TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL, CON SEDE EN CARACAS








En fecha 03 de junio de 2013, fue presentado por ante el Juzgado En En
En fecha 08 de agosto de 2016, se recibió el presente Expediente proveniente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, contentivo de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial Conjuntamente con Medida de Suspensión de Efectos, ejercido por el Abogado Franklin José Antuarez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Bajo los Nº 166.792, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano WILLIAM ANTONIO ANTUARES RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.933.306, contra LA COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL.
La remisión tuvo lugar en cumplimiento a la sentencia de fecha 30 de junio de 2015, mediante la cual la referida Corte ordenó la remisión a este Juzgado a fin de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto, que declaró Con Lugar la apelación interpuesta por el abogado Franklin José Rodríguez Antuares en fecha 10 de noviembre de 2014, contra la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 30 de octubre de ese año que declaró inadmisible la presente querella.
El 27 de octubre de 2016, se dio por recibido el Expediente 2207 y en cumplimiento a la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 18 de febrero de 2016, se le dio entrada y se registro en los libros correspondientes.
En fecha 02 de noviembre de 2016, se dictó el dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción interpuesta.

I
ANTECEDENTES

En fecha 03 de junio de 2013, fue presentado por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en función de distribuidor), el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial Conjuntamente con Medida de Suspensión de Efectos, ejercido por el Abogado Franklin José Antuarez Rodríguez, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano WILLIAM ANTONIO ANTUAREZ RODRÍGUEZ, antes identificados, contra LA COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL.
El 04 de Junio de 2013, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, dándole entrada en esa misma fecha, mes y año, se le asigno la nomenclatura Nº 2207.
El 10 de Junio de 2013, se admitió la acción incoada, y se ordenó la citación del Procurador General de la República, se solicito copias debidamente certificadas del expediente administrativo de la parte querellante, y la notificación del Ministro del Poder Popular para la Defensa y al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.
El 25 de octubre de 2013, se fijó la Audiencia Preliminar para el quinto (5to) día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 04 de noviembre de 2013, con la comparencia de la parte actora representada por su apoderado Judicial el Abogado Franklin José Antuarez Rodríguez, se dejo constancia de la incomparecencia de la parte querellada. La parte compareciente solicito la apertura del lapso probatorio.
El 05 de noviembre de 2013, se dejo expresa constancia que por error material se indicó que la Audiencia Preliminar se llevo a efecto en fecha 04 de Noviembre de 2013, siendo lo correcto el 05 de Noviembre de 2013.
El 06 de octubre de 2014 se fijo la Audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 14 de octubre de 2016, con la comparecencia de la parte recurrida representada por su apoderada judicial el Abogado Franklin Antuares, y la apoderada judicial del organismo querellado Abogada Yajaira Pacheco, se dejó constancia que se procedería a dictar el dispositivo del fallo dentro de los cinco (05) días siguientes de despacho.
El día 22 de octubre de 2014 se difirió el dispositivo del fallo para el 5to día de despacho siguiente, en virtud de la carga de trabajo que presenta el Tribunal.
El 30 de octubre de 2014, el Tribunal Superior Octavo Contencioso Administrativo, declaro Inadmisible por Caducidad el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
El 10 de noviembre de 2014, la parte actora apeló la decisión dictada.
El 12 de noviembre de 2014, el tribunal Oyó en ambos efectos la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil. Y se ordeno la remisión del expediente a las Cortes primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
II
DEL ESCRITO LIBELAR
Indico la parte actora mediante acción incoada, que en fecha 22 de septiembre del año 2006, fue separado de la Institución Guardia Nacional Bolivariana, mediante el acto administrativo Nº GN 9163, emitido por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, ciudadano Marcos Jesús Rojas Figueroa, que desde un primer momento estuvo su mandante al tanto, de no haber sido notificado.
Manifestó que, presentó el respectivo Recurso de Reconsideración, por ante la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 27 de marzo de 2012, contando el lapso desde la fecha que se emite por parte de la Administración, la Orden Administrativa de fecha 22 de septiembre de 2006, hasta la fecha de 26 de agosto del año 2011, donde según lo estipulado en el artículo 1974 de Código Civil, se interrumpe la prescripción oportunamente y en el lapso establecido en el Artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que, en búsqueda de la justicia, en fecha 05 de junio del año 2012, presentó Recurso Jerárquico, por ante el despacho del ciudadano Ministro de la Defensa y hasta la fecha han transcurrido once (11) meses y veintidós (22) días, sin respuesta.
Adujo que, fue transferido mediante oficio de fecha 17 de junio del año 2005, que al momento de recibirlo para presentarse en el Comando Regional Nº 5, se encontraba presentando dolencias, habiendo informando al CAP. (GN) Jonathan Rubén Barreto Zañartu, sobre la situación que lo obligó a internarse en el Hospital de Yaguaraparo Estado Sucre, motivado a que en actos del servicio, el vehículo donde andaba fue objeto de una caída (accidente) en un hueco, en el cual recibió un fuerte impacto en la región lumbo-sacro, que consta en informe médico emitido en fecha 8 de Agosto del año 2005, refrendado por el Dr. Edgar Farias, “presentarle el reposo y solicitarle permiso para dirigirse al Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo, presentándose una situación atípica, porque es el deber de un superior en la vida militar, velar por la Seguridad Social y Bienestar de su personal, su Comandante de Compañía, lo insulta y amenaza, el día siguiente en vez de ser considerada su situación de enfermedad, producto de cumplir con su deber (LISTOSIS L5-S1), le hace entrega el auxiliar de la compañía (…) un oficio de transferencia para presentarse en el Comando Regional N° 5, con fecha del 17 de Junio del año 2005 (…)”.
Esgrimió que, con motivo al mencionado oficio, se presentó en el referido Comando Regional “(…) estuvo siete (7) días, no fue atendido motivado a que según no tenían conocimiento de su transferencia, después se dirige al pueblo de Río Chico a la sede del Puesto de Comando de la Guardia Nacional y fue atendido en fecha 24 de Junio del año 2005, (…) pernotando (sic) en el puesto hasta el día siguiente, luego le ordeno el Comandante de Puesto, (…) que se fuera nuevamente al Comando Regional N° 5, se dirigió a la sede del mismo y al llegar al pueblo de Coche, cuando se bajó de la camioneta, debido al padecimiento de su enfermedad, sintió que las fuerzas de las piernas se le fueron y cae al suelo(…) se dirige al Hospital I de Yaguaraparo, presentando un cuadro de paludismo, entre otras enfermedades y las lesiones ya mencionadas y reflejadas en los Informes Médicos. (…),, envía los reposos correspondientes a las fechas 28 de Junio y 13 de octubre del año 2005, que según a criterio del oficial instructor el efectivo enmendó la fecha de emisión del reposo,(…) , no se corroboro la información y se prosiguió en base a una Presunción Relativa”.
Esgrimió que, es algo común que en los pueblos del interior del país y mas aun en el campo como es el lugar donde vive su mandante, que los médicos en la mayoría de las veces no consideren ser pulcros en la emisión de reposos y recipes médicos, pero de allí a enmendar casi todas las letras del reposo tuvo que haber sido objeto de una investigación y no sucedió así.
Manifestó, que “(…) el Comandante del destacamento N° 55, del Comando Regional N° 5, de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 01 de Junio del año 2006, Ordenó la apertura de la Averiguación Administrativa, signada con el N° 001/2005” (…)
Expresó que “(…) El oficio de transferencia emitido en fecha 17 de Junio del año 2005, no cumplió con los requerimientos de Ley, porque (…) los oficios de transferencia del personal militar adscrito a los Destacamentos, hacia otro Destacamento del mismo Comando Regional,, deben ser emitidos por el Comando de Personal, de cada Destacamento” (…).
Indicó en relación con la entrevista que se negó a firmar, para lo cual asignaron para tal misión al S/2DO (GN) Cumara Juan Rafael, que el efectivo se negó a firmar, por cuanto el mencionado Sargento, tenia un encabezado con palabras escritas que según su mandante había declarado, “(…) El motivo de mi ausencia es porque me encontraba haciendo diligencias de índole personal, ya que actualmente estoy tramitando mi retiro de la Institución a través de la solicitud de licencia, por tal razón estaba buscando nuevas oportunidades de trabajo es todo” Fue cuando su mandante se negó a firmar, manifestando el hecho y esperando la corrección correspondiente”(…).
Denunció que:
1.- El oficio de transferencia emitido en fecha 17 de junio de 2005, no cumplió con los requerimientos de Ley, por lo que para efectos legales el mencionado oficio carece de validez jurídica y justificación, lo que constituye una violación al Artículo 138 de la Constitución Nacional de la República de Venezuela.
2.- Que el Informe Administrativo signado con las siglas CR-5-D55-SP: 001 de fecha 01 de junio de año 2006, instruido por el COMANDO regional Nº 5, se contradice a si mismo, respecto a las fechas de Inicio y Finalización.
3.- Que el ciudadano William Antuares, no fue notificado, por lo que le fueron vulnerados sus Derechos Subjetivos o Intereses Legítimos, Personales y Directos.
4.- Le fueron violado el Derecho a La Salud, al Trabajo y su Deber de Trabajar.
5.- La violación de lo preceptuado en el artículo 25 de Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos Nros. 19 y 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Arguye que, “Se pudo evidenciar el daño causado, (…) tanto material como moralmente e incluso mucho antes de ser retirado involuntariamente, de la Institución GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, cuando le suspenden el sueldo y cesta tickets, estando en situación de Militar Activo y posteriormente cuando le dan de baja de la Institución, estando en una situación de enfermedad que pudiera traducirse como Grave O (sic) Delicada”(…).
Fundamentó su acción, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 19, 21, 25, 26, 49 numerales 1 y 2, 51, 86, 87, 89 numerales 2 y 4, 131, 138, 139, 140, 253, 259, 285, numeral 5 y 333 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 2, 3, 10, 12, 13, 19, 30, 34, 60, 69, 70, 73, 75, 77, 78, 81 y 100 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; artículos 105 y 106 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; artículos 1.196, 1.960, 1.974 del Código Civil Venezolano; artículos 174, 215, 436, 478 del Código de Procedimiento Civil; artículos 85 y 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y artículos 7, 8, 10, 11, 12, 30 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes.
Para concluir, solicitó la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo y en consecuencia:
Primero: Solicito la reincorporación, reconocimiento de antigüedad y jerarquía a su mandante.
Segundo: El pago de los sueldos integrales concepto por concepto, donde se discrimine desde su separación hasta la reincorporación efectiva, se le mantenga el carácter indemnizatorio, observando las prerrogativas de Ley que tiene el Estado Venezolano, en los referidos intereses moratorios e indexación, los cuales no aplican en detrimento de su mandante y solicitó “sea tomado en cuenta en la fijación de los daños señalado” (sic).
Tercero: Que se ordene el pago de los sueldos integrales y cesta tickets dejados de percibir estando su representado para aquel entonces en la situación de Militar Activo desde el mes de Agosto del año 2005 al mes de Octubre del año 2006.
Cuarto: Que se ordene la corrección monetaria de los intereses de mora desde el mes de Agosto del año 2005, hasta la fecha que se ordene la ejecución del fallo, en los términos del artículo N° 249 del Código de Procedimiento Civil.
Quinto: Se ordene una vez comprobado los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo N° 1196 del Código Civil Venezolano, el pago correspondiente al DAÑO MORAL, estimado en la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (BsF 2.000.000,00), cantidad en Unidad Tributaria DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS NOVEN A Y UNO, CON QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE. (UT 18.691,589).
III
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN
Mediante escrito de contestación, la abogada Yajaira Pacheco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.239, procediendo en su carácter de representante judicial de la Procuraduría General de la República, según se evidencia de Oficio Poder Nº 08445 de fecha 26 de agosto de 2013, en su escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta, como punto previo opuso la inadmisibilidad de la acción por inepta acumulación, basando tal solicitud en que el accionante solicita la nulidad absoluta del acto administrativo sancionador contenido en la orden administrativa Nº GN-9163, de fecha 22 de septiembre de 2006, con la reincorporación y pago de sueldos dejados de percibir y demás beneficios socio-económicos, y así mismo, el pago por concepto de Daño Moral, estimado en la cantidad de Dos Millones de Bolívares (Bs.2.000.000,oo).
Arguyo que, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por la parte recurrente.
Indico que, “el objeto principal del presente recurso se contrae a la solicitud de nulidad absoluta de la Orden Administrativa identificada con el Nº GN-9163, de fecha 22 de septiembre de 2006, dictada por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, en virtud de la cual se acordó pasar a situación de retiro por medida disciplinaria al ciudadano WILLIAM ANTUARES RODRÍGUEZ, al incurrir en la falta de “Permanencia Arbitraria fuera del Cuartel”, infringiendo con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, contempladas en el artículo 117, apartes 32, 34; igualmente violó principios rectores al Deber y Honor Militar, previsto en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con el artículo 109 literales a) y b) del mencionado reglamento.
Ahora bien, previo a rebatir los vicios o violaciones imputadas al acto administrativo sancionatorio es oportuno transcribir parte del acto impugnado a fin de conocer los motivos que tuvo la Administración para tomar la referida decisión, y así se observa:
“(…) se pasa a situación de retiro de este Componente por Medida Disciplinaria al DG ACTUARES RODRÍGUEZ WILLIAM (…) de conformidad al artículo 56, literal “e” del Reglamento de Calificación de Servicio, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales. En virtud a que el día 07JUN05, cumpliendo instrucciones del Ciudadano General de División (…)cabe destacar que el precitado efectivo no cumplió con lo establecido en el oficio de transferencia, es decir no se presentó a la División de Personal del Comando Regional Nº 5, durante cuatro (04) meses y once (11) días fuera de las instalaciones del cuartel sin notificar a su comando respectivo sobre su situación(…)El día 290CT05, la ciudadana LUISA YOELIS DE ACTUARES, manifestó ser la esposa del efectivo se presentó ante el comando para preguntar el motivo por el cual no se le estaba cancelando el sueldo al esposo y para consignar dos reposos expedidos presuntamente por el servicio de emergencia del Hospital Yaguaraparo, Estado Sucre, en los cuales se puede apreciar en la fecha de expedición de los mismos fue enmendada lo que hace presumir que son falsos” (…)le efectuó entrevistas al precitado efectivo para conocer su situación, es de hacer notar que luego el efectivo cometió faltas graves trato de encubrir sus faltas consignando una serie de reposos correspondiente a los meses de Noviembre y Diciembre de 2005, Enero, Abril y Mayo 2006 sin presentar reposo correspondiente a los meses de Febrero y Marzo, (…) se negó a firmar la entrevista correspondiente fue publicado en el Diario La Voz del día 28JUL06, en la página 40, y en el Diario de Circulación Nacional Ultimas Noticias del día 29JUL06 en la página Nº 31” (…)
Arguyó que, la Administración cumplió con el procedimiento legal establecido, toda vez que le informo al hoy recurrente de la apertura de la averiguación administrativa que se llevo en su contra, por haberse verificado la falta de Permanencia Arbitraria fuera del cuartel, toda vez que no presentó a la División de Personal del Comando Regional Nº 5, durante cuatro (04) meses y once (11) días, manteniéndose fuera del cuartel sin avisar.
Expresó que, a pesar de las notificaciones por prensa el querellante no acudió al llamado, pues ni se presentó ni desvirtuó en ningún momento lo alegado por la Administración en cuanto a la apreciación de la enmendadura en la fecha de expedición de los reposos consignados por su esposa el 29 de octubre de 2005.
Indicó que, en relación al señalamiento del impugnante que no se le hizo la notificación efectiva del acto administrativo, “(…)en cumplimiento a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 75 ejusdem;(…) que en el supuesto negado que la Administración no lo haya hecho, se observa que siendo afectado por el referido acto administrativo, sin embargo, accede a la jurisdicción contencioso administrativa solicitando su revisión, significa entonces que el objeto de la notificación se cumplió (…).
Alegó que, “(…) tal situación no ha sido obstáculo alguno para que el recurrente haya recurrido a la vía administrativa a objeto de solicitar la nulidad del acto en cuestión pues se observa que intentó los recursos de reconsideración y jerárquico y posteriormente la vía jurisdiccional mediante el presente recurso contencioso administrativo funcionarial”.
Manifestó que, los recursos administrativos interpuestos los hizo sin atender a los lapsos de interposición que establecen los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por lo cual la Administración los consideró extemporáneos y por ende inadmisibles.
Para concluir solicitó que, se desestime todo y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados por el querellante, y por tanto declare la inadmisibilidad de la acción por inepta acumulación o en su defecto, sea declarado sin lugar.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
El presente Recurso Contencioso Administrativo funcionarial se circunscribe a la pretendida Nulidad del Acto Administrativo Nº GN 9163, dictado por la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 22 de septiembre de 2006, suscrita por el ciudadano Marcos Jesús Rojas Figueroa en su carácter de General de División (GN) Comandante General de la Guardia Nacional, mediante el cual es pasado a situación de retiro de ese componente por Medida Disciplinaria el hoy querellante ciudadano ANTUAREZ RODRÍGUEZ WILLIAM.
Así mismo, solicitó:
La reincorporación al cargo que ejercía, el reconocimiento de la antigüedad y la jerarquía, el pago de los sueldos integrales desde su separación del cargo hasta la reincorporación efectiva, el pago de “cesta tickets” desde el mes de agosto del año 2005 al mes de octubre de 2006, la corrección monetaria de los intereses de mora desde el mes de agosto del año 2005, hasta la fecha que se ordene la ejecución del fallo. Que se ordene una vez comprobado los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 1196 del Código Civil Venezolano, el pago correspondiente al daño moral, estimado en la cantidad de Dos Millones de Bolívares Fuertes (Bs. 2.000.000,00), cantidad en Unidad Tributaria Dieciocho Mil Seiscientos Noventa y Uno, con Quinientos Ochenta y Nueve (Bs. 18.691,589) como compensación por todo el sufrimiento y padecimiento anímico y espiritual.
Ahora bien para fundamentar su pretensión, la parte actora alego, que para la realización del informe administrativo el ente recurrente, lo hizo desde la fecha 17 de junio del año 2005 hasta el 29 de octubre del año 2005, por una presunta permanencia arbitraria fuera del cuartel, computándosele a la parte actora un tiempo de cuatro (04) meses y once (11) días, sin causa justificada, según el decir del querellante la administración no considero que para la fecha del 01 de junio del año 2006, ya habían trascurrido, ocho (08) meses, de los cuales en ningún momento dejo de asistir a consulta, retiraba sus reposos y los enviaba a su unidad de origen.
Que, los reposos emitidos por los médicos del Hospital I de Yaguarapo y los médicos Cubanos no fueron convalidados, que fueron considerados solos los del Hospital Militar.
Que, el oficio de transferencia emitido en fecha 17 de junio de 2005, no cumplió con los requerimientos de Ley, por lo que para efectos legales el mencionado oficio carece de validez jurídica y justificación, lo que constituye una violación al Artículo 138 de la Constitución Nacional de la República de Venezuela.
Que, su mandante desde un primer momento estuvo al tanto de no haber sido notificado que le fueron vulnerados sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, para así dar cumplimiento a lo establecido en el artículo Nº 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en relación con el artículo Nº 75 ejusdem. Que no se hizo la notificación efectiva y nunca nació la responsabilidad jurídica atribuible al querellante.
Alego que, le fueron violados los derechos fundamentales preceptuados en el artículo 25 de la Constitución de la República Boliviana de Venezuela.
Por su parte, frente a los mencionados alegatos del querellante, la representación judicial del organismo querellado, la abogada Yajaira Pacheco, actuando en representación de la Institución recurrida, señalo que:
“(…) se pasa a situación de retiro de este Componente por Medida Disciplinaria al DG ANTUARES RODRÍGUEZ WILLIAM (…) de conformidad al artículo 56, literal “e” del Reglamento de Calificación de Servicio, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales.(…), cabe destacar que el precitado efectivo no cumplió con lo establecido en el oficio de transferencia, es decir no se presentó a la División de Personal del Comando Regional Nº 5, durante cuatro (04) meses y once (11) días fuera de las instalaciones del cuartel sin notificar a su comando respectivo”(…). El día 29 octubre 2005, la ciudadana LUISA YOELIS DE ANTUARES, manifestó ser la esposa del efectivo se presentó ante el comando para preguntar el motivo por el cual no se le estaba cancelando el sueldo al esposo y para consignar dos reposos expedidos presuntamente por el servicio de emergencia del Hospital Yaguaraparo, Estado Sucre, en los cuales se puede apreciar en la fecha de expedición de los mismos fue enmendada lo que hace presumir que son falsos”(…).
Que, “(…) el recurrente fue llamado a una entrevista para aclarar su situación y motivado a que se negó a firmar la misma, fue publicado en el Diario la Voz el día 28 de julio de 2006, en la página Nº 40 y en el Diario de Circulación Nacional Ultimas Noticias del día 29 de julio de 2006 en la página Nº 3” (…).
En cuanto a la afirmación de que, no se hizo la notificación del acto administrativo, en cumplimiento del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en concordancia con el artículo 75 ejusdem. Al igual que en la vía administrativa intentó los recursos de reconsideración y jerárquicos, sin atender a los lapsos de interposición de los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así las cosas, del análisis pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente evidencia este Órgano Jurisdiccional, que no es un hecho controvertido la relación laboral que existió entre la parte actora y el organismo recurrido, ni el salario devengado.
Siendo los hechos controvertidos en la causa bajo análisis, los siguientes aspectos:
1.- El alegato del recurrente en cuanto a la notificación, toda vez que en su escrito libelar manifestó no haber sido notificado desde un primer momento y frente a los mencionados alegatos la representación judicial del ente recurrido alego que fue debidamente notificado de la apertura de la averiguación administrativa en su contra por haberse verificado la falta de Permanencia Arbitraria fuera del Cuartel, pues no se presentó a la División del Comando Regional Nº 5, durante cuatro meses y once (11) días, sin presentar los reposos correspondiente desde el 17 de junio de 2005 al 29 de octubre de 2005.
2.- La validez de los reposos presentados por el recurrente, pues alegó que, había consignado todos los reposos suscritos por los diferentes médicos tratantes a los cuales acudió a consulta mensualmente, en el transcurso de los años 2006 y 2007, en tal sentido la representación Judicial de la Institución querellada alegó que el hoy querellante, no se presentó a la División de Personal del Comando Regional Nº 5, durante cuatro meses (04) meses y once (11) días manteniéndose fuera de las instalaciones del cuartel sin notificar a su comando respectivo y que posteriormente en fecha 29 de octubre de 2005, la esposa del efectivo ciudadana Luisa Yoelis de Antuares, consigno dos reposos expedidos presuntamente por el servicio de emergencia del Hospital Yaguaraparo, en los cuales se pudo apreciar enmendadura en la fecha de expedición de los mismos lo que hizo presumir que eran falsos. Agregando la recurrida que los reposos consignados por el querellante presuntamente fueron expedidos por el servicio de emergencia del Hospital Yaguaraparo Estado Sucre, y según su decir se les observo enmendadura, fueron verificados en aras de buscar la veracidad de tales observaciones y dar cumplimiento al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso al hoy recurrente consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que conllevaría a la vez a garantizarle todos los Derechos Constitucionales denunciados por la parte actora como lo son el Derecho a la Salud, al Trabajo y a su Deber de Trabajar.
Expuestos como han sido los extremos de la presente querella, para decidir este Órgano Jurisdiccional considera necesario, destacar que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los efectivos de la Tropa Profesional cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.
No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración, se encuentra regulada y tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el efectivo de Tropa Profesional de la Guardia Nacional Bolivariana, una de ellas, la necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas viene enmarcado por todo el ordenamiento jurídico.
Debe advertirse que si bien el procedimiento administrativo disciplinario constituye para la Administración un instrumento para ejecutar su potestad sancionadora, no menos cierto es que se le debe garantizar al administrado su derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 del texto fundamental, así como debe respetarse las formalidades consagradas en el ordenamiento jurídico, pues, de ello depende la validez del acto sancionatorio.
Por tanto la validez del acto administrativo viene dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación, procedimiento disciplinario de ser el caso, y no fuera de dicha etapa, además debe la Administración respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia, y así no incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem.
Ello así, el funcionario que dicta el acto debe ser el competente para ello, debe realizarse el procedimiento administrativo y el acto debe cumplir las formalidades establecidas en la Ley, la potestad administrativa debe ejecutarse de conformidad con los fines previstos en el ordenamiento jurídico, no debe resolver un caso precedentemente decidido con carácter definitivo, que ha creado derecho o intereses a los interesados, artículo 19 numeral 2 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no debe incurrir en falso supuesto de hecho o de derecho; o la violación de los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que implican la violación del principio de globalidad o exhaustividad de la decisión administrativa.
En tal sentido el autor Sánchez Torres, Carlos Ariel, en su libro “El Acto Administrativo, Teoría General”, 2da ed., Editorial Legis, 1998, paginas 137-138, Bogota, establece:

“(…) Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo enunciado anteriormente blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan”.
La anterior afirmación, deviene a que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos por más válido que sea el acto no podrán desplegarse hasta que no haya sido debidamente notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demorara el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia.
Al respecto el autor Santamaría Pastor, Juan Alfonso, en su texto “Principios de Derecho Administrativo”, Volumen II, Colección Ceura, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1999, página 163, Madrid, reitera que:

“la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos”.

Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:

“se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo”

Ciertamente la referida Sala en la sentencia Nº 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación, señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, bajo los siguientes términos:

“(…) Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.”

Partiendo de lo anterior, tenemos que, aún cuando el acto administrativo disciplinario haya sido dictado mientras el afectado se encontrare de reposo medico, tal situación no vicia el acto, pues, si se siguió el procedimiento administrativo conforme a la Ley, y se comprobó la falta del funcionario para que fuera pasado a retiro, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, más no su invalidez.
Ahora bien, observa este Tribunal que de la revisión de las actas procesales, que en fecha 01 de Junio de 2006 fue dictada Orden Administrativa (folio 08 del expediente administrativo) por el ciudadano Teniente Coronel (GN) Alejandro Constantino Keleris Bucartio, titular de la cédula de identidad V- 9.933.306, en su carácter de Comandante del Destacamento No. 55, adscrito al Comando Regional No. 5 de la Guardia Nacional, mediante la cual ordenó aperturar una investigación administrativa, por la presunta Permanencia Arbitraria Fuera del Cuartel, de conformidad con el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6, designando como funcionario instructor al ciudadano Teniente (GN) Joan Manuel Aponte Guipe, titular de la cédula de identidad V- 14.064.364, por la presunta Falta Grave cometida por el hoy querellante, ordenándosele al funcionario instructor designado, que realizare “las diligencias encaminadas a esclarecer los hechos y determinar la Responsabilidad Disciplinaria si la hubiere en el presunto indiciado”.
Mediante Acta de actuaciones (folio 45 del expediente administrativo) el funcionario instructor designado, dejó constancia de que el día 01 de junio de 2006 el ciudadano May. (GN) ACUÑA PEÑALVER DEAVID,2° Comandante del Destacamento N°55, estableció comunicación telefónica con el Ciudadano TCNEL (GN) PARRA CABALLERO, Comandante del Destacamento N° 78 del Comando Regional N°7 con la finalidad de solicitar apoyo para efectuar entrevista (….) [al hoy querellante] (…) “ya que el mismo manifestó la imposibilidad de trasladarse hasta la sede de este Comando para rendir dicha entrevista, lo que motivo (sic) a que el Ciudadano Comandante del Destacamento N° 78 designara al S/2DO. (GN) CUMARA JUAN RAFAEL, Comandante del 3er Pelotón de la 3ra. Compañía del D-78, para que se trasladara hasta la carretera vieja de Cachipol, Municipio Cagigal, casa N° 66, Estado Sucre. El día 08 de Junio del presente año [2006, para la fecha], el ciudadano S/2DO. (GN) Cumara Juan Rafael, se presentó en la residencia del mencionado efectivo, con la finalidad de tomarle la entrevista y de buscar los recaudos que el efectivo quisiera presentar para su defensa en la elaboración del Informe Administrativo que se le instruye en este Comando por la Permanencia Arbitraria Fuera del Cuartel. Se deja constancia en la presente acta que el dtg. (GN) Antuares Rodríguez Rodríguez Wlliam, se negó a que se le practicase la entrevista como también se negó a firmar la notificación donde se le hace saber que se instruye Informe Administrativo por dicha falta”.
Igualmente, se observa cursante al folio cuarenta y siete (47) del expediente administrativo, Acta de Actuaciones, de fecha 12 de junio de 2006, suscrita por los ciudadano TTE, GN. Joan Manuel Aponte G. en su carácter de instructor del Informe y MAY. (GN) David Acuña Peñalver 2° CMDTE del D-55. adscritos al Comando Regional Nº 5, Destacamento Nº 55 Sección de Personal de la Guardia Nacional, “(…) El día 12 de junio de 2006,(…), efectuó llamada vía telefónica al Numero 0414-7791069 estableciendo comunicación con el DTG. (GN) ANTUARES RODRÍGUEZ WILLIAM, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 9.933.306, plaza de esta Unidad, con la finalidad de preguntarle el motivo por el cual no quiso rendir la entrevista (…) se le ordeno que se presentara el día 13 de junio a las 08:00 de la mañana en las instalaciones de este Comando para efectuar la entrevista, a demás se le informo sobre sus derechos según lo establecido en el artículo 49 aparte “1” de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se le hizo saber que podía ser asistido en la entrevista por un Abogado” (…).
Cursante al folio 44 del expediente administrativo, se observa auto de fecha 31 de julio de 2006, suscrito por el funcionario instructor del procedimiento, mediante el cual agrega “Artículo de Prensa del Diario La Voz, publicado el día 28 de Julio de 2006, en la pagina (sic) N° 40, donde se le informa al DTG. (GN) ANTUARES RODRÍGUEZ WILLIAM, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 9.933.306, que deberá comparecer ante el Destacamento N° 55 de la Guardia Nacional de Venezuela, ubicada en la carretera nacional vía Oriente, sector El Rodeo (Guatire) del Estado Miranda, con el motivo de realizarle una entrevista, ya que se le Apertura Averiguación Administrativa, por la presunta Permanencia Arbitraria Fuera del Cuartel. (…)
Se observa que cursa en el Expediente Administrativo al folio 49 del expediente administrativo, cartel publicado en el Diario la Voz de fecha 28 de julio de 2006, página 40 en el cual se lee:
“GN apertura averiguación administrativa a distinguido

El coronel de la Guardia Nacional, Alejandro Constatino Keleris Bucarito, Comandante del Destacamento 55 con sede en el Rodeo en Guatire, hace saber públicamente al distinguido (GN) William Antuares Rodríguez, titular de la cédula de identidad V.- 9.933.306, que deberá comparecer ante este destacamento a la brevedad posible.
Este funcionario deberá comparecer ante el Destacamento 55 de la Guardia Nacional de Venezuela, ubicada en la carretera nacional via Oriente, sector el Rodeo (Guatire) del estado (sic) Miranda, con el motivo de realizarle una entrevista, ya que se le apertura averiguación administrativa por permanencia arbitraria fuera del cuarte. MLM.”

Igualmente el ente querellado, en fecha 29 de julio del 2006, página 31 tal como se evidencia en el expediente administrativo que cursa al folio 51, cartel publicado en el diario de Ultimas Noticias:

“GN pide comparecer a desertor
El destacamento 55 de la Guardia Nacional quiere contactar al ciudadano William Antuares Rodríguez, C.I. 9.933.306, a quien piden que comparezca ante sus superiores, en el comando ubicado en el Rodeo, Guatire Informaron que tiene abierta una averiguación administrativa, por la permanencia arbitraria fuera del cuartel y requieren hacerle una entrevista para que exponga los motivos de su proceder. Así lo indicó el comandante de dicho destacamento coronel Alejandro Keleris”.


Ahora bien, observa este Juzgador que resulta necesario traer a colación los artículos 73, 75 y 76, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Los cuales establecen los requisitos de la notificación de los actos administrativos de la siguiente manera:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse. Negritas y Subrayados del Tribunal.
Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.
Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa. Negrillas y Subrayado del Tribunal.

Así, el legislador previó la posibilidad de realizar la notificación mediante cartel, en caso de no ser posible practicar la misma de manera personal.
De otra forma debe proceder la Administración a practicar la notificación del artículo 76 ejusdem, (arriba transcrito), del cual se extrae claramente que en aquellos casos que resulte infructuosa la notificación del interesado, en su domicilio o residencia, podrá ordenarse la práctica de la referida notificación del acto administrativo dictado, a través de su publicación en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde se encuentra la autoridad que conoce o dictó el asunto.

En este sentido es importante traer a colación, en relación con la notificación defectuosa, el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01513 de fecha 26 de noviembre de 2008, (caso: Reprocenca Compañía Anónima), sostuvo lo siguiente:
“...En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia.
Sin embargo, la jurisprudencia también ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración. (vid. Sentencia de esta Sala Nº 02418 del 30 de octubre de 2001)”. (…).


Aunado a lo anterior, considera necesario este sentenciador señalar, que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, es de gran importancia, pues sin ella éstos no pueden surtir sus efectos.
Visto lo anterior, este Juzgador debe advertir, que en lo que respecta a la denuncia formulada por la parte recurrente relativa a la violación de su derecho a la defensa en el transcurso del procedimiento administrativo por la no notificación del inicio de éste y cuya nulidad se solicita; debe el Tribunal pronunciarse sobre la nulidad del acto administrativo en virtud que el ente querellado en el curso del procedimiento disciplinario llevado en esa sede administrativa, se realizó contrariando los derechos fundamentales del debido proceso y el derecho a la defensa, dada la infracción del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón que se materializó una situación irregular en la práctica de la notificación del inicio del procedimiento administrativo disciplinario, toda vez que la misma se practicó inobservando lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En torno a esto, dada la infracción constitucional denunciada, quien suscribe, estima necesario invocar el contenido del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (…)”.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad”.

Con relación a la anotada norma constitucional la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado respecto de su contenido y operatividad en el marco de procedimientos administrativos que:

“La norma antes reseñada consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente.
Las mencionadas exigencias comportan la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizarle la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; así como promover, controlar e impugnar elementos probatorios; ser oído (audiencia del interesado) y finalmente a obtener una decisión motivada”. (Cfr. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1.097 del 22 de julio de 2009, caso: Eliseo Antonio Moreno Angulo”).

El precedente anterior fijó la anterior premisa para después concentrarse en la notificación del acto administrativo definitivo, no obstante y a mayor abundamiento, es importante destacar que el derecho a la defensa, trae consigo, el derecho que tienen los sujetos a ser oído, tener acceso al expediente, ser notificados, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten; derechos éstos que obligan a los Jueces y a la Administración, a brindar las más amplias garantías a los ciudadanos, antes, durante el desarrollo del proceso, y después de la adopción de cualquier decisión, dirigidos a garantizar su seguridad jurídica, en el entendido de que cada proceso iniciado, está destinado a dejar transcurrir las etapas y fases procesales correspondientes, hasta su culminación, en razón que el legislador ha previsto dichas etapas, a los fines del cumplimiento de los derechos constitucionales que se derivan del ejercicio del debido proceso.
En virtud de ello, se entiende el derecho al debido proceso como un conjunto de garantías que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan o abarcan la de ser oído; la presunción de inocencia; al acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos; la articulación de un proceso debido; de obtener una resolución de fondo fundada en derecho; de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente; la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos.
Igualmente, se advierte que este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado de cualquier procedimiento, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley, que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar, en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses.
Dentro de ese marco, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en sentencias Nº 5 y 1.111 de fechas 24 de enero de 2001 y 1º de octubre de 2008 (casos: Supermercados Fátima S.R.L. y Ministerio del Poder Popular para la Defensa)

.…(omissis)… respectivamente, ha señalado que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.

Ahora bien visto lo anterior, no observa este Tribunal que el querellante fuera debidamente notificado del inicio del procedimiento disciplinario, por cuanto como se observa de las publicaciones realizadas en la prensa el viernes 28 y sábado 29 de julio de 2006, publicados en los diarios La Voz y Ultimas Noticias, respectivamente, no cumplieron con los requisitos del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tampoco se observa que el hoy querellante, hiciera los descargos correspondientes ni tuviera acceso al expediente para oponer las defensas correspondientes, habiéndose realizado un Consejo Disciplinario en fecha 12 de agosto de 2006, según consta en Acta que riela a los folios 66 al 73 del expediente administrativo, sin las debidas garantías constitucionales, evidencian la violación al derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano William Antonio Antuares Rodríguez. Así se declara.
Constatada la materialización de violación de una norma constitucional como lo es el artículo 49 del Texto Fundamental, ya citado y analizado en los párrafos que preceden, precisa pertinente este Sentenciador necesario, invocar el enunciado dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referido especialmente a los requisitos de procedencia para considerar la nulidad de los actos administrativos, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido”.

Conforme a la norma antes transcrita, considera quien decide que se incurrió en la alteración del procedimiento legalmente fijado por la inobservancia, en el procedimiento constitutivo, de la forma de notificación subsidiaria que prevé el artículo 76 de la citada Ley Orgánica, lo cual, sumado a la ausencia de actos efectuados por el hoy recurrente para alegar; probar y contradecir en forma oportuna y eficaz en el marco del procedimiento disciplinario, presupone una violación del derecho a la defensa reconocido por el artículo 49 constitucional, que conlleva la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo, de efectos particulares contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nro. GN9163 de fecha 22 de septiembre de 2006, dictado por el ciudadano General de División (GN) Marcos Jesús Rojas Figueroa en su carácter de Comandante General de la Guardia Nacional, mediante la cual se pasó a situación de retiro de ese Componente por Medida Disciplinaria al querellante. Así se declara.
En virtud de la anterior declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, resulta inoficioso analizar los demás vicios denunciados. Así se declara.
Por otro lado, observa este juzgador, que el apoderado de la parte recurrente, solicitó en su escrito libelar, le sea acordada una indemnización por daño moral, de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil Venezolano, y lo estimó en la cantidad de dos millones de bolívares fuertes (Bsf.2.000.000,oo) y a tal efecto alegó que a su mandante le fue causado daño “(…) tanto material como moralmente e incluso mucho antes de ser retirado involuntariamente, de la institución Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, cuando le suspenden el sueldo y cesta tickets, estando en situación de Militar Activo y posteriormente cuando le dan de baja de la institución, estando en situación de enfermedad que pudiera traducirse como Grave o Delicada, porque por desgracia pudiese en cualquier momento, dada su situación quedar inválido, producto de la enfermedad (LISTOSIS L5-S1).”
En relación al daño moral, la Sala Político-Administrativa, mediante decisión Nº 02628, del 22 de noviembre de 2006, (caso: Gladys Coromoto González), señaló lo siguiente:
“(…) la indemnización por daño moral encuentra su fundamento en la afección de carácter intangible desde el punto de vista material que se produce en la esfera inmanente al individuo, tomándose en cuenta para su valoración las circunstancias personales de la víctima, es decir, la edad, sexo y el nivel de incapacidad que le produjeron los daños. Este derecho a la indemnización por daño moral no persigue en modo alguno sancionar civilmente al causante del daño -como sucede en otros ordenamientos jurídicos- pues su fundamento es indemnizar el dolor sufrido por una persona a raíz de una pérdida inmaterial, espiritual o afectiva. De allí que el legislador haya dejado al Juez la estimación de la indemnización que merezca en cada caso, quien haya resultado dañado moralmente.
Advierte la Sala que para la determinación del monto de la indemnización no está obligado el Juez a tomar en cuenta el monto sugerido por la parte actora, ya que dicha cantidad se formuló a los únicos efectos de la estimación de la demanda (…)”.

Asimismo, la referida Sala respecto del daño moral señaló que “por su naturaleza esencialmente subjetiva no están sujetos a una comprobación material directa, pues ella no es posible” (Véase sentencias de fecha 11 de febrero de 1985 y decisiones números 02874 y 02452, de fechas 4 de diciembre de 2001 y 08 de noviembre de 2006, respectivamente).
Ahora bien, se observa que la querellada, es un ente de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Comandancia General de la Guardia Nacional, adscrita al Ministerio de la Defensa. Y para que pueda proceder la indemnización por daño moral es necesaria la determinación de la responsabilidad contractual o extracontractual de la administración pública, por un hecho ilícito.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha analizado que el artículo 1.193 del Código Civil venezolano, consagra la responsabilidad especial por cosas, en la que a diferencia de la responsabilidad ordinaria el daño no es causado directamente por la persona que está obligada a repararlo, sino por personas o cosas que se encuentran bajo su guarda, control y vigilancia.
En este contexto, debe señalarse que la referida Sala en sentencia Nº 02176 de fecha 5 de octubre de 2006, caso: Pedro Pablo Morantes, señaló:
“(…) El dispositivo parcialmente transcrito contempla una de las formas bajo las cuales se verifica la denominada responsabilidad especial (la cual puede producirse por hecho ajeno o por cosas), en contraposición con la responsabilidad por hecho propio; siendo ambas, clasificaciones desarrolladas ampliamente por la doctrina, derivadas de la responsabilidad civil delictual o por hecho ilícito.
Estas dos clasificaciones generales, a saber, la responsabilidad especial (en sus dos versiones), y la ordinaria, presentan diferencias marcadas que a la vez se erigen en sus características más notables. Destacando como la principal de ellas el hecho de que mientras en la responsabilidad ordinaria el civilmente responsable es quien causó el daño; en la especial, lo es un tercero por el ilícito causado por una persona o una cosa con las cuales tiene un especial vínculo, en virtud de encontrarse bajo su dirección, guarda, control o vigilancia.
En segundo lugar, es preciso señalar que la culpa del agente causante del daño ha de ser demostrada en el supuesto de la responsabilidad ordinaria, en tanto que la culpa del civilmente responsable se presume en la segunda de estas categorías, siendo esta presunción de carácter absoluto en algunas situaciones (tratándose del dueño o principal, o el guardián de la cosa), y juris tantum (cuando lo que se analiza es la culpa de los padres, tutores, preceptores o artesanos por los daños cometidos por los menores que habiten con ellos, así como por los alumnos y aprendices, según sea el caso)”.

Asimismo, en relación al daño moral solicitado por el demandante, observa este tribunal que el artículo 1.196 de nuestro Código Civil, dispone:
“Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.
El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.
El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.”

Conforme a dicho artículo, tenemos que el juez puede acordar una indemnización a la víctima cuando hubiere ocurrido una pérdida inmaterial, espiritual o afectiva.
En este orden de ideas, se observa, que daño moral, se tipifica cuando se violan derechos subjetivos no patrimoniales que, a su vez, produce repercusiones en los sentimientos que afectan las creencias, fe, honor y reputación del sujeto objeto del daño.
En este contexto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en varias decisiones, que de conformidad con la Constitución vigente (artículos 3, 21, 30, 133, 140, 259 y 316) queda establecida de manera expresa, la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, por los daños que sufran los particulares como consecuencia de su actividad. (Vid. sentencia Nº 00130 del 31 de enero 2007, caso: Esterbina del Carmen Reyes Chirinos).
En el presente caso se observa que el querellante, fundamentó su solicitud de indemnización por daño moral en el hecho de que a su mandante le fue causado daño “(…) tanto material como moralmente e incluso mucho antes de ser retirado involuntariamente, de la institución Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, cuando le suspenden el sueldo y cesta tickets, estando en situación de Militar Activo y posteriormente cuando le dan de baja de la institución, estando en situación de enfermedad que pudiera traducirse como Grave o Delicada, porque por desgracia pudiese en cualquier momento, dada su situación quedar inválido, producto de la enfermedad (LISTOSIS L5-S1).”
En este sentido, resulta necesario entonces destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció el amplio alcance del sistema integral de responsabilidad patrimonial del Estado previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello mediante sentencia Nro. 02132 de fecha 16 de noviembre de 2004, caso: Hilda Josefina Farfan, (ratificada por esta Corte en decisión Nº 2010-262 del 24 de febrero de 2010, caso: Fannys Coromoto Novoa) como sigue:
“(…) se observa que la Sala Político-Administrativa, en anteriores oportunidades había ordenado la indemnización de ciudadanos que habían sufrido daños en su esfera patrimonial o moral por razón de actos y hechos imputables a la Administración. En el caso específico de hechos ilícitos, el fundamento de la responsabilidad de la Administración había sido determinado en función de los artículos 1185 y siguientes del Código Civil, estableciendo, en casos aislados, una responsabilidad propia de la Administración. Más aún, en situaciones similares a la que nos ocupa, se había ordenado la indemnización por daños materiales y morales en función del artículo 1193 invocado en este caso por la parte actora (CSJ-SPA, caso: Alba Orsetti Cabello Sánchez, 19.07.84; CSJ-SPA, caso Cedeño Salazar vs. Cadafe, 11.02.85; CSJ-SPA, caso Nemecio Cabeza vs. Cadafe 05.04.94). (…)”

Sobre lo anterior, cabe agregar que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), han precisado que “el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado venezolano previsto en el artículo 140 de la Constitución Nacional, contempla la responsabilidad del Estado por toda actividad de la Administración, contraria al ordenamiento jurídico que cause un daño a un particular, disponiendo que debe ser resarcido, siempre que el hecho perjudicial sea directamente imputable a la Administración, y que la misma constituya una afección cierta al patrimonio de bienes y derechos del administrado, de allí que, el perjuicio debe realmente constar para que su resarcimiento sea procedente, y se reconozca la responsabilidad del Estado”. (Vid. sentencia Nº 2009-2183, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de diciembre de 2009, caso: José Peraza).
En este orden de ideas, de acuerdo al mandato constitucional contenido en el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta imperativo señalar los elementos constitutivos que deben concurrir para la procedencia de la responsabilidad de la Administración. Tales elementos son, conforme a la Carta Fundamental: 1.- Que se haya producido un daño a los particulares en la esfera de cualquiera de sus bienes y derechos. 2.- Que el daño inferido sea imputable a la Administración, con motivo de su funcionamiento y 3.- La relación de causalidad que obligatoriamente debe existir entre el hecho imputado y el daño producido.
Así mismo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el sentenciador que conoce de una acción o demanda por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.
Por su parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en sentencia de fecha 16 de marzo de 2004 que:
“…La teoría del riesgo profesional aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la victima”.
Ahora bien, cabe destacar que la presente controversia consiste en un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con la finalidad de que se declarase la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y en consecuencia, la reincorporación al cargo desempeñado al momento de su pase a retiro, el reconocimiento de antigüedad y jerarquía el pago de los sueldos integrales dejados de percibir hasta la reincorporación efectiva del querellante al cargo que ocupaba y vista la declaratoria de nulidad mencionada, por el incumplimiento de las garantías legales que dispone el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena la restitución de la situación jurídica infringida.
En este sentido y siendo que el daño no se encuentra sujeto a una comprobación material directa, pues su naturaleza esencialmente subjetiva imposibilita en la práctica su demostración. Por ello, para establecerlo el legislador, en el artículo 1.196 del Código Civil, ha facultado al Juez para apreciar si el hecho generador del daño material puede ocasionar repercusiones psíquicas, afectivas o lesivas de algún modo al ámbito moral de la víctima y visto que en el caso de autos el actor no logró demostrar las repercusiones psíquicas, afectivas o lesivas en su moral; no desprendiéndose de autos que el accionante haya estado sometido a terapias de rehabilitación que le hayan afectado también psicológicamente, originándole alguna pérdida de sus habilidades, ni demostró por otra vía que efectivamente la demandada ocasionó el daño alegado; este juzgador declara improcedente la reclamación de pago por indemnización de daño moral efectuada. Así se declara.
Vista la declaratoria de nulidad del acto administrativo se ordena la reincorporación al querellante al cargo que ostentaba a saber DTG. (GN) o a uno de igual o superior jerarquía con las variaciones en el tiempo en el Destacamento Nº 55 del Comando Regional Nº 5, de la Guardia Nacional Bolivariana, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha de su ilegal retiro en fecha 22 de septiembre de 2016, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
A los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se insta al organismo querellado a suministrar toda la información que se estime necesaria. Así se declara.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
V
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado Franklin José Antuares Rodríguez, apoderado judicial del ciudadano WILLIAM ANTONIO ANTUARES RODRÍGUEZ, antes identificados, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. y en consecuencia:
PRIMERO: Se ANULA el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nro. GN9163 de fecha 22 de septiembre de 2006, dictado por el ciudadano General de División (GN) Marcos Jesús Rojas Figueroa en su carácter de Comandante General de la Guardia Nacional mediante la cual se pasó a situación de retiro de ese Componente por Medida Disciplinaria al querellante.
SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación al querellante al cargo que ostentaba a saber DTG. (GN) o a uno de igual o superior jerarquía con las variaciones en el tiempo en el Destacamento Nº 55 del Comando Regional Nº 5, de la Guardia Nacional Bolivariana con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha de su ilegal retiro en fecha 22 de septiembre de 2016 hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE el pago por el daño moral reclamado.
CUARTO: A los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se insta al organismo querellado a suministrar toda la información que se estime necesaria.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Se ordena imprimir Dos (02) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, el primero se inserta en el presente expediente y el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los dos (02) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016).
EL JUEZ


Abg. JOSÉ VALENTÍN TORRES LA SECRETARIA

Abg. BELITZA M. MARCANO R.



En esta misma fecha 02-11-2016, siendo las Dos post-meridiem (2:00 p.m) se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA.;

Abg. BELITZA M. MARCANO R.
EXP. N° 2207 JVTR/BMMR/67

JVTR/BMMR/67/jvtr
Sentencia Definitiva