTE DE RECURSOS HUMANOS III, bajo los siguientes términos: …Omissis… “ (…) y a la vez notificarle que como consecuencia del proceso de adecuación de la estructura organizativa de esta Contraloria Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda aprobada mediante Resolución n° 018 de fecha 10 de febrero de 2011 y publicada en la Gaceta Municipal N° 042-02-2011 de fecha 14 de febrero de 2011, se procedió a realizar la revisión exhaustiva de los expedientes administrativos de cada uno de los funcionarios y funcionarias de este organismo contralor, a fin de verificar que cada uno llenen los requisitos mínimos tanto del Manual Descriptivo de Cargos aprobado mediante Resolución N° 05-12 de fecha 29 de febrero de 2012 y publicada en la Gaceta Municipal N° 056-03-2011 de fecha 02 de marzo de 2012, como lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en la Gaceta Oficial N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, con fundamento en el cargo que hasta este momento ostentaba denominado ANALISTA DE PERSONAL III, ha sido adecuado en la estructura definitiva de este organismo contralor y reorientadas sus funciones y perfil. En este mismos orden de ideas y a partir de esta notificación en respecto de su condición de Funcionario Público a ostentar el cargo de ASISTENTE DE RECURSOS HUMANOS III, el cual está adscrito a la DIRECCION DE RECURSOS HUMANOS…” De lo anterior se desprende que el ciudadano hoy querellante, fue debidamente notificado de dicho acto en la misma fecha se ser emitido es decir, 09 de marzo de 2012, tal y como se desprende al folio 367 cursante en autos del expediente administrativo, queda claro que era imposible suponer que el cargo de Analista de Personal III fuese considerado para los cálculos del monto de sueldo de jubilación porque de acuerdo con la referida comunicación en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos Publicado en la Gaceta Municipal N° 056-03/2011 Extraordinario de fecha 02 de marzo de 2012, no existía dicho cargo en la nueva estructura sufrida en la Contraloría, razón por la cual, el ente querellado aplicó de manera correcta la base de la estimación del monto de pensión de jubilación, razón por lo cual, se niega la reincorporación solicitada y se ordena se le otorgue al ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, hoy querellante, el Beneficio de Jubilación en base a lo preceptuado en el artículo 8 numeral 1, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal. Así se decide. Con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.122.274, debidamente asistido por el profesional del derecho OMER IVAN MARTINEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 175.993, contra el acto administrativo de efectos particulares contendido en la Resolución N° CM/DC-147/2015, de fecha 21 de agosto de 2015 dictado por la CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL DISTRITO CAPITAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.122.274, debidamente asistido por el profesional del derecho OMER IVAN MARTINEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 175.993, contra acto administrativo de efectos particulares contendido en la Resolución N° CM/DC-147/2015, de fecha 21 de agosto de 2015, a través del cual se le otorgó el Beneficio de Jubilación, dictado por la CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL DISTRITO CAPITAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. En consecuencia: PRIMERO: SE NIEGA la reincorporación, del ciudadano querellante ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.122.274, a la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, en virtud de lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO: SE ORDENA otorgar el BENEFICIO DE JUBILACION al ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.122.274, en los términos expuesto en el artículo 8 numeral 1, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, con el ajuste del porcentaje para el cálculo del monto de Jubilación al 75%. TERCERO: SE NIEGA el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde el 01 de septiembre de 2015, en virtud de la negativa de la reincorporación del mismo explanada en la parte motiva de este fallo. CUARTO: SE ORDENA la indexación solicitada a razón del 75% del ajuste de la jubilación el cual deberá ser calculada de forma retroactiva desde el momento en que fue jubilado hasta que quede el fallo definitivamente firme, ello a través de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. QUINTO: SE NIEGA el cálculo del monto de jubilación al cargo de Analista de Personal III. Se ordena notificar al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela mediante oficio acompañándole copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto Con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los quince (15) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZA SUPLENTE, EL SECRETARIO, GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ ED EDWARD COLINA SANJUAN En esta misma fecha, siendo las dos post-meridiem (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° 198-16. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado. EL SECRETARIO, ED EDWARD COLINA SANJUAN Exp.2809-15/GSP/EECS REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL 206º y 157º PARTE QUERELLANTE: ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.122.274 APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: Abogado OMER IVAN MARTINEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 175.993 PARTE QUERELLADA: CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA EXPEDIENTE N° 2809-15 -I- ANTECENTES Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 30 de noviembre de 2015, por ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Sede Distribuidora. Por distribución realizada en 1° de diciembre de 2015, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, el cual fue recibido por auto de fecha 02 de diciembre de 2015. En fecha 20 de enero de 2016, se admitió la querella funcionarial en virtud de la reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial presentado por la parte querellante en fecha 15 de diciembre de 2015, y se ordenó su trámite conforme al procedimiento especial contencioso funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Previa verificación de notificaciones y citaciones, en fecha 08 de marzo de 2016, el ente querellado consignó escrito de contestación. En fecha 06 de abril de 2016, tuvo lugar la audiencia preliminar con la presencia de las partes. Cumplido el iter procesal garantizando a las partes y el derecho a la defensa, en fecha 13 de junio de 2016, la abogada Grisel Sánchez Pérez, Jueza Suplente de este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se abocó al conocimiento de la presente causa y emitió pronunciamiento en relación a las pruebas promovidas por las partes intervinientes en la presente causa. En fecha 13 de octubre de 2016 se celebró la audiencia definitiva, con la presencia de las partes. Mediante auto de fecha 24 de octubre de 2016, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo en la presenta causa, mediante el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Siendo la oportunidad de producir el fallo escrito en los términos previstos en el artículo 108 “eiusdem”, este Tribunal observa: -II- TÉRMINOS DE LA LITIS ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE Señaló, el apoderado en juicio de la parte querellante que el ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, ingresó a prestar servicio en la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, en fecha 1° de febrero de 1990, con el cargo de Analista de personal I, que el 1° de enero de 1992, fue ascendido a Analista de Personal II y en fecha 1° de julio de 2005, fue ascendido al cargo de Analista de Personal III. Aduce que en fecha 19 de septiembre de 2005, solicitó el otorgamiento de la Jubilación, de conformidad con lo establecido en la clausula 24 de la Convención Colectiva vigente. Acotó que en fecha 29 de abril de 2010, nuevamente solicita el otorgamiento del Beneficio de la Jubilación, de conformidad con lo establecido en la clausula 24 de la Convención Colectiva vigente. Esgrimió, que en fecha 15 de junio de 2010, recibió respuesta a su comunicación de fecha 29 de abril de 2010, mediante oficio N° DC-090, suscrito por el Contralor Municipal (I) donde se le indicó la improcedencia de su solicitud en virtud de no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Alegó que en el año 2012 se llevó a cabo en la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda un Proceso de Adecuación de la Estructura Organizativa, y le fue quitado el cargo de Analista de Personal III que venía desempeñando en la Dirección de Personal durante más de 13 años y fue reubicado en el cargo de Asistente de Recursos Humanos III, con una evidente desmejora tanto en la clasificación del cargo como en la remuneración, mediante la aplicación retroactiva e ilegal de un manual descriptivo de clases de cargo, aprobado mediante Resolución N° 05-12 de fecha 29 de febrero de 2012, y posteriormente en fecha 15 de agosto de 2012, introduce Recurso de Reconsideración por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría sin haber obtenido respuesta. Arguyó que en el mes de mayo de 2015, el Director de Recursos Humanos le solicitó (al igual que a varios de sus compañeros de trabajo) que metiera la Jubilación bajo un esquema establecido por ellos, y que prácticamente obligado hizo tal solicitud en fecha 27 de mayo de 2015. Posteriormente, en fecha 31 de agosto de 2015, fue notificado formalmente que se le había concedido el beneficio de Jubilación y en fecha 11 de septiembre de ese mismo año, introduce escrito donde solicitó la revisión de su jubilación referido a las desmejoras en el cargo y en la remuneración de la que fue objeto en el año 2012 y en fecha 28 de septiembre de 2015, fue notificado por oficio CMDC/N° 0557-1609-2015, suscrito por la Contralora Municipal de fecha 16.09.2015, dando respuesta a la comunicación de fecha 11.09.2015, donde se le señala que ese ente Municipal no puede revisar lo relativo a su reubicación en el cargo de Asistente de Personal III, dado que dicho acto estaba prescrito y en cuanto a su jubilación señalaron que la misma fue otorgada legalmente. Alega que el acto recurrido adolece de los vicios de Falso Supuesto de Derecho (Utilización de instrumento legal no aplicable al caso en concreto) ya que el trámite de su jubilación y el otorgamiento de la misma debió verificarse de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva vigente, específicamente en su cláusula 24, del Falso Supuesto de Derecho (errada aplicación de norma) ya que en el supuesto negado de que sea procedente la utilización del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública, Nacional, Estadal y Municipal, específicamente en lo establecido en los artículo 8, 10 y 11 del referido instrumento legal, en su caso, su aplicación fue errada, dado que se cometieron una serie de errores en la aplicación del referido instrumento legal y Falso Supuesto de Hecho (error en el sueldo utilizado como base para la estimación del monto de la jubilación) ya que el sueldo que se utilizó como base para la determinación del monto de la pensión de Jubilación no es el correcto, ya que se debió jubilar con el sueldo del cargo de Analista de Personal III y no con el cargo de Asistente de Recursos Humanos III, el cual a su decir, fue ilegalmente asignado en el año 2012, ´producto de un proceso de adecuación de la estructura organizativa de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda. Finalmente, solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución N° CM/DC-147/2015, de fecha 21 de agosto de 2105; suscrita por la Contralora Municipal del Municipio Sucre del Distrito Capital del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 458/08/2015, del 21 de agosto de 2015; se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° CM/DC-147/2015, suscrita por la Contralora Municipal del Municipio Sucre del Distrito Capital del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 458/08/2015, del 21 de agosto de 2015; asimismo, solicitó se ordene su reincorporación, al cargo de Asistente de Personal III, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Distrito Capital del estado Bolivariano de Miranda, que se ordene el pago a su favor de todos los sueldos dejados de percibir desde el 01 de septiembre de 2015 hasta la fecha en que se cumpla su efectiva reincorporación, igualmente solicita se le otorgue el beneficio de jubilación en base a lo señalado en el artículo 20 de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones del Municipio Sucre del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria de fecha 22 de mayo de 1979 o en su defecto en base a la clausula 24 de la Convención Colectiva vigente, y se ordene una experticia complementaria del fallo y la corrección monetaria. ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA Por su parte la representación judicial del organismo querellado dio contestación a la querella en los siguientes términos: Presentó un cuadro descriptivo de ingreso y cargos desempeñados por el querellante, además de las solicitudes de su derecho a jubilación y respuestas recibidas. Arguyó en nombre de su representada que rechaza y contradice a todo evento que la política de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda sea obligar a los funcionarios o funcionarias a redactar solicitudes de jubilación bajo presión y exigencias no cónsonas a la voluntad del solicitante, ni obligar hacer asientos de alegatos impertinentes e ilegales. Aduce que en nombre de su representada, considera contraproducente que el ciudadano Orlando José Crespo Martínez, alegue “que indicarle la aprobación de la jubilación se basaría bajo un esquema establecido por ellos (contraloría) y que elaboró su solicitud obligado a indicar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal”, que se deja ver que el querellante desconocía la ley aplicable para la jubilación de los funcionarios de la Contraloría Municipal. Alegó que el querellante solicitó revisión de su jubilación en fecha 11.09.2015, por ante la Contralora Municipal y no ante la Dirección de Recursos Humanos quien es el competente directamente en todo lo concerniente a nominas, pagos, cálculos de pensiones, jubilaciones y otros. Esgrimió que en nombre de su representada ratificó que en la Resolución N° CM/DC-147/2015, de fecha 21.08.2015, en el punto quinto quedo plasmado “en caso de considerar que el presente acto lesiona sus derechos e intereses, podrá interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial ante los tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. El mencionado acto fue notificado al ciudadano querellante en fecha 31.08.2015. Adujo que de manera extemporánea el hoy querellante envió comunicación de fecha 11.09.2015 a su representada Dra. Angela Porcaro Valente, Contralora Municipal para que se realizara una revisión del acto administrativo contentivo de Jubilación Ordinaria, la cual le dio respuesta el 16.09.2015, y trajo a colación los lapsos en caso de sentirse afectado por el acto administrativo para ejercer los recursos y que el beneficio de jubilación procedió con el cálculo apegado al ordenamiento legal que rige la materia y señalando claramente la normativa aplicada, además le indica, que no procede la revisión por encontrarse prescrita. Acotó que en relación al vicio del Falso Supuesto de Derecho (utilización de instrumento legal no aplicable al caso en concreto), niega, rechaza y contradice el argumento esgrimido por su contraparte en consideración a los siguientes argumentos: 1) Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 86 consagra que el sistema de seguridad social será regulada por una ley orgánica especial y en el artículo 147 prevé que la ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y funcionarias públicos nacionales, estadales y municipales. De igual forma nuestra Carta Magna en el artículo 156 numeral 22 y 32 dispone que es competencia del Poder Publico Nacional, el Régimen y Organización del Sistema de Seguridad Social, que de tal manera el constituyente reservó al legislador nacional la materia relativa a la previsión y seguridad social, dentro de la que encuentra el derecho a la jubilación, por lo tanto no podría contemplarse en otras normas de distinto rango lo relacionado con el beneficio de jubilación. Sostuvo que en relación al vicio de Falso Supuesto de Derecho (errada aplicación de normas), a cuyo efecto aduce: error en el establecimiento del porcentaje del sueldo correspondiente a la jubilación, estima pertinente destacar que para el momento del otorgamiento del beneficio de la jubilación el ciudadano Orlando José Crespo Martinez, contaba con cincuenta y cinco (55) años de edad y tenia treinta (30) años de servicio; situación esta que encuadra dentro del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal en su artículo 8 numeral 1, Parágrafo Segundo, que el porcentaje que determinó el monto de la Pensión de Jubilación del hoy querellante esta correctamente calculado, pues es el resultado de la aplicación del Parágrafo Segundo del articulo 8 y del artículo 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, de modo que a su decir, no se configura el supuesto de derecho por error en el establecimiento del monto de la jubilación, ni menos aun una diferencia en su contra equivalente al doce coma cinco por ciento (12.5%) como pretende el ciudadano querellante. Aduce la representación de la parte querellada, que con respecto al vicio del falso supuesto de hecho (error en el sueldo utilizado como base para la estimación del monto de la jubilación), considera necesario señalar que si bien es cierto que efectivamente en el año 2012, la Contraloría Municipal debió adecuar su estructura conforme a las exigencias previstas para los órganos integrantes del Sistema Nacional de Control Fiscal, no es menos cierto, que tal procedimiento organizativo se realizó con el conocimiento de todo el personal a su servicio, en el entendido que el servidor que se considerara afectado en sus intereses legítimos tuvo el derecho a impugnar el acto que supuestamente lesionaba sus derechos, mediante la interposición de los recursos previstos en la legislación aplicable, sin embargo, el hoy querellante, no hizo uso de este derecho con lo cual acepto el resultado de la adecuación perfeccionando así el acto administrativo en cuestión. Ratificó que resulta improcedente el argumento sobre el Falso Supuesto de Hecho, conformado por el supuesto error en el sueldo utilizado como base para la estimación del monto de la pensión de jubilación, por cuanto el cargo que ostentaba al momento del otorgamiento de la jubilación era el de Asistente de Recursos Humanos III y el sueldo asignado al mismo fue el tomado como base para la estimación del monto de la pensión de jubilación, concatenado con el artículo 10 eiusdem. Finalmente solicitó se declare SIN LUGAR en todas y cada una de sus partes la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, en contra del acto administrativo de otorgamiento de Beneficio de Jubilación contenido en Resolución N° CM/DC-147/2015 de fecha 20.08.2015, publicado en gaceta Municipal N° 458/08/2015 Extraordinaria de fecha 21 de agosto de 2015. -III- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.122.274, debidamente asistido por el abogado OMER IVAN MARTINEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 175.993, en contra del acto administrativo de efectos particulares de otorgamiento del beneficio de jubilación contenido en la Resolución N° CM/DC-147/2015 de fecha 21 de agosto de 2015, suscrito por la Contralora Municipal del Municipio Sucre del Distrito Capital del Estado Bolivariano de Miranda. Delimitada la controversia, pasa este Tribunal a realizar las siguientes consideraciones: La parte actora denunció que el acto impugnado incurrió en una serie de vicios, los cuales independientemente del orden en que fueron planteados por su representación, serán analizados de la siguiente manera: i) Falso Supuesto de Derecho (utilización de instrumento legal no aplicable al caso en concreto; ii) Falso Supuesto de Derecho (errada aplicación de norma); iii) Falso Supuesto de Hecho (Error en el sueldo utilizado como base para la estimación del monto de la jubilación). 1.- Del vicio del Falso Supuesto de Derecho (utilización de instrumento legal no aplicable al caso en concreto; Expuso la representación judicial de la parte querellante, que “(…) el trámite de su jubilación y el otorgamiento de la misma debieron verificarse de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva vigente, específicamente en su clausula 24; o en su defecto por lo establecido en el artículo 20 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones y no en base a los artículos 8, 10 y 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estada y Municipal como se venía haciendo últimamente, dado que tradicionalmente era a través de la Ordenanza que se procesaban las Jubilaciones de funcionarios en el Municipio Sucre del estado Miranda y hasta el presente dicho instrumento legal no ha sido derogado y en consecuencia se halla vigente” Sobre este particular, arguyó la representación judicial del organismo querellado que el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra que el sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial y en el artículo 147 prevé que la Ley Nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y funcionarias públicos nacionales, estadales y municipales, que de igual forma nuestra carta magna en el artículo 156 numeral 22 y 32 dispone que es competencia del Poder Publico Nacional, el Régimen y Organización del Sistema de Seguridad Social, de tal manera que el constituyente reservó al legislador nacional la materia relativa a la previsión y seguridad social, dentro de la que se encuentra el derecho a la jubilación, por tanto no podría contemplarse mediante otras normas de distinto rango lo relacionado con el beneficio de jubilación, por cuanto dicho beneficio de jubilación es de reserva legal nacional, por lo que, debe ser regulada por acto sancionado por la Asamblea Nacional y en tal virtud, se dictó entro otras la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, derogada por entrar en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.156 de fecha 19/11/2014, lo que se deduce que es aplicable a los trabajadores y trabajadoras de los municipios y sus organismos descentralizados, el régimen establecido en el mencionado instrumento legal que fue el aplicado al ciudadano querellante, que era el que le correspondía por lo tanto la jubilación otorgada está legalmente fundamentada. En relación al vicio de falso supuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiteradas oportunidades que se configura de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. sentencias Nº 00610 y 00777 publicadas en fechas 15 de mayo y 9 de julio de 2008, respectivamente). En virtud de los lineamientos anteriormente expuestos, es importante puntualizar lo siguiente: Artículo 156: Es de la competencia del Poder Publico Nacional: 22.- El régimen y organización del sistema de seguridad social. 32.- La legislación en materia de derechos, ….la del trabajo, previsión y seguridad sociales;….” Asimismo, la norma contenida en el artículo 187, numeral 1, eiusdem dispone lo siguiente: Artículo 187: Corresponde a la Asamblea Nacional: 1.- Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional. Por otro lado, el artículo 147 ibidem, en su tercer aparte establece: Artículo 147: Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente: …omissis… La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias publicas nacionales, estadales y municipales.- Asimismo, respecto a la reserva legal es, criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03 de noviembre de 2009, expediente N° 09-0978, Caso: Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, acentuó que en la actual Constitución citada anteriormente y que incluso durante la vigencia de la Constitución de 1961, se consagra que es de reserva legal toda la legislación y regulación relativa al sistema de seguridad social, incluyendo allí el régimen de jubilaciones y pensiones con la importante intensión que se compartan los mismos principios y garantías constitucionales para los ciudadanos, propugnando el desarrollo de un sistema de seguridad social tendiente a proteger a todos los habitantes de la República contra infortunio del trabajo, enfermedad, invalidez, vejez, muerte, desempleo y cualesquiera otros riesgos que pudieran ser objeto de previsión social. Sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, pertenecientes a cualquiera de las ramas del Poder Público, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad genérica de legislar por disposición expresa de las normas señaladas. De allí que, con la disposición descrita, el Constituyente reafirmó su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios. Del criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional, antes referido se determina que durante la vigencia de la Constitución Nacional del año 1961, se estableció, que toda la legislación y regulación relativa al sistema de seguridad social, incluyendo allí el régimen de jubilaciones y pensiones, es materia de reserva legal, es decir, todo lo relacionado a las pensiones y jubilaciones de funcionarios públicos debía ser regulado por la Ley Nacional, en consecuencia, las distintas ramas del Poder Publico, incluyendo a los Municipios no podían emitir actos normativos que regularan materia de pensiones y jubilaciones de funcionarios públicos, pues, esto va en contra de la reserva legal establecido por la Constitución Nacional. El Derecho a la Jubilación constitucionamente se encuentra consagrado en los siguientes términos: “Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello”. Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial. Se entiende el derecho a la jubilación como una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana que constituye un beneficio y derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y de servicio prestados y que por lo tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de la Contencioso Administrativo de fecha 09 de julio de 2008, Sentencia N° 2008-1246, caso: Sonia del Carmen Ruiz de Yepez). La Jubilación es un derecho social que se adquiere una vez que se cumplan con los requisitos para su procedencia, es decir, que se reúnan los años de servicio y de edad establecidos por la Ley. Ahora bien, conforme a la norma contenida en los artículo 80 y 86 Constitucional, la seguridad social constituye una condición indispensable para el disfrute de los restantes derechos humanos interdependientes y para el cumplimiento por sus titulares de los deberes que le son conexos, ello en la medida que responde a exigencias de las personas en general, de una manera no conflictiva, no exclusiva y no excluyente, pues atiende a los valores de justicia social y solidaridad que inspiran la acción del Estado Social de Derecho (Vid. Sala Constitucional, sentencia N° 1321/2002, del 19 de junio, caso: Máximo Febres) La referida norma consagra el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, con lo cual el Estado persigue asegurar durante la vejez o incapacidad un nivel de vida acorde con la dignidad humana, garantizándole de esta forma un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia, agregando que si bien este derecho se origina con ocasión de una relación funcionarial y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, es considerado un derecho social que puede ser objeto de regulación por parte del Estado, para garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta. El sistema de seguridad social tal y como lo consagra el texto Constitucional estará regulado por una ley orgánica especial hoy Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, publicada en Gaceta Oficial N° 6.156, de fecha 19 de noviembre de 2014, y es la que se encuentra vigente en materia de jubilaciones y pensiones aplicable a los trabajadores y las trabajadoras de los órganos y entes de la Administración Pública incluidos los órganos de los municipios, los distritos metropolitanos y sus entes descentralizados. En consideración de lo antes expuesto, la Resolución N° CM/DC-147/2015, suscrita por la entonces Contralora Municipal del Municipio Sucre del Distrito Capital del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 458/08/2015, del 21 de agosto de 2015, que resolvió otorgar el beneficio de la jubilación al ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad V-5.122.274, la cual le fue notificado en fecha 31 de agosto de 2015, mediante oficio N° DRRHH/N° 312/2015, suscrito por la entonces Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, que dicha otorgamiento incurre en vicios que acarrean la Nulidad Absoluta del referido acto administrativo, que dicho tramite y el otorgamiento de la misma debieron verificarse de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva vigente específicamente en su clausula 24 o en su defecto por lo establecido en el artículo 20 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Pensiones y jubilaciones. Siendo el concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional, resulta obligatoria la aplicación de los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, determinando que, según lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mínimo urbano. En este contexto cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares. De igual manera revisado el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/DC-147/2015, de fecha 21.08.2015, dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Distrito Capital del Estado Miranda, el cual le fue notificado al querellante el 31.08.2015, del Beneficio de Jubilación la cual fue fundamentada en el artículo 8 y parágrafo Segundo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la administración Pública, Nacional, Estadal y Municipal, lo que se evidencia a todas luces que el tramite aplicado por la Administración fue el correcto, el ente querellado se ajustó a derecho, la administración no vulneró derechos constitucionales denunciados por el hoy querellante, porque si bien es cierto el querellante a su decir, cumplió con las formalidades establecidas tanto en la Convención Colectiva como en la Ordenanza sobre pensiones y Jubilaciones, no es menos cierto que en materia de seguridad social para jubilaciones y pensiones deberá ser regulada por una ley orgánica especial como rige el propio texto constitucional, por lo que esta operadora de justicia declara improcedente el vicio de falso supuesto de derecho (utilización de instrumento legal no aplicable al caso concreto) y así se establece. 2.- En relación al vicio del Falso Supuesto de Derecho (errada aplicación de normas) alegado por la representación judicial de la parte querellante la cual expuso lo siguiente: a) Error en el establecimiento del porcentaje del sueldo correspondiente a la jubilación. “si bien es cierto que la Jubilación por el artículo 8, numeral 1, ejusdem sería procedente mediante la aplicación concurrente de lo establecido en el Parágrafo Segundo de la referida Ley, no es menos cierto que lo señalado en ese parágrafo no es aplicable para determinar el porcentaje del sueldo base aplicable para el cálculo del monto de la jubilación. Lo que significa que los años de servicio, para efectos del cálculo del monto de Jubilación deben ser tomados en su totalidad, sin ningún tipo de rebaja…” De lo anterior pasa a analizar esta Juzgadora el artículo 8 numeral 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la administración Pública, Nacional, Estadal y Municipal, el cual establece lo siguiente: Artículo 8º: El derecho a la jubilación la adquiere el trabajador o trabajadora cuando hubiere cumplido los siguientes requisitos: 1°.- Cuando el trabajador o trabajadora haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicio en la Administración Pública. ….omisis… Parágrafo Segundo: Los años de servicio en la Administración Pública en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo. Este parágrafo es inaplicable para determinar el monto de la jubilación. En tal sentido se tiene, en el caso de autos, que al querellante al momento de serle otorgado el beneficio de jubilación contaba con la edad de cincuenta y cinco (55) años y treinta (30) años, siete meses y diecisiete (17) días de servicio en la Contraloría Municipal, es decir, no cumplía con el requisito en la edad cronológica para ser jubilable, ya que la norma establece como requisitos de edad cronológica sesenta (60) años para el hombre, pero si contaba con los años de servicio y un poco más, ya que la norma anterior establece un tiempo de servicio de veinticinco (25) años. Ahora bien, siendo concurrentes los sesenta (60) años de edad y veinticinco (25) de servicio para los hombres, sin embargo pese a dicha exigencia, la propia norma establece la forma como puede compensarse unos años con otros, y así llenar los requisitos de ley para ser jubilable, siendo que los años de servicio que excedan a los 25 años, serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito de años de edad cronológica, que contempla la propia norma, es decir, si la persona tiene más de 25 años de servicio pero no cumple los años de edad y resultare necesario completar los mismos para determinar el nacimiento del derecho, esos años se sustraen del computo de los años de servicio y se agregan a la edad, es el caso, que el querellante denuncia en su escrito de reforma del recurso que el ente querellado solo tomó en consideración veinticinco (25) años de servicio y no treinta (30) años que es el tiempo de servicio real, que se le jubiló con un porcentaje del sesenta y dos coma cinco por ciento (62,5%) del último sueldo base devengado y no con un porcentaje del setenta y cinco por ciento (75%) del referido sueldo que era lo correcto. En una errada interpretación de lo anterior el ente querellado es decir, la Contraloría Municipal del Municipio Sucre, indicó en su escrito de contestación que para el momento del otorgamiento del beneficio de jubilación para el querellante ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, contaba con 55 años de edad y 30 años de servicio, situación que encuadraba dentro del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, en su artículo 8, numeral 1 y Parágrafo Segundo, pero que hubo la necesidad de tomar en cuenta los cinco (5) años excedentes de servicio y sumarlos a los años de edad para que así dicho ciudadano pudiera reunir los requisitos y optar a su derecho a la jubilación, es decir, 25 años de servicio y 60 años de edad cronológica, por ser hombre y que aplicando la norma en cuestión, el cálculo usado fue de 25 años de servicio por 2.5 que es el coeficiente legal aplicable en la ley, lo que se le otorgó un porcentaje de jubilación de un 62,5% que a su decir, era lo ajustado a derecho y conforme a lo establecido en el articulo 8 numeral 1 del referido Decreto. Cabe señalar que la norma up supra citada indica en el Parágrafo Segundo establece: “Los años de servicio en la Administración Pública en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo. Este parágrafo es inaplicable para determinar el monto de la jubilación”, observando quien aquí decide que dicha norma solo indica que el excedente de veinticinco (25) años de edad serán tomados en cuenta como si fueran años de edad; pero no indica de manera taxita que en la conversión a los años de servicio que se sustraen para completar la edad cronológica, deban restarse para efectuar el cálculo del porcentaje de jubilación, es decir, se debe aplicar a los 30 años de servicio multiplicados por el factor legal 2.5, estaríamos hablando de un 75% de porcentaje de jubilación, y no como erróneamente lo calculó el ente querellado, lo que arroja como resultado que al existir error en el cálculo del porcentaje de jubilación se arrastraría un error en el monto de la jubilación, a lo cual queda evidenciado que se configura el vicio de Falso Supuesto de Derecho (errada aplicación de normas) relativo al error en el establecimiento del porcentaje del sueldo correspondiente a la jubilación.- 3.- Del vicio de Falso Supuesto de Hecho (error en el sueldo utilizado como base para la estimación del monto de la Jubilación) alegado por la parte querellante de la siguiente manera: “Sobre este punto alega el Querellante “el sueldo que se utilizó como base para la determinación del monto de la pensión de Jubilación no es el correcto” ya que en su criterio debió tomarse como base de cálculo el sueldo asignado al cargo de ANALISTA DE PERSONAL III y no como ASISTENTE DE RECURSOS HUMANOS III, que le fue asignado como consecuencia del Proceso de Estructura Organizativa de la Contraloría Municipal Sucre del Estado Bolivariano del Miranda llevado a cabo en el mes de Marzo de 2012”. En cuanto a lo anterior la representación judicial del ente querellado consideró necesario señalar que si bien es cierto que efectivamente en el año 2012, la Contraloría Municipal debió adecuar su estructura conforme a las exigencias previstas para los órganos integrantes del Sistema Nacional de Control Fiscal, no es menos cierto, que tal procedimiento organizativo se realizó con el conocimiento de todo el personal a su servicio, en el entendido que el servidor que se considerara afectado en sus intereses legítimos tuvo el derecho a impugnar el acto que supuestamente lesionaba sus derechos, mediante la interposición de los recursos previstos en la legislación aplicable, sin embargo el hoy querellante, no hizo uso de este derecho con lo cual aceptó el resultado de la adecuación perfeccionando así el acto administrativo en cuestión, que resulta improcedente el argumento sobre el Falso Supuesto de Hecho, conformado por el supuesto error en el sueldo utilizado como base para la estimación del monto de la pensión de jubilación, por cuanto el cargo que ostentaba al momento del otorgamiento de la jubilación, era del cargo Asistente de Recursos Humanos III y el sueldo asignado al mismo fue el tomado como base para la estimación del monto de la pensión de jubilación concantenado con el artículo 10 eiusdem, siendo legalmente imposible considerar el cargo de ANALISTA DE PERSONAL III, puesto que no existe en la estructura de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre, de acuerdo al Manual Descriptivo de clase de cargos publicado en la Gaceta Municipal N° 056-03/2012 Extraordinario de fecha 02 de marzo de 2012. Ahora bien, como el mismo querellante alega en su escrito de reforma que se le debió JUBILAR con el sueldo del cargo de ANALISTA DE PERSONAL III y no con el cargo de ASISTENTE DE RECURSOS HUMANOS III, el cual le fue ilegalmente asignado en el año 2012, que fue producto de un PROCESO DE ADECUACION DE LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, cargo este último que ostentaba al momento del otorgamiento de la jubilación el cual debe ser el tomado como base para la estimación del monto de la pensión de jubilación y en virtud de que para el momento del otorgamiento de la jubilación como el mismo afirmó que ese cargo fue producto de un proceso de adecuación de estructura organizativa que sufrió el ente querellado. De manera que de la revisión del expediente administrativo se observa que no reposa en el mismo el Manual Descriptivo de Clases de Cargos emitido por la Contraloría Municipal, a lo cual esta Juzgadora pasa a analizar la copia certificada de la comunicación de fecha 09 de marzo de 2012, dirigida al ciudadano ORLANDO CRESPO, titular de la cédula de identidad N° 5.122.274 emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda mediante la cual se le notifica a dicho ciudadano que pasaría a ostentar el cargo de ASISTENTE DE RECURSOS HUMANOS III, bajo los siguientes términos: …Omissis… “ (…) y a la vez notificarle que como consecuencia del proceso de adecuación de la estructura organizativa de esta Contraloria Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda aprobada mediante Resolución n° 018 de fecha 10 de febrero de 2011 y publicada en la Gaceta Municipal N° 042-02-2011 de fecha 14 de febrero de 2011, se procedió a realizar la revisión exhaustiva de los expedientes administrativos de cada uno de los funcionarios y funcionarias de este organismo contralor, a fin de verificar que cada uno llenen los requisitos mínimos tanto del Manual Descriptivo de Cargos aprobado mediante Resolución N° 05-12 de fecha 29 de febrero de 2012 y publicada en la Gaceta Municipal N° 056-03-2011 de fecha 02 de marzo de 2012, como lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en la Gaceta Oficial N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, con fundamento en el cargo que hasta este momento ostentaba denominado ANALISTA DE PERSONAL III, ha sido adecuado en la estructura definitiva de este organismo contralor y reorientadas sus funciones y perfil. En este mismos orden de ideas y a partir de esta notificación en respecto de su condición de Funcionario Público a ostentar el cargo de ASISTENTE DE RECURSOS HUMANOS III, el cual está adscrito a la DIRECCION DE RECURSOS HUMANOS…” De lo anterior se desprende que el ciudadano hoy querellante, fue debidamente notificado de dicho acto en la misma fecha se ser emitido es decir, 09 de marzo de 2012, tal y como se desprende al folio 367 cursante en autos del expediente administrativo, queda claro que era imposible suponer que el cargo de Analista de Personal III fuese considerado para los cálculos del monto de sueldo de jubilación porque de acuerdo con la referida comunicación en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos Publicado en la Gaceta Municipal N° 056-03/2011 Extraordinario de fecha 02 de marzo de 2012, no existía dicho cargo en la nueva estructura sufrida en la Contraloría, razón por la cual, el ente querellado aplicó de manera correcta la base de la estimación del monto de pensión de jubilación, razón por lo cual, se niega la reincorporación solicitada y se ordena se le otorgue al ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, hoy querellante, el Beneficio de Jubilación en base a lo preceptuado en el artículo 8 numeral 1, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal. Así se decide. Con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.122.274, debidamente asistido por el profesional del derecho OMER IVAN MARTINEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 175.993, contra el acto administrativo de efectos particulares contendido en la Resolución N° CM/DC-147/2015, de fecha 21 de agosto de 2015 dictado por la CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL DISTRITO CAPITAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.122.274, debidamente asistido por el profesional del derecho OMER IVAN MARTINEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 175.993, contra acto administrativo de efectos particulares contendido en la Resolución N° CM/DC-147/2015, de fecha 21 de agosto de 2015, a través del cual se le otorgó el Beneficio de Jubilación, dictado por la CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL DISTRITO CAPITAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. En consecuencia: PRIMERO: SE NIEGA la reincorporación, del ciudadano querellante ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.122.274, a la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, en virtud de lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO: SE ORDENA otorgar el BENEFICIO DE JUBILACION al ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.122.274, en los términos expuesto en el artículo 8 numeral 1, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, con el ajuste del porcentaje para el cálculo del monto de Jubilación al 75%. TERCERO: SE NIEGA el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde el 01 de septiembre de 2015, en virtud de la negativa de la reincorporación del mismo explanada en la parte motiva de este fallo. CUARTO: SE ORDENA la indexación solicitada a razón del 75% del ajuste de la jubilación el cual deberá ser calculada de forma retroactiva desde el momento en que fue jubilado hasta que quede el fallo definitivamente firme, ello a través de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. QUINTO: SE NIEGA el cálculo del monto de jubilación al cargo de Analista de Personal III. Se ordena notificar al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela mediante oficio acompañándole copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto Con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los quince (15) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZA SUPLENTE, EL SECRETARIO, GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ ED EDWARD COLINA SANJUAN En esta misma fecha, siendo las dos post-meridiem (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° 198-16. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado. EL SECRETARIO, ED EDWARD COLINA SANJUAN Exp.2809-15/GSP/EECS REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL 206º y 157º PARTE QUERELLANTE: ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.122.274 APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: Abogado OMER IVAN MARTINEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 175.993 PARTE QUERELLADA: CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA EXPEDIENTE N° 2809-15 -I- ANTECENTES Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 30 de noviembre de 2015, por ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Sede Distribuidora. Por distribución realizada en 1° de diciembre de 2015, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, el cual fue recibido por auto de fecha 02 de diciembre de 2015. En fecha 20 de enero de 2016, se admitió la querella funcionarial en virtud de la reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial presentado por la parte querellante en fecha 15 de diciembre de 2015, y se ordenó su trámite conforme al procedimiento especial contencioso funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Previa verificación de notificaciones y citaciones, en fecha 08 de marzo de 2016, el ente querellado consignó escrito de contestación. En fecha 06 de abril de 2016, tuvo lugar la audiencia preliminar con la presencia de las partes. Cumplido el iter procesal garantizando a las partes y el derecho a la defensa, en fecha 13 de junio de 2016, la abogada Grisel Sánchez Pérez, Jueza Suplente de este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se abocó al conocimiento de la presente causa y emitió pronunciamiento en relación a las pruebas promovidas por las partes intervinientes en la presente causa. En fecha 13 de octubre de 2016 se celebró la audiencia definitiva, con la presencia de las partes. Mediante auto de fecha 24 de octubre de 2016, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo en la presenta causa, mediante el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Siendo la oportunidad de producir el fallo escrito en los términos previstos en el artículo 108 “eiusdem”, este Tribunal observa: -II- TÉRMINOS DE LA LITIS ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE Señaló, el apoderado en juicio de la parte querellante que el ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, ingresó a prestar servicio en la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, en fecha 1° de febrero de 1990, con el cargo de Analista de personal I, que el 1° de enero de 1992, fue ascendido a Analista de Personal II y en fecha 1° de julio de 2005, fue ascendido al cargo de Analista de Personal III. Aduce que en fecha 19 de septiembre de 2005, solicitó el otorgamiento de la Jubilación, de conformidad con lo establecido en la clausula 24 de la Convención Colectiva vigente. Acotó que en fecha 29 de abril de 2010, nuevamente solicita el otorgamiento del Beneficio de la Jubilación, de conformidad con lo establecido en la clausula 24 de la Convención Colectiva vigente. Esgrimió, que en fecha 15 de junio de 2010, recibió respuesta a su comunicación de fecha 29 de abril de 2010, mediante oficio N° DC-090, suscrito por el Contralor Municipal (I) donde se le indicó la improcedencia de su solicitud en virtud de no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Alegó que en el año 2012 se llevó a cabo en la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda un Proceso de Adecuación de la Estructura Organizativa, y le fue quitado el cargo de Analista de Personal III que venía desempeñando en la Dirección de Personal durante más de 13 años y fue reubicado en el cargo de Asistente de Recursos Humanos III, con una evidente desmejora tanto en la clasificación del cargo como en la remuneración, mediante la aplicación retroactiva e ilegal de un manual descriptivo de clases de cargo, aprobado mediante Resolución N° 05-12 de fecha 29 de febrero de 2012, y posteriormente en fecha 15 de agosto de 2012, introduce Recurso de Reconsideración por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría sin haber obtenido respuesta. Arguyó que en el mes de mayo de 2015, el Director de Recursos Humanos le solicitó (al igual que a varios de sus compañeros de trabajo) que metiera la Jubilación bajo un esquema establecido por ellos, y que prácticamente obligado hizo tal solicitud en fecha 27 de mayo de 2015. Posteriormente, en fecha 31 de agosto de 2015, fue notificado formalmente que se le había concedido el beneficio de Jubilación y en fecha 11 de septiembre de ese mismo año, introduce escrito donde solicitó la revisión de su jubilación referido a las desmejoras en el cargo y en la remuneración de la que fue objeto en el año 2012 y en fecha 28 de septiembre de 2015, fue notificado por oficio CMDC/N° 0557-1609-2015, suscrito por la Contralora Municipal de fecha 16.09.2015, dando respuesta a la comunicación de fecha 11.09.2015, donde se le señala que ese ente Municipal no puede revisar lo relativo a su reubicación en el cargo de Asistente de Personal III, dado que dicho acto estaba prescrito y en cuanto a su jubilación señalaron que la misma fue otorgada legalmente. Alega que el acto recurrido adolece de los vicios de Falso Supuesto de Derecho (Utilización de instrumento legal no aplicable al caso en concreto) ya que el trámite de su jubilación y el otorgamiento de la misma debió verificarse de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva vigente, específicamente en su cláusula 24, del Falso Supuesto de Derecho (errada aplicación de norma) ya que en el supuesto negado de que sea procedente la utilización del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública, Nacional, Estadal y Municipal, específicamente en lo establecido en los artículo 8, 10 y 11 del referido instrumento legal, en su caso, su aplicación fue errada, dado que se cometieron una serie de errores en la aplicación del referido instrumento legal y Falso Supuesto de Hecho (error en el sueldo utilizado como base para la estimación del monto de la jubilación) ya que el sueldo que se utilizó como base para la determinación del monto de la pensión de Jubilación no es el correcto, ya que se debió jubilar con el sueldo del cargo de Analista de Personal III y no con el cargo de Asistente de Recursos Humanos III, el cual a su decir, fue ilegalmente asignado en el año 2012, ´producto de un proceso de adecuación de la estructura organizativa de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda. Finalmente, solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución N° CM/DC-147/2015, de fecha 21 de agosto de 2105; suscrita por la Contralora Municipal del Municipio Sucre del Distrito Capital del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 458/08/2015, del 21 de agosto de 2015; se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° CM/DC-147/2015, suscrita por la Contralora Municipal del Municipio Sucre del Distrito Capital del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 458/08/2015, del 21 de agosto de 2015; asimismo, solicitó se ordene su reincorporación, al cargo de Asistente de Personal III, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Distrito Capital del estado Bolivariano de Miranda, que se ordene el pago a su favor de todos los sueldos dejados de percibir desde el 01 de septiembre de 2015 hasta la fecha en que se cumpla su efectiva reincorporación, igualmente solicita se le otorgue el beneficio de jubilación en base a lo señalado en el artículo 20 de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones del Municipio Sucre del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria de fecha 22 de mayo de 1979 o en su defecto en base a la clausula 24 de la Convención Colectiva vigente, y se ordene una experticia complementaria del fallo y la corrección monetaria. ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA Por su parte la representación judicial del organismo querellado dio contestación a la querella en los siguientes términos: Presentó un cuadro descriptivo de ingreso y cargos desempeñados por el querellante, además de las solicitudes de su derecho a jubilación y respuestas recibidas. Arguyó en nombre de su representada que rechaza y contradice a todo evento que la política de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda sea obligar a los funcionarios o funcionarias a redactar solicitudes de jubilación bajo presión y exigencias no cónsonas a la voluntad del solicitante, ni obligar hacer asientos de alegatos impertinentes e ilegales. Aduce que en nombre de su representada, considera contraproducente que el ciudadano Orlando José Crespo Martínez, alegue “que indicarle la aprobación de la jubilación se basaría bajo un esquema establecido por ellos (contraloría) y que elaboró su solicitud obligado a indicar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal”, que se deja ver que el querellante desconocía la ley aplicable para la jubilación de los funcionarios de la Contraloría Municipal. Alegó que el querellante solicitó revisión de su jubilación en fecha 11.09.2015, por ante la Contralora Municipal y no ante la Dirección de Recursos Humanos quien es el competente directamente en todo lo concerniente a nominas, pagos, cálculos de pensiones, jubilaciones y otros. Esgrimió que en nombre de su representada ratificó que en la Resolución N° CM/DC-147/2015, de fecha 21.08.2015, en el punto quinto quedo plasmado “en caso de considerar que el presente acto lesiona sus derechos e intereses, podrá interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial ante los tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. El mencionado acto fue notificado al ciudadano querellante en fecha 31.08.2015. Adujo que de manera extemporánea el hoy querellante envió comunicación de fecha 11.09.2015 a su representada Dra. Angela Porcaro Valente, Contralora Municipal para que se realizara una revisión del acto administrativo contentivo de Jubilación Ordinaria, la cual le dio respuesta el 16.09.2015, y trajo a colación los lapsos en caso de sentirse afectado por el acto administrativo para ejercer los recursos y que el beneficio de jubilación procedió con el cálculo apegado al ordenamiento legal que rige la materia y señalando claramente la normativa aplicada, además le indica, que no procede la revisión por encontrarse prescrita. Acotó que en relación al vicio del Falso Supuesto de Derecho (utilización de instrumento legal no aplicable al caso en concreto), niega, rechaza y contradice el argumento esgrimido por su contraparte en consideración a los siguientes argumentos: 1) Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 86 consagra que el sistema de seguridad social será regulada por una ley orgánica especial y en el artículo 147 prevé que la ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y funcionarias públicos nacionales, estadales y municipales. De igual forma nuestra Carta Magna en el artículo 156 numeral 22 y 32 dispone que es competencia del Poder Publico Nacional, el Régimen y Organización del Sistema de Seguridad Social, que de tal manera el constituyente reservó al legislador nacional la materia relativa a la previsión y seguridad social, dentro de la que encuentra el derecho a la jubilación, por lo tanto no podría contemplarse en otras normas de distinto rango lo relacionado con el beneficio de jubilación. Sostuvo que en relación al vicio de Falso Supuesto de Derecho (errada aplicación de normas), a cuyo efecto aduce: error en el establecimiento del porcentaje del sueldo correspondiente a la jubilación, estima pertinente destacar que para el momento del otorgamiento del beneficio de la jubilación el ciudadano Orlando José Crespo Martinez, contaba con cincuenta y cinco (55) años de edad y tenia treinta (30) años de servicio; situación esta que encuadra dentro del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal en su artículo 8 numeral 1, Parágrafo Segundo, que el porcentaje que determinó el monto de la Pensión de Jubilación del hoy querellante esta correctamente calculado, pues es el resultado de la aplicación del Parágrafo Segundo del articulo 8 y del artículo 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, de modo que a su decir, no se configura el supuesto de derecho por error en el establecimiento del monto de la jubilación, ni menos aun una diferencia en su contra equivalente al doce coma cinco por ciento (12.5%) como pretende el ciudadano querellante. Aduce la representación de la parte querellada, que con respecto al vicio del falso supuesto de hecho (error en el sueldo utilizado como base para la estimación del monto de la jubilación), considera necesario señalar que si bien es cierto que efectivamente en el año 2012, la Contraloría Municipal debió adecuar su estructura conforme a las exigencias previstas para los órganos integrantes del Sistema Nacional de Control Fiscal, no es menos cierto, que tal procedimiento organizativo se realizó con el conocimiento de todo el personal a su servicio, en el entendido que el servidor que se considerara afectado en sus intereses legítimos tuvo el derecho a impugnar el acto que supuestamente lesionaba sus derechos, mediante la interposición de los recursos previstos en la legislación aplicable, sin embargo, el hoy querellante, no hizo uso de este derecho con lo cual acepto el resultado de la adecuación perfeccionando así el acto administrativo en cuestión. Ratificó que resulta improcedente el argumento sobre el Falso Supuesto de Hecho, conformado por el supuesto error en el sueldo utilizado como base para la estimación del monto de la pensión de jubilación, por cuanto el cargo que ostentaba al momento del otorgamiento de la jubilación era el de Asistente de Recursos Humanos III y el sueldo asignado al mismo fue el tomado como base para la estimación del monto de la pensión de jubilación, concatenado con el artículo 10 eiusdem. Finalmente solicitó se declare SIN LUGAR en todas y cada una de sus partes la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, en contra del acto administrativo de otorgamiento de Beneficio de Jubilación contenido en Resolución N° CM/DC-147/2015 de fecha 20.08.2015, publicado en gaceta Municipal N° 458/08/2015 Extraordinaria de fecha 21 de agosto de 2015. -III- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.122.274, debidamente asistido por el abogado OMER IVAN MARTINEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 175.993, en contra del acto administrativo de efectos particulares de otorgamiento del beneficio de jubilación contenido en la Resolución N° CM/DC-147/2015 de fecha 21 de agosto de 2015, suscrito por la Contralora Municipal del Municipio Sucre del Distrito Capital del Estado Bolivariano de Miranda. Delimitada la controversia, pasa este Tribunal a realizar las siguientes consideraciones: La parte actora denunció que el acto impugnado incurrió en una serie de vicios, los cuales independientemente del orden en que fueron planteados por su representación, serán analizados de la siguiente manera: i) Falso Supuesto de Derecho (utilización de instrumento legal no aplicable al caso en concreto; ii) Falso Supuesto de Derecho (errada aplicación de norma); iii) Falso Supuesto de Hecho (Error en el sueldo utilizado como base para la estimación del monto de la jubilación). 1.- Del vicio del Falso Supuesto de Derecho (utilización de instrumento legal no aplicable al caso en concreto; Expuso la representación judicial de la parte querellante, que “(…) el trámite de su jubilación y el otorgamiento de la misma debieron verificarse de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva vigente, específicamente en su clausula 24; o en su defecto por lo establecido en el artículo 20 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones y no en base a los artículos 8, 10 y 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estada y Municipal como se venía haciendo últimamente, dado que tradicionalmente era a través de la Ordenanza que se procesaban las Jubilaciones de funcionarios en el Municipio Sucre del estado Miranda y hasta el presente dicho instrumento legal no ha sido derogado y en consecuencia se halla vigente” Sobre este particular, arguyó la representación judicial del organismo querellado que el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra que el sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial y en el artículo 147 prevé que la Ley Nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y funcionarias públicos nacionales, estadales y municipales, que de igual forma nuestra carta magna en el artículo 156 numeral 22 y 32 dispone que es competencia del Poder Publico Nacional, el Régimen y Organización del Sistema de Seguridad Social, de tal manera que el constituyente reservó al legislador nacional la materia relativa a la previsión y seguridad social, dentro de la que se encuentra el derecho a la jubilación, por tanto no podría contemplarse mediante otras normas de distinto rango lo relacionado con el beneficio de jubilación, por cuanto dicho beneficio de jubilación es de reserva legal nacional, por lo que, debe ser regulada por acto sancionado por la Asamblea Nacional y en tal virtud, se dictó entro otras la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, derogada por entrar en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.156 de fecha 19/11/2014, lo que se deduce que es aplicable a los trabajadores y trabajadoras de los municipios y sus organismos descentralizados, el régimen establecido en el mencionado instrumento legal que fue el aplicado al ciudadano querellante, que era el que le correspondía por lo tanto la jubilación otorgada está legalmente fundamentada. En relación al vicio de falso supuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiteradas oportunidades que se configura de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. sentencias Nº 00610 y 00777 publicadas en fechas 15 de mayo y 9 de julio de 2008, respectivamente). En virtud de los lineamientos anteriormente expuestos, es importante puntualizar lo siguiente: Artículo 156: Es de la competencia del Poder Publico Nacional: 22.- El régimen y organización del sistema de seguridad social. 32.- La legislación en materia de derechos, ….la del trabajo, previsión y seguridad sociales;….” Asimismo, la norma contenida en el artículo 187, numeral 1, eiusdem dispone lo siguiente: Artículo 187: Corresponde a la Asamblea Nacional: 1.- Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional. Por otro lado, el artículo 147 ibidem, en su tercer aparte establece: Artículo 147: Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente: …omissis… La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias publicas nacionales, estadales y municipales.- Asimismo, respecto a la reserva legal es, criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03 de noviembre de 2009, expediente N° 09-0978, Caso: Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, acentuó que en la actual Constitución citada anteriormente y que incluso durante la vigencia de la Constitución de 1961, se consagra que es de reserva legal toda la legislación y regulación relativa al sistema de seguridad social, incluyendo allí el régimen de jubilaciones y pensiones con la importante intensión que se compartan los mismos principios y garantías constitucionales para los ciudadanos, propugnando el desarrollo de un sistema de seguridad social tendiente a proteger a todos los habitantes de la República contra infortunio del trabajo, enfermedad, invalidez, vejez, muerte, desempleo y cualesquiera otros riesgos que pudieran ser objeto de previsión social. Sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, pertenecientes a cualquiera de las ramas del Poder Público, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad genérica de legislar por disposición expresa de las normas señaladas. De allí que, con la disposición descrita, el Constituyente reafirmó su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios. Del criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional, antes referido se determina que durante la vigencia de la Constitución Nacional del año 1961, se estableció, que toda la legislación y regulación relativa al sistema de seguridad social, incluyendo allí el régimen de jubilaciones y pensiones, es materia de reserva legal, es decir, todo lo relacionado a las pensiones y jubilaciones de funcionarios públicos debía ser regulado por la Ley Nacional, en consecuencia, las distintas ramas del Poder Publico, incluyendo a los Municipios no podían emitir actos normativos que regularan materia de pensiones y jubilaciones de funcionarios públicos, pues, esto va en contra de la reserva legal establecido por la Constitución Nacional. El Derecho a la Jubilación constitucionamente se encuentra consagrado en los siguientes términos: “Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello”. Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial. Se entiende el derecho a la jubilación como una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana que constituye un beneficio y derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y de servicio prestados y que por lo tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de la Contencioso Administrativo de fecha 09 de julio de 2008, Sentencia N° 2008-1246, caso: Sonia del Carmen Ruiz de Yepez). La Jubilación es un derecho social que se adquiere una vez que se cumplan con los requisitos para su procedencia, es decir, que se reúnan los años de servicio y de edad establecidos por la Ley. Ahora bien, conforme a la norma contenida en los artículo 80 y 86 Constitucional, la seguridad social constituye una condición indispensable para el disfrute de los restantes derechos humanos interdependientes y para el cumplimiento por sus titulares de los deberes que le son conexos, ello en la medida que responde a exigencias de las personas en general, de una manera no conflictiva, no exclusiva y no excluyente, pues atiende a los valores de justicia social y solidaridad que inspiran la acción del Estado Social de Derecho (Vid. Sala Constitucional, sentencia N° 1321/2002, del 19 de junio, caso: Máximo Febres) La referida norma consagra el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, con lo cual el Estado persigue asegurar durante la vejez o incapacidad un nivel de vida acorde con la dignidad humana, garantizándole de esta forma un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia, agregando que si bien este derecho se origina con ocasión de una relación funcionarial y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, es considerado un derecho social que puede ser objeto de regulación por parte del Estado, para garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta. El sistema de seguridad social tal y como lo consagra el texto Constitucional estará regulado por una ley orgánica especial hoy Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, publicada en Gaceta Oficial N° 6.156, de fecha 19 de noviembre de 2014, y es la que se encuentra vigente en materia de jubilaciones y pensiones aplicable a los trabajadores y las trabajadoras de los órganos y entes de la Administración Pública incluidos los órganos de los municipios, los distritos metropolitanos y sus entes descentralizados. En consideración de lo antes expuesto, la Resolución N° CM/DC-147/2015, suscrita por la entonces Contralora Municipal del Municipio Sucre del Distrito Capital del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 458/08/2015, del 21 de agosto de 2015, que resolvió otorgar el beneficio de la jubilación al ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad V-5.122.274, la cual le fue notificado en fecha 31 de agosto de 2015, mediante oficio N° DRRHH/N° 312/2015, suscrito por la entonces Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, que dicha otorgamiento incurre en vicios que acarrean la Nulidad Absoluta del referido acto administrativo, que dicho tramite y el otorgamiento de la misma debieron verificarse de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva vigente específicamente en su clausula 24 o en su defecto por lo establecido en el artículo 20 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Pensiones y jubilaciones. Siendo el concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional, resulta obligatoria la aplicación de los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, determinando que, según lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mínimo urbano. En este contexto cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares. De igual manera revisado el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/DC-147/2015, de fecha 21.08.2015, dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Distrito Capital del Estado Miranda, el cual le fue notificado al querellante el 31.08.2015, del Beneficio de Jubilación la cual fue fundamentada en el artículo 8 y parágrafo Segundo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la administración Pública, Nacional, Estadal y Municipal, lo que se evidencia a todas luces que el tramite aplicado por la Administración fue el correcto, el ente querellado se ajustó a derecho, la administración no vulneró derechos constitucionales denunciados por el hoy querellante, porque si bien es cierto el querellante a su decir, cumplió con las formalidades establecidas tanto en la Convención Colectiva como en la Ordenanza sobre pensiones y Jubilaciones, no es menos cierto que en materia de seguridad social para jubilaciones y pensiones deberá ser regulada por una ley orgánica especial como rige el propio texto constitucional, por lo que esta operadora de justicia declara improcedente el vicio de falso supuesto de derecho (utilización de instrumento legal no aplicable al caso concreto) y así se establece. 2.- En relación al vicio del Falso Supuesto de Derecho (errada aplicación de normas) alegado por la representación judicial de la parte querellante la cual expuso lo siguiente: a) Error en el establecimiento del porcentaje del sueldo correspondiente a la jubilación. “si bien es cierto que la Jubilación por el artículo 8, numeral 1, ejusdem sería procedente mediante la aplicación concurrente de lo establecido en el Parágrafo Segundo de la referida Ley, no es menos cierto que lo señalado en ese parágrafo no es aplicable para determinar el porcentaje del sueldo base aplicable para el cálculo del monto de la jubilación. Lo que significa que los años de servicio, para efectos del cálculo del monto de Jubilación deben ser tomados en su totalidad, sin ningún tipo de rebaja…” De lo anterior pasa a analizar esta Juzgadora el artículo 8 numeral 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la administración Pública, Nacional, Estadal y Municipal, el cual establece lo siguiente: Artículo 8º: El derecho a la jubilación la adquiere el trabajador o trabajadora cuando hubiere cumplido los siguientes requisitos: 1°.- Cuando el trabajador o trabajadora haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicio en la Administración Pública. ….omisis… Parágrafo Segundo: Los años de servicio en la Administración Pública en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo. Este parágrafo es inaplicable para determinar el monto de la jubilación. En tal sentido se tiene, en el caso de autos, que al querellante al momento de serle otorgado el beneficio de jubilación contaba con la edad de cincuenta y cinco (55) años y treinta (30) años, siete meses y diecisiete (17) días de servicio en la Contraloría Municipal, es decir, no cumplía con el requisito en la edad cronológica para ser jubilable, ya que la norma establece como requisitos de edad cronológica sesenta (60) años para el hombre, pero si contaba con los años de servicio y un poco más, ya que la norma anterior establece un tiempo de servicio de veinticinco (25) años. Ahora bien, siendo concurrentes los sesenta (60) años de edad y veinticinco (25) de servicio para los hombres, sin embargo pese a dicha exigencia, la propia norma establece la forma como puede compensarse unos años con otros, y así llenar los requisitos de ley para ser jubilable, siendo que los años de servicio que excedan a los 25 años, serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito de años de edad cronológica, que contempla la propia norma, es decir, si la persona tiene más de 25 años de servicio pero no cumple los años de edad y resultare necesario completar los mismos para determinar el nacimiento del derecho, esos años se sustraen del computo de los años de servicio y se agregan a la edad, es el caso, que el querellante denuncia en su escrito de reforma del recurso que el ente querellado solo tomó en consideración veinticinco (25) años de servicio y no treinta (30) años que es el tiempo de servicio real, que se le jubiló con un porcentaje del sesenta y dos coma cinco por ciento (62,5%) del último sueldo base devengado y no con un porcentaje del setenta y cinco por ciento (75%) del referido sueldo que era lo correcto. En una errada interpretación de lo anterior el ente querellado es decir, la Contraloría Municipal del Municipio Sucre, indicó en su escrito de contestación que para el momento del otorgamiento del beneficio de jubilación para el querellante ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, contaba con 55 años de edad y 30 años de servicio, situación que encuadraba dentro del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, en su artículo 8, numeral 1 y Parágrafo Segundo, pero que hubo la necesidad de tomar en cuenta los cinco (5) años excedentes de servicio y sumarlos a los años de edad para que así dicho ciudadano pudiera reunir los requisitos y optar a su derecho a la jubilación, es decir, 25 años de servicio y 60 años de edad cronológica, por ser hombre y que aplicando la norma en cuestión, el cálculo usado fue de 25 años de servicio por 2.5 que es el coeficiente legal aplicable en la ley, lo que se le otorgó un porcentaje de jubilación de un 62,5% que a su decir, era lo ajustado a derecho y conforme a lo establecido en el articulo 8 numeral 1 del referido Decreto. Cabe señalar que la norma up supra citada indica en el Parágrafo Segundo establece: “Los años de servicio en la Administración Pública en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo. Este parágrafo es inaplicable para determinar el monto de la jubilación”, observando quien aquí decide que dicha norma solo indica que el excedente de veinticinco (25) años de edad serán tomados en cuenta como si fueran años de edad; pero no indica de manera taxita que en la conversión a los años de servicio que se sustraen para completar la edad cronológica, deban restarse para efectuar el cálculo del porcentaje de jubilación, es decir, se debe aplicar a los 30 años de servicio multiplicados por el factor legal 2.5, estaríamos hablando de un 75% de porcentaje de jubilación, y no como erróneamente lo calculó el ente querellado, lo que arroja como resultado que al existir error en el cálculo del porcentaje de jubilación se arrastraría un error en el monto de la jubilación, a lo cual queda evidenciado que se configura el vicio de Falso Supuesto de Derecho (errada aplicación de normas) relativo al error en el establecimiento del porcentaje del sueldo correspondiente a la jubilación.- 3.- Del vicio de Falso Supuesto de Hecho (error en el sueldo utilizado como base para la estimación del monto de la Jubilación) alegado por la parte querellante de la siguiente manera: “Sobre este punto alega el Querellante “el sueldo que se utilizó como base para la determinación del monto de la pensión de Jubilación no es el correcto” ya que en su criterio debió tomarse como base de cálculo el sueldo asignado al cargo de ANALISTA DE PERSONAL III y no como ASISTENTE DE RECURSOS HUMANOS III, que le fue asignado como consecuencia del Proceso de Estructura Organizativa de la Contraloría Municipal Sucre del Estado Bolivariano del Miranda llevado a cabo en el mes de Marzo de 2012”. En cuanto a lo anterior la representación judicial del ente querellado consideró necesario señalar que si bien es cierto que efectivamente en el año 2012, la Contraloría Municipal debió adecuar su estructura conforme a las exigencias previstas para los órganos integrantes del Sistema Nacional de Control Fiscal, no es menos cierto, que tal procedimiento organizativo se realizó con el conocimiento de todo el personal a su servicio, en el entendido que el servidor que se considerara afectado en sus intereses legítimos tuvo el derecho a impugnar el acto que supuestamente lesionaba sus derechos, mediante la interposición de los recursos previstos en la legislación aplicable, sin embargo el hoy querellante, no hizo uso de este derecho con lo cual aceptó el resultado de la adecuación perfeccionando así el acto administrativo en cuestión, que resulta improcedente el argumento sobre el Falso Supuesto de Hecho, conformado por el supuesto error en el sueldo utilizado como base para la estimación del monto de la pensión de jubilación, por cuanto el cargo que ostentaba al momento del otorgamiento de la jubilación, era del cargo Asistente de Recursos Humanos III y el sueldo asignado al mismo fue el tomado como base para la estimación del monto de la pensión de jubilación concantenado con el artículo 10 eiusdem, siendo legalmente imposible considerar el cargo de ANALISTA DE PERSONAL III, puesto que no existe en la estructura de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre, de acuerdo al Manual Descriptivo de clase de cargos publicado en la Gaceta Municipal N° 056-03/2012 Extraordinario de fecha 02 de marzo de 2012. Ahora bien, como el mismo querellante alega en su escrito de reforma que se le debió JUBILAR con el sueldo del cargo de ANALISTA DE PERSONAL III y no con el cargo de ASISTENTE DE RECURSOS HUMANOS III, el cual le fue ilegalmente asignado en el año 2012, que fue producto de un PROCESO DE ADECUACION DE LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, cargo este último que ostentaba al momento del otorgamiento de la jubilación el cual debe ser el tomado como base para la estimación del monto de la pensión de jubilación y en virtud de que para el momento del otorgamiento de la jubilación como el mismo afirmó que ese cargo fue producto de un proceso de adecuación de estructura organizativa que sufrió el ente querellado. De manera que de la revisión del expediente administrativo se observa que no reposa en el mismo el Manual Descriptivo de Clases de Cargos emitido por la Contraloría Municipal, a lo cual esta Juzgadora pasa a analizar la copia certificada de la comunicación de fecha 09 de marzo de 2012, dirigida al ciudadano ORLANDO CRESPO, titular de la cédula de identidad N° 5.122.274 emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda mediante la cual se le notifica a dicho ciudadano que pasaría a ostentar el cargo de ASISTENTE DE RECURSOS HUMANOS III, bajo los siguientes términos: …Omissis… “ (…) y a la vez notificarle que como consecuencia del proceso de adecuación de la estructura organizativa de esta Contraloria Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda aprobada mediante Resolución n° 018 de fecha 10 de febrero de 2011 y publicada en la Gaceta Municipal N° 042-02-2011 de fecha 14 de febrero de 2011, se procedió a realizar la revisión exhaustiva de los expedientes administrativos de cada uno de los funcionarios y funcionarias de este organismo contralor, a fin de verificar que cada uno llenen los requisitos mínimos tanto del Manual Descriptivo de Cargos aprobado mediante Resolución N° 05-12 de fecha 29 de febrero de 2012 y publicada en la Gaceta Municipal N° 056-03-2011 de fecha 02 de marzo de 2012, como lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en la Gaceta Oficial N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, con fundamento en el cargo que hasta este momento ostentaba denominado ANALISTA DE PERSONAL III, ha sido adecuado en la estructura definitiva de este organismo contralor y reorientadas sus funciones y perfil. En este mismos orden de ideas y a partir de esta notificación en respecto de su condición de Funcionario Público a ostentar el cargo de ASISTENTE DE RECURSOS HUMANOS III, el cual está adscrito a la DIRECCION DE RECURSOS HUMANOS…” De lo anterior se desprende que el ciudadano hoy querellante, fue debidamente notificado de dicho acto en la misma fecha se ser emitido es decir, 09 de marzo de 2012, tal y como se desprende al folio 367 cursante en autos del expediente administrativo, queda claro que era imposible suponer que el cargo de Analista de Personal III fuese considerado para los cálculos del monto de sueldo de jubilación porque de acuerdo con la referida comunicación en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos Publicado en la Gaceta Municipal N° 056-03/2011 Extraordinario de fecha 02 de marzo de 2012, no existía dicho cargo en la nueva estructura sufrida en la Contraloría, razón por la cual, el ente querellado aplicó de manera correcta la base de la estimación del monto de pensión de jubilación, razón por lo cual, se niega la reincorporación solicitada y se ordena se le otorgue al ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, hoy querellante, el Beneficio de Jubilación en base a lo preceptuado en el artículo 8 numeral 1, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal. Así se decide. Con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.122.274, debidamente asistido por el profesional del derecho OMER IVAN MARTINEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 175.993, contra el acto administrativo de efectos particulares contendido en la Resolución N° CM/DC-147/2015, de fecha 21 de agosto de 2015 dictado por la CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL DISTRITO CAPITAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.122.274, debidamente asistido por el profesional del derecho OMER IVAN MARTINEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 175.993, contra acto administrativo de efectos particulares contendido en la Resolución N° CM/DC-147/2015, de fecha 21 de agosto de 2015, a través del cual se le otorgó el Beneficio de Jubilación, dictado por la CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL DISTRITO CAPITAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. En consecuencia: PRIMERO: SE NIEGA la reincorporación, del ciudadano querellante ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.122.274, a la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, en virtud de lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO: SE ORDENA otorgar el BENEFICIO DE JUBILACION al ciudadano ORLANDO JOSE CRESPO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.122.274, en los términos expuesto en el artículo 8 numeral 1, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, con el ajuste del porcentaje para el cálculo del monto de Jubilación al 75%. TERCERO: SE NIEGA el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde el 01 de septiembre de 2015, en virtud de la negativa de la reincorporación del mismo explanada en la parte motiva de este fallo. CUARTO: SE ORDENA la indexación solicitada a razón del 75% del ajuste de la jubilación el cual deberá ser calculada de forma retroactiva desde el momento en que fue jubilado hasta que quede el fallo definitivamente firme, ello a través de una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. QUINTO: SE NIEGA el cálculo del monto de jubilación al cargo de Analista de Personal III. Se ordena notificar al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela mediante oficio acompañándole copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto Con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los quince (15) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZA SUPLENTE, EL SECRETARIO, GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ ED EDWARD COLINA SANJUAN En esta misma fecha, siendo las dos post-meridiem (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° 198-16. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado. EL SECRETARIO, ED EDWARD COLINA SANJUAN Exp.2809-15/GSP/EECS