TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DECIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
206º y 157º
PARTE QUERELLANTE: EDWIN ISRRAEL LA ROSA FLORES, titular de la cedula de identidad N° 18.244.127
REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: JOSE INOCENCIO ACEVEDO TOLOZA, actuando en su condición como Defensor Público Segundo (2do) en materia Administrativa, Contencioso-Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrito a la Unidad Regional del Estado Bolivariano de Miranda.
PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE PEDRO GUAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL conjuntamente con AMPARO CAUTELAR POR FUERO PATERNAL
TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
EXPEDIENTE N°: 2885-16
I
ANTECEDENTES
En fecha 20 de septiembre de 2016, se recibió del Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno) expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar Por Fuero Paternal, interpuesto por el ciudadano EDWIN ISRRAEL LA ROSA FLORES, titular de la cedula de identidad N° 18.244.127, debidamente asistido por el abogado JOSE INOCENCIO ACEVEDO TOLOZA, actuando en su condición como Defensor Público Segundo (2do) en materia Administrativa, Contencioso-Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrito a la Unidad Regional del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual solicita la nulidad de la sanción de la Suspensión del cargo de Oficial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Pedro Gual, del Estado Bolivariano de Miranda, sanción esta que fue notificada verbalmente por el Director de dicho ente administrativo, hoy ente querellado.
Mediante auto de fecha 26 de septiembre de 2016, este Tribunal dictó auto mediante el cual se instó a la parte accionante a consignar original o copia simple del instrumento señalado en su escrito libelar identificado con la letra “B”, objeto de emitir pronunciamiento a su admisibilidad.
Seguidamente el 19 de octubre de 2016, la parte querellante debidamente asistida por la abogada ROSA VIRGINIA GARCIA VELAZQUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 144.736, en su condición de Defensora Publica Provisorio Tercera con competencia en materia Administrativa, Contencioso-Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrito a la Unidad Regional del Estado Bolivariano de Miranda, mediante diligencia dejó constancia que no existe tal documento el cual fue marcado en su escrito libelar con la letra “B” ya que a su representado lo sancionaron de manera verbal, sin notificación o la existencia de un acto administrativo motivado.
En fecha 25 de octubre de 2016, la parte querellante debidamente asistida por la abogada ROSA VIRGINIA GARCIA VELAZQUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 144.736, en su condición de Defensora Publica Provisorio Tercera con competencia en materia Administrativa, Contencioso-Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrito a la Unidad Regional del Estado Bolivariano de Miranda, reformuló el recurso contencioso administrativo funcionarial.

II
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
La representación judicial de la parte recurrente fundamentó su pretensión argumentando lo siguiente:
Manifestó que la suspensión del ciudadano EDWIN ISRRAEL LA ROSA FLORES, se realizó sin un acto administrativo que acredite y llene los extremos de ley exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que a su decir constituye que al no tener conocimiento cierto sobre los hechos que se le averigua, le impide ejercer su derecho a la defensa, lo que quebranta una de las garantías constitucionales que rigen en todo proceso judicial y administrativo como lo es el debido proceso.
Aduce que dicha suspensión es nula de toda nulidad, pues no existen elementos ni un acto motivado que valide la decisión de suspensión sin goce de sueldo, puesto que se realizó de manera verbal el día 17 de diciembre de 2015, que dicha suspensión de sueldo violenta el derecho que tiene el trabajador a un salario digno sin discriminaciones y respeto a las leyes que rigen en materia policial y es por ello que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, regula por vez primera un medio y un proceso especial para someter al control del Juez Contencioso Administrativo las vías de hecho y las conductas omisivas de la Administración Pública.
Denuncio la violación del fuero paternal del cual gozaba por el nacimiento de su menor hijo en fecha 24 de mayo de 2015.
Finalmente solicitó sea admitido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y sea declarado Con Lugar, revocándose la Suspensión ilegal e injustamente aplicada en contra de su representad, que al mismo se le reincorpore al cargo que desempeñaba, le sean cancelados los salarios caídos dejados de percibir desde la fecha de su suspensión hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para decidir y conocer la presente querella funcionarial.
De la lectura del libelo de la demanda se puede apreciar que la parte querellante, pretende (i) la nulidad de la sanción de la Suspensión del cargo de Oficial que desempeñaba en el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE PEDRO GUAL, sanción esta que fue notificada verbalmente por el Director de dicho ente querellado.
En atención a la cualidad del actual demandante el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”

En vista de ello, este Tribunal considera que de conformidad con la disposición antes transcrita, por tratarse el presente caso de una demanda interpuesta con ocasión de la prestación de servicios funcionariales para el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE PEDRO GUAL, corresponde su conocimiento en primer grado de jurisdicción a los Tribunales Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, esta Superioridad declara su competencia para conocer de la presente causa. Así se decide.

IV
DE LA ADMISIBILIDAD

Precisado lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente acción.
Al respecto, se observa que revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, a excepción de la caducidad y verificados los requisitos exigidos en el artículo 33 eiusdem, ADMITE cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano EDWIN ISRRAEL LA ROSA FLORES, titular de la cedula de identidad N° 18.244.127, debidamente asistido por el abogado JOSE INOCENCIO ACEVEDO TOLOZA, abogado en ejercicio, actuando en su condición como Defensor Público Segundo (2do) en materia Administrativa, Contencioso-Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrito a la Unidad Regional del Estado Bolivariano de Miranda, contra la sanción de la Suspensión del cargo de Oficial que desempeñaba en el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE PEDRO GUAL, sanción esta que fue notificada verbalmente por el Director de dicho ente querellado.
En consecuencia, se ordena citar al ciudadano SINDICO PROCURADOR DEL MUNCIPIO PEDRO GUAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a fin de que de contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes a partir de la fecha en que conste en autos su citación, según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lapso que se computara por días de despacho, anexándoles copias certificadas del escrito liberar, sus anexos y del presente auto.
Por otra parte, se ordena notificar al ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO PEDRO GUAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a objeto de informarles de la admisión de la presente querella funcionarial.
Solicítese copias certificadas del expediente administrativo del querellante, conforme lo establece el artículo 99 eiusdem, las cuales deberán estar debidamente certificado y foliado en orden cronológico y consecutivo, dentro de los quince (15) días continuos a partir de que conste en autos su citación. Asimismo, el querellante deberá consignar los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas, las cuales se anexaran a las notificaciones ordenadas, todo conforme a lo preceptuado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese los respectivos oficios.

V
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

De seguida, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el Amparo Cautelar solicitado por el querellante, en este sentido observa que la Lay del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 109 consagra que, el Juez en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de partes, dictar las medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva. En este mismo orden de ideas, la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares los cuales son la presunción del derecho que se reclama (fumusboni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), de allí que los dos requisitos antes mencionados requieren comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca, por la otra parte que se esté corriendo el peligro de sufrir daño irreparable, pero además de estos para su procedencia tratándose del ejercicio de una acción de amparo cautelar, el Juez deber verificar la verosimilitud del que está solicitando la medida que pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, al presumir gravemente la violación de una Garantía o Derecho Constitucional, denunciado por el accionante o que de los elementos probatorios se desprenda esa violación o amenaza de uno que no haya sido denunciado, eso no significa que se esté realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se está garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como oposición y apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sido uniformes y reiteradas al establecer que a los efectos de la procedencia de un amparo cautelar debe cumplirse con los requisitos de toda medida cautelar, aunado a que la denuncia debe ser directa a la violación o amenaza de violación de una garantía o derecho constitucional, puesto que cuando se juzga actuando en sede constitucional le está vedado al juzgador descender al análisis de normas infraconstitucionales (legales o sublegales) aunque estas desarrollen garantías o derechos constitucionales, pues de ser este el último caso, serian procedentes otras medidas cautelares distintas al amparo cautelar, igualmente le corresponderá al solicitante de la medida cautelar de amparo exponer de forma precisa, cuales son los hechos que llevan consigo la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales o garantías denunciados.
Ahora bien, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, incluyendo al amparo cautelar, tal como se menciona anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del querellante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Dentro de este marco y a los fines de solicitar la medida cautelar de amparo el querellante fundamenta su petición alegando que, en cuanto al “ fumusboni iuris” la violación a los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y al control de las pruebas, además tal como se desprende del escrito libelar al momento de ser notificado de manera verbal de la Suspensión del Cargo de Oficial que venía desempeñando en el ente querellado, se encontraba amparado bajo el fuero paternal producto de un niño nacido en fecha 24 de mayo de 2015, y que igualmente tiene una niña de cuatro (4) años y siete meses de edad.
En cuanto al “periculum in mora” o presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la representación de la parte accionante expone: “(…) se encuentran perjudicados los derechos fundamentales del trabajo, la protección familiar, que no solo va dirigida a las trabajadoras en estado de gravidez, sino que también corresponde a esa garantía de protección integral de las familias consagrada en nuestra Carta Magna, entendida que la familia como célula fundamental de la sociedad (sic), pues el funcionario tiene dos hijas (…) en edades comprendidas (…) de un año (01) y tres meses y cuatro (04) años y siete meses”
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a esta Superioridad, verificar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual considera necesario analizar los instrumentos consignados por la parte recurrente como lo son copia simple de la certificación de Nacimiento Nro. 135, de fecha 05 de junio de 2015 de los libros de Registro llevados la Comision de Registro Civil y Electoral del Estado Bolivariano de Miranda, del Municipio Pedro Gual, de la Parroquia Cupira, en la cual se deja constancia que el menor hijo del ciudadano EDWIN ISRRAEL LA ROSA FLORES, nació el dia 24 de mayo de 2015, donde se evidencia que para la fecha en la que fue Suspendido de su cargo su hijo tenía la edad de un (1) año y cuatro (04) meses, la cual consta en autos al folio 14, marcada con la letra “C”, asimismo, consignó a los autos, original del Acta de Nacimiento N° 802, tomo 04, de fecha 24 de febrero de 2012, de los libros de Registro llevados por la Comisión de la Primera Autoridad Civil del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, marcada con la letra “C”, cursante al folio 13 del presente expediente.
Ahora bien, luego de analizar los documentos consignados por la parte querellante (sin que se prejuzgue en esta fase del procedimiento sobre el fondo del asunto debatido) el hoy querellante se encontraba amparado por la inamovilidad laboral por fuero maternal reconocida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, circunstancia de la que se desprende la presunta violación del derecho constitucional “Fuero Paternal” previsto en los artículos 75 y 76 Constitucional, por lo cual se estima que se encuentra satisfecho el requisito del “fumus boni iuris” para la procedencia de la solicitud de amparo cautelar. Así se decide.
Verificado como se encuentra el requisito del “fumus boni iuris” con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de derecho constitucional alegado por la parte querellante y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste determinante por la sola verificación del requisito anterior, pues las circunstancias que existe presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable.
En este orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 609, Expediente N° 09-0849, de fecha 10 de junio de 2010, Magistrado Ponente: Pedro Rafael Rondón Haaz la cual estableció lo siguiente:
En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un “niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano” (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008).

Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

(…)no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.

Así las cosas, el fuero paternal, debe tener igual trato que el fuero maternal, pues ambos fueros, protegen la misma institución como lo es la familia entendiendo tal Institución a la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, que se encuentra constituida por personas relacionadas por vínculos jurídicos o de hecho, cuya existencia se funda en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos, y la responsabilidad compartida en las actividades de la vida familiar y siendo que el centro fundamental del fuero paternal está dado por la protección del niño o niña, lo que debe privar en cualquier decisión es garantizar el interés superior del niño o niña nacido o por nacer, aunado que debe dársele al padre el mismo tratamiento Constitucional a los fines de evitar tratos discriminatorios y violatorios del derecho a la igualdad también consagrado en nuestra Carta Magna.
Por lo antes expuesto, esta Superioridad en aras de garantizar la protección a la familia que propugna el Texto Constitucional en sus artículos 75 y 76, la garantía a la protección integral a la paternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, el cual establece como norma rectora que dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y que lejos de extenderse a los intereses particulares del padre trabajador, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen y que ésta le provea en la medida de sus posibilidades económicas un nivel de vida adecuado. El Estado protegerá a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comportan su establecimiento en un estado Social de Derecho. En razón de lo anterior se declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta por el ciudadano EDWIN ISRRAEL LA ROSA FLORES, antes identificado, en consecuencia, se ordena se levante la sanción de la Suspensión del cargo de Oficial en cual desempeñaba en el Instituto Autónomo de Policia Municipal de Pedro Gual del estado Bolivariano de Miranda, sanción esta que fue notificada verbalmente por el Director de dicho ente administrativo, por lo cual se ordena la inmediata reincorporación del mismo al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía con los beneficios inherentes al mismo, hasta que el infante alcance los dos (02) años de edad, momento en el cual cesará el fuero paternal contemplado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, todo ello en virtud de haberse declarado procedente la medida de amparo cautelar solicitada. Así se decide.
En lo que respeta al Capítulo IV, del escrito libelar relativo a la suspensión de efectos del acto administrativo de SUSPENSION DE CARGO SIN GOCE DE SUELDO, la cual fue fundamentada en el artículo 21 en su encabezado y aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Superioridad en virtud que declaró Procedente la cautelar peticionada por fuero paternal y como quiera que en la misma, se ordeno la reincorporación del querellante ciudadano EDWIN ISRRAEL LA ROSA FLORES antes identificado al cargo que desempeñaba como Oficial en el ente querellado, hasta que permanezca la inamovilidad laboral por fuero paternal, por lo que se hace irrelevante la emisión de dicho pronunciamiento. Así se establece.
VI
DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Decimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de jurisdicción la querella funcionarial ejercida conjuntamente con Amparo Cautelar incoada por el ciudadano EDWIN ISRRAEL LA ROSA FLORES, titular de la cedula de identidad N° 18.244.127, debidamente asistido por el abogado JOSE INOCENCIO ACEVEDO TOLOZA, actuando en su condición como Defensor Público Segundo (2do) en materia Administrativa, Contencioso-Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrito a la Unidad Regional del Estado Bolivariano de Miranda, contra la sanción de Suspensión del ciudadano querellante, EDWIN ISRRAEL LA ROSA FLORES, antes identificado, de manera verbal, al cargo de Oficial que venía desempeñando en el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DE PEDRO GUAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
SEGUNDO: ADMITE el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar.
TERCERO: PROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada.
CUARTO: ORDENA la inmediata reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía con los beneficios inherentes al mismo, hasta que el infante alcance los dos (02) años de edad, momento en el cual cesará el fuero paternal contemplado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, todo ello en virtud de haberse declarado procedente la medida de amparo cautelar interpuesta.
QUINTO: CITESE al ciudadano SINDICO PROCURADOR DEL MUNCIPIO PEDRO GUAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, anexándoles copias certificadas del escrito liberar, sus anexos y del presente auto, y NOTIFIQUESE al ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO PEDRO GUAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a objeto de informarles de la admisión de la presente querella funcionarial.
Dada firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dos (02) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
LA JUEZA SUPLENTE,
GRISEL SANCHEZ PEREZ
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las dos post meridiem (2:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 183-16. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
Exp. N° 2885-16