TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, veintinueve (29) de noviembre de 2016
206° y 157°

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada, para lo cual observa:

La parte recurrente manifestó en su libelo que:
“(…) De conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos a este digno Tribunal dictar MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA CONSISTENTE EN MANTENER LA VALLA PROPIEDAD D EMI REPRESENTADA EN EL ÁREA DE TERRENO ARRENDADA AL INSTITUTO MUNICIPAL DE AMBIENTE CHACAO (IMAC) Y PROHIBIR A ESTE ENTE MUNICIPAL CUALQUIER ACTIVIDAD RELATIVA A ORDENAR A MI REPRESENTADA LA REMOCIÓN DE LA VALLA O LA PROHIBICIÓN DE CAMBIO DE MOTIVO MIENTRAS DURE EL PRESENTE JUICIO (…)”
“(…) Fumus Bonis Iuris (Apariencia de Buen Derecho): A lo largo del presente libelo se ha demostrado el incumplimiento contractual del Instituto Municipal de Ambiente Chacao (IMAC) específicamente la Clausula Décimo Primera del contrato de arrendamiento suscrito con mi representada, por cuanto dio por terminado dicho contrato de forma unilateral basándose en causales distintas a las establecidas de manera expresa y obligatoria para las partes en el contrato. Asimismo, mi representada no ha incurrido en ninguna de las causales de terminación establecidas en dicha cláusula contractual para que el referido ente municipal de por terminado el contrato de la manera en que lo hizo, antes por el contrario, mi representada ha cumplido a cabalidad sus obligaciones contractuales, tales como el pago del canon de arrendamiento, pago de impuestos municipales de propaganda y publicidad comercial sobre la valla, lo cual se ha demostrado en el presente escrito con los anexos I, J, K (…)”.
“(…) Periculum in Mora: el incumplimiento contractual ejecutado por el Instituto Municipal de Ambiente Chacao (IMAC) trae como consecuencia que mi representada se vea impedida de ejercer su derecho a realizar la actividad económica de su preferencia (instalación de vallas y publicidad) sobre la valla que está instalada en el terreno arrendado, toda vez que la terminación unilateral del contrato implica (sic) la remoción de la valla y su desinstalación, lo cual afecta de manera negativa las relaciones comerciales que mantiene mi representada con los anunciantes que publicitan sus productos y servicios en esa valla en particular, lo que puede conllevar a que mi representada sin ningún tipo de responsabilidad pueda ser demandada eventualmente por incumplimiento. Por tanto, si no se dicta la medida cautelar innominada quedaría ilusoria la ejecución del fallo ocasionado (sic) graves perjuicios a mi representada; desmontar la valla supone un grave perjuicio para mi representada pues la misma está en pleno funcionamiento con una publicada del cliente Diageo, con tema publicitario CACIQUE (…)”.
“(…) Esto significa que mi representa (sic) debe cumplir con una orden comercial de fecha 19 de julio de 2016, cuya copia simple se anexa marcada con la letra L con vigencia desde el 01 de julio de 2016 (…)”.
“(…) Si mi representada se ve obligada a desmontar la valla significa que (i) incumplirá el contrato pactado con el anunciante, pidiendo eventualmente ser demandada por incumplimiento sin ser su responsabilidad; (ii) dejará de percibir la ganancia licita debida a su actividad comercial correspondiente a esa valla, de montos mensuales de OCHOCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (860.000,00) según se detalla en la mencionada, orden comercial de fecha 19 de julio de 2016, cuya copia simple riela en el marcado con la letra L. (…)”.
“(…) Además que deberá incurrir en gastos de desmontaje de la valla, los cuales no tenia presupuestado y que inciden en la ejecución de su presupuesto del año 2016, por cuanto son gastos que no estaban estimados (…)”.
“(…) Los daños causados tales como: a) gastos de remoción de la valla, b) no aumento de su patrimonio porque el Instituto Municipal de Ambiente Chacao le privó de una ganancia a la cual tenía derecho: el canon por colocar publicidad con el referido anunciante en dicha valla, que mermaría el ejercicio de la actividad económica de mi representada que es precisamente la instalación de vallas y la publicidad de manera legal y legitima (…)”.
“(…) Periculum in damni: Mi representada tienen el temor fundado de que el Instituto Municipal de Ambiente Chacao (IMAC) le ocasione graves perjuicios los cuales han sido demostrados a lo largo del presente escrito y que se concretan en el daño emergente causado por su incumplimiento, ya que de persistir dicho incumplimiento y en el supuesto negado de que este honorable Tribunal decrete improcedente la presente medida cautelar de mi representada sea vea en la obligación de proceder a la remoción de la valla con los gastos que ello supone y que no estaban previstos en su presupuesto anual. Asimismo, el incumplimiento contractual del Instituto Municipal de Ambiente Chacao priva a mi representada de una ganancia a la cual tiene derecho legitimo como lo es pago de la publicidad en la valla instalada en el terreno arrendado (…)”.
“(…) Visto lo anterior, queda debidamente demostrado la configuración del fumus bonis iuris, periculum in mora y el periculum in damni, en el presente caso, a los fines de evitar un daño irreparable y un descalabro patrimonial de nuestra representada, en relación al poder cautelar y en busca de la tutela judicial efectiva, reiteramos nuestra solicitud de medida cautelar innominada consistente en mantener la valla propiedad de mi representada en el área de terreno arrendada al instituto municipal de ambiente chacao(IMAC) y prohibir a este ente municipal cualquier actividad relativa a ordenar a mi representada la remoción de la valla o la prohibición de cambio de motivo mientras dure el presente juicio. Así mismo lo pedimos. (…)” (Negritas y cursivas del escrito).

Ahora bien, las disposiciones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, disponen expresamente lo siguiente:
Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretara el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados caso para evitar el daño, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decreta alguna de las providencia s cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.

Por imperio de la norma consagrada en el artículo 585 íbidem, son dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de las medidas preventivas, a saber: a) la presunción del buen derecho; y b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo; evidenciándose que puede solicitarse otro requisitos; resultando oportuno indicar, que la exigencia del periculum in damni se da en los casos de las medidas cautelares atípicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas, destacándose que para que se decrete una medida cautelar, no solo corresponde a la parte interesada concretar el daño o perjuicios temiendo y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad de aquel contra el cual se solicita la cautela, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para que el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele.
Por su finalidad, las medidas preventivas s e inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del Juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 ejusdem, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código Adjetivo Civil “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas, que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resulten idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.
En cuanto a la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus bonis iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave del buen derecho, el segundo es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, solo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deban ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente el periculum in damni.
Es indudable que el solicitante de la medida innominada tienen la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de l aparte interesada de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición de la medida innominada, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo.

Ahora bien, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sus artículos 4 y 104 establecen por una parte, las amplias potestades cautelares que tiene el Juez Contencioso Administrativo y por otro lado contempla los requisitos de de procedencia que deben cumplir las medidas cautelares:
“Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión. El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Públicas, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.
Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses público generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de este Tribunal).

Conforme a lo establecido en las normas antes trascritas, este Órgano Jurisdiccional considera necesario resaltar que el poder cautelar del cual esta investido el Juez debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales correspondientes, toda vez que, la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación al justiciable, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio. Adicionalmente, la segunda de las preindicadas normas fija la obligación que tienen el Juez Contencioso Administrativo de ponderar los intereses públicos generales y colectivos concretizados en el asunto sometido a la jurisdicción y ciertas gravedades en juego.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de la República señaló en sentencia N° 1590, del 10 de agosto de 2006, caso: “Telecomunicaciones Movilnet, C.A”, con respecto a los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares que:
“(…) Si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia.
La existencia de tales presupuestos de procedencia de las medidas cautelares (fumus boni iuris, periculum in mora y, en el caso del Derecho Público, la ponderación de los intereses en conflicto) antes que deducirse de su previsión en una determinada disposición normativa, son una derivación lógica de la propia figura de las cautelas. Ya se dijo que ellas atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional.
Generalmente, en nuestro sistema procesal el Legislador ha optado por conferirle al juez la comprobación de tales extremos, de modo que las cautelas operan a través de una sentencia que efectúa tal verificación. Sin embargo, nada obsta a que sea la propia ley la que confiera la protección cautelar en determinados supuestos, como podría ser la suspensión automática de los efectos del acto impugnado, la cual –por cierto- no resulta ajena a las más modernas tendencias del contencioso administrativo, encontrando una amplia acogida en el Derecho Comparado (…)”: Negrillas añadidas.

Del fallo antes transcrito se desprende que las medidas cautelares atienden a la necesidad de preservar la eficacia de una posible sentencia favorable a la pretensión demandada en juicio y, en consecuencia, para obtener esa tutela anticipada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, así como el peligro que tome la situación jurídica en el tiempo que transcurrirá el proceso, asimismo, el solicitante deberá acreditar en el expediente judicial los hechos concretos de los cuales nace la convicción de un posible perjuicio en su contra, ya que no basta el simple alegato debe aportar elementos de convicción necesarios que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedencia de cautela.

Pues bien, en la situación de autos a consideración de este Tribunal Superior, observa que la representación judicial de la parte accionante al fundamentar el requisito del fumus bonis iuris, manifestó que ha demostrado el incumplimiento contractual del INSTITUTO MUNICIPAL DE AMBIENTE CHACAO (IMAC), específicamente en la Clausula Décimo Primera del Contrato de Arrendamiento, dando por terminado el contrato de forma unilateral, basándose en causales diferentes a las establecidas de manera expresa y obligatoria para las partes contratantes, al contrario ha cumplido a cabalidad sus obligaciones por lo que no ha incurrido el arrendatario-peticionante de la medida, en ninguna de las causales de terminación de dicho contrato. Ahora bien, la cláusula Decimo Primera del referido contrato suscrito entre el INSTITUTO AUTONOMO MUNICIPAL DE PROTECCION CIVIL Y AMBIENTE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA (I.P.C.A.), en su carácter de ARRENDADORA, por una parte y por la otra, la sociedad mercantil TAMANACO ADVERTAISING C.A., en su carácter de ARRENDATARIA, este Órgano Jurisdiccional, considera que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndose al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto al escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, razón por la cual quedó debidamente demostrado la existencia de este requerimiento y ASÍ SE DECIDE.-

En lo que respecta al periculum in mora y periculum in damni, la parte recurrente señaló que el incumplimiento contractual por parte del ente municipal traería como consecuencia que su representada se vea impedida de ejercer su derecho a realizar la actividad económica de su preferencia, (instalación de vallas y publicidad) sobre la valla que está instalada en el terreno arrendado, toda vez que la terminación unilateral del contrato de arrendamiento implica la remoción y desinstalación afectándole de manera negativa las instalaciones comerciales que publican productos y servicios en esa valla en particular pudiéndole conllevar a que su representada sin ningún tipo de responsabilidad pueda ser demandada eventualmente por incumplimiento y lo cual le causaría una ilusoriedad a la ejecución del fallo. Ahora bien, con respecto a dicho argumento este Tribunal aprecia que es indispensable para acordar las medidas cautelares nominadas o innominadas que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho reclamado y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, por ende debe aparecer manifiesto, esto es patente o inminente, motivo por el cual corre inserto a los folios 36 al 58, contrato de arrendamiento suscrito entre las partes actuantes en la presente incidencia cautelar, así como de la comunicación realizada por el Ente Municipal hoy denunciado (f. 59), en la cual de forma unilateral solicitó el retiro y remoción de la valla publicitaria por parte del hoy recurrente, por tanto, dichas instrumentales permite llegar a la convicción de esta Sentenciadora que no debe procederse a la remoción o retiro del mismo sin previo cumplimiento de los parámetros o formalidades de Ley correspondiente, ya que se le estaría causando un daño al patrimonio de la parte demandante, de manera que se evidencia que los presentes requerimientos se encuentra llenos y ASÍ SE DECIDE.

Con base en los argumentos ut supra y analizada la concurrencia de todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar innominada, este Órgano Jurisdiccional DECLARA PROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA consistente en MANTENER LA VALLA PUBLICITARIA PROPIEDAD DE LA PARTE DEMANDANTE, SOCIEDAD MERCANTIL TAMANACO ADVERTAISING C.A., EN EL ÁREA DE TERRENO ARRENDADA, UBICADO EN LA URBANIZACIÓN EL ROSAL, FINAL CALLE PICHICHA CON AUTOPISTA FRANCISCO FAJARDO, MUNICIPIO CHACAO, AL INSTITUTO MUNICIAPL DE AMBIENTE CHACAO (IMAC). POR CONSIGUIENTE, SE PROHIBE A DICHO ENTE MUNICIPAL CUALQUIER ACTIVIDAD RELATIVA A ORDENAR LA REMOCIÓN DE LA VALLA O LA PROHIBICIÓN DE CAMBIO DE MOTIVO, MIENTRAS DURE EL PRESENTE JUICIO.

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PROCEDENTE la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada por la sociedad mercantil TAMANACO ADVERTAISING C.A., representada judicialmente por el abogado FRANCISCO NICOLAS OLIVO CÓRDOVA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 87.287.

2.- ORDENA: MANTENER LA VALLA PUBLICITARIA PROPIEDAD DE LA PARTE DEMANDANTE, SOCIEDAD MERCANTIL TAMANACO ADVERTAISING C.A., EN EL ÁREA DE TERRENO ARRENDADA, UBICADO EN LA URBANIZACIÓN EL ROSAL, FINAL CALLE PICHICHA CON AUTOPISTA FRANCISCO FAJARDO, MUNICIPIO CHACAO, AL INSTITUTO MUNICIPAL DE AMBIENTE CHACAO (IMAC), POR CONSIGUIENTE, SE PROHIBE A DICHO ENTE MUNICIPAL CUALQUIER ACTIVIDAD RELATIVA A ORDENAR LA REMOCIÓN DE LA VALLA O LA PROHIBICIÓN DE CAMBIO DE MOTIVO, MIENTRAS DURE EL PRESENTE JUICIO.

Se ordena librar el correspondiente oficio al INSTITUTO MUNICIPAL DE AMBIENTE CHACAO (IMAC), a los fines de que tenga conocimiento de la presente MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA y a su vez, dar cumplimiento al mismo remitiéndole copia certificada de la presente sentencia.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
LA JUEZA SUPLENTE,

GRISEL SANCHEZ PEREZ
EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA
En esta misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m), se publicó y registró la anterior sentencia ajo el N° 211-16.-
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA
Exp N° 2902-16