TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL, CON SEDE EN CARACAS

En fecha 18 de mayo de 2015, fue presentado por ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en función de distribuidor), Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ejercido por los abogados Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta, Isabel Cecilia Esté Bolívar, Héctor José Medina Martínez y Nathaly Josefina León Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 65.719, 56.467, 61.689 y 74.831, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano NELSON ORTEGA OSUNA, titular de la cédula de identidad Nº 2.943.744, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).
El 19 de marzo de 2015, previa distribución correspondió conocer a este Órgano Jurisdiccional, se le dio entrada el 23 de marzo de 2015, se le asigno la nomenclatura 2523.
El 26 de marzo de 2015, se admitió la acción incoada, se ordenó la citación al Procurador General de la República, se solicito copias del expediente administrativo de la parte recurrente y la notificación al Presidente del Consejo Nacional Electoral.
El 08 de julio de 2015, se fijó la audiencia preliminar para el cuarto (4to) día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 20 de julio de 2015, se dejo constancia de la comparencia de la parte actora y la parte recurrida.
El 23 de julio de 2015 se fijo la Audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 03 de agosto de 2015, con la comparecencia de la parte recurrente y la parte recurrida, se informó que se procedería a dictar el dispositivo del fallo dentro de los cinco (05) días siguientes de despacho.
El 11 de agosto de 2015, se difirió la publicación del Dispositivo del Fallo para dentro de los cincos días de despacho siguiente, debido al gran volumen de trabajo existente.
El 21 de septiembre, se procedió a dictar el Dispositivo del fallo, declarando la presente causa SIN LUGAR.
Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Órgano Jurisdiccional lo hace en los siguientes términos:

-I-
DEL ESCRITO LIBELAR
Indico la parte actora en su escrito libelar que ingreso a prestar sus servicios para el ente recurrido en fecha 09 de octubre del 2000, adscrito a la Dirección General de Recursos Humanos, con el cargo de Asistente III. Posteriormente fue modificada la estructura del cargo y se le otorgó el nombre de Asistente IV. En el año 2013 el querellante hace una reestructuración le cambia la denominación del cargo a Profesional III, adscrito a la Dirección General de Talento Humano.
Manifestó que, en fecha 03 de octubre de 2014, fue publicada la Gaceta Electoral Nº 727, Resolución Nº 140904-0147, de fecha 04 de septiembre de 2014, mediante la cual se le otorgó el beneficio de Jubilación a los funcionarios y obreros del ente querellado, por lo que en fecha 15 de octubre de 2014, fue notificado debidamente en virtud que había aprobado los requisitos para que se le concediera el beneficio de Jubilación, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral.
Indicó que, fue Jubilado con el 100% de su sueldo con una remuneración de VEINTE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UNO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F 20.241,84), cantidad esta que se desprende del sueldo o salario integral devengado en el último mes de servicio, a tenor de lo establecido en el artículo 9 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral.
Arguyo que, la Dirección General de Talento Humano, le informo que la jubilación se haría efectiva a partir del 31 de octubre de 2014, a partir de esta fecha estaba retirado del servicio activo.
Adujo que, el sueldo con el cual procesaron su jubilación no es el 100% del salario integral, sino que equivale a un salario promedio o normal, es decir la suma de un salario básico el cual contiene prima de profesionalización y prima de antigüedad, siendo estos los rubros que tomo el ente recurrido para los montos de su jubilación: Salario Básico Mensual Bs.F. 13.317,00, Prima de Profesionalización y Técnicos Mensual Bs.F. 3.995,10, Prima de Antigüedad Mensual Bs.F. 2.929,74, cantidades estas que se suman y arroja un resultado de Bs.F. 20.241,84, excluyendo el ente recurrido según sus dichos la alícuota de aguinaldo, alícuota de bono vacacional y la alícuota de bono de desempeño.
Esgrimió que, el procedimiento para determinar las alícuotas faltantes, de la manera siguiente:
1.- Salario normal o promedio mensual entre 30 días = salario diario normal o promedio (Bs.F. 20.241,84 entre 30 = Bs.F. 674,73). Siendo el salario normal Bs. F. 674,73.
2.- Alícuotas de Aguinaldo, según la cláusula 36 la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral, que se encuentra vigente, le corresponde 180 días, para determinar la alícuota de la misma se realizo la siguiente operación:
(Bs.F. 674,73 x 180 / 12 = Bs.F.10.120, 95). Siendo la alícuota de aguinaldo Bs.F. 10.254, 09.
3.- Alícuotas de Bono Vacacional, según la cláusula 33 de la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral, vigente, por el tiempo de servicio de 16 años, 1 mes y 15 días de servicios activos, le correspondían 78 días, para determinar la alícuota de la misma se realizo la siguiente operación:.
(Bs.F. 674,73 X 78 / 12 = 4.385,75). Siendo la alícuota de Bono Vacacional Bs.F. 4.385, 75.
4.- Alícuotas de Bono de desempeño según la cláusula 35 de la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral, vigente, le corresponden 120 días, para determinar la alícuota de la misma se realizo la siguiente operación:
(Bs.F. 674,73 X 120 / 12 = Bs.F. 6.747,30). Siendo la alícuota de Bono Vacacional Bs.F.6.747, 30.
Manifestó de conformidad con lo anterior, que procedió a realizar la siguiente operación según su dicho, para obtener el salario Integral:
Salario Normal o Promedio + Alícuota de Aguinaldo + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Bono de Desempeño = Salario Integral
(Bs.F. 20.241,84 + Bs.F. 10.120,95 + Bs.F. 4.385,75 + Bs.F. 6.747,30 = Bs.F. 41.495,84). Siendo el Salario Integral la cantidad de Bs.F. 41.495,84.
Indico que, fundamento la presente acción en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 33 numeral 38 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, en concordancia con los artículos 4 literal a y 38 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral.
Denuncio, la existencia de Vicio en el cálculo de la pensión de jubilación, además que según sus dichos lo pagado por el recurrido represente un 48%, del sueldo integral, solicitando el recalculo de la pensión de jubilación.
Arguyo, la existencia del Vicio en el Oficio de Notificación de fecha 15 de febrero de 2014, por cuanto el mismo no cumple con las formalidades esenciales establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente en el contenido de los artículos 72 y 73, además que el ente recurrido no tenia atribución para dictar el estatuto en materia del régimen de pensión y jubilación.
Finalmente para concluir, 1.- solicitó que se declare el error de cálculo por concepto de jubilación. 2.- que una vez declarado el error de cálculo se proceda a ordenar al ente recurrido el recálculo del monto de la pensión de jubilación conforme al salario integrar devengado por el recurrente tal como se especifico en el escrito libelar el salario integrar por un monto de Bs.F. 41.495,84. 3.- Que el monto procedente del recalculo del beneficio de la pensión de jubilación, sea pagado a partir del momento en que se género la jubilación. 4.-Los intereses moratorios desde el momento en que comenzó a percibir la jubilación hasta que efectivamente se proceda a pagarle la jubilación conforme al real valor del salario integrar.

-II-
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN
Por su parte, la abogada Mayra López, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 40.639, en su carácter de apoderada judicial, del Consejo Nacional Electoral, negó, rechazó y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho todos los argumentos interpuestos por la parte actora por ser falsos.
Negó, rechazó y contradijo que se deba declarar la existencia de un error de cálculo en el monto que percibe el recurrente por concepto de pensión de jubilación.
Indico que, niega, rechaza y contradice que su representado deba pagar de manera retroactiva monto alguno por concepto de recalculo de jubilación ni intereses moratorios.
Alegó, que el Consejo Nacional Electoral, de acuerdo a lo establecido en el artículo 33 numeral 39 de la Ley orgánica del Poder Electoral, el ente tiene competencia para dictar normativas regulatorias de personal en las materias taxativamente descritas en esta norma que son: ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de su recurso humano.
Expresó que, el Poder Electoral tiene como principios fundamentales, entre otros, la independencia orgánica, autonomía funcional, reglamentaria y presupuestaria por mandato del artículo 294 de la Carta Magna, por lo que en materia funcionarial tiene atribuida la competencia para dictar el correspondiente Estatuto de Personal, así como la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral.
Que, la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela Nº 719 de fecha 9 de julio de 2014, Resolución Nº 140529-0093, de fecha 29 de mayo de 2014, establece en su capitulo IV, artículo 9, el salario base de cálculo del monto de jubilación y el artículo 31 estipula a partir de cuando se hará efectiva, en los siguientes términos:
Artículo 9: El rector, funcionario u obrero recibirá como asignación mensual por concepto de jubilación el equivalente al cien por ciento (100%) del sueldo y/o salario integral promedio devengado en los últimos seis (6) meses o veintiséis semanas (26) semanas obreros.
Parágrafo Único.- En caso de que el rector, funcionario u obrero, haya ocupado el mismo cargo o su equivalente, durante al menos seis meses (6) últimos meses previos al momento del otorgamiento de la pensión dispuesta en el presente artículo, el cálculo de la asignación mensual por concepto de jubilación será el equivalente al cien por ciento (100%) del sueldo y/o salario integral devengado en el ultimo mes de servicio.
(Omissis…)
Artículo 31.- Una vez aprobada la jubilación o pensión se notificara mediante oficio al beneficiario (a) quien se retirara del servicio activo a partir del momento en que comience a recibir el monto de jubilación o pensión.

Indico que, el ente recurrido en fecha 04 de septiembre de 2014, le aprobó el beneficio de jubilación al hoy accionante, con una asignación mensual de Bs.F. 20.241,84 equivalente al (100%) del sueldo o salario integral devengado en el último mes de servicio, todo ello en estricto cumplimiento de la norma anteriormente reseñada. El monto de la Pensión de Jubilación otorgada comprende: el salario básico del Cargo Profesional III, devengado por el accionante en el último mes de servicio Bs.F. 13.317,00, prima profesional Bs.F. 3.995,10 y prima de antigüedad Bs. F. 2.929,74.
Manifestó que, el salario reclamado por el recurrente de Bs.F. 41.495,00 no se corresponde con el salario integral devengado por el mismo, por el contrario pretende incluir beneficios de jubilación, previstos en la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral 2010-2012, como lo son el aguinaldo, el bono vacacional y el bono de desempeño, alícuotas o incidencias diaria correspondiente.
Adujo que, lo reclamado por el querellante, en la Convención Colectiva del Poder Electoral establece en la cláusula primera en el ámbito de aplicación, los siguientes términos:
Cláusula Primera: “Las disposiciones contenidas en la Convención Colectiva se aplicaran a las funcionarias y a los funcionarios al servicio del CNE, entendidas y entendidos como toda persona natural que con tal carácter haya sido designada por la máxima autoridad y detente un cargo previsto en el tabulador de funcionarias y funcionarios del CNE, así como las obreras y obreros, todos al servicio directo del CNE. En consecuencia, quedan exceptuados de la presente Convención Colectiva las trabajadoras y trabajadores que presten servicios al CNE de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, les será aplicable la presente Convención Colectiva a las jubiladas y los jubilados, pensionados y pensionadas del CNE, en aquellas cláusulas que expresamente así lo señalen.
Alegó que, la norma anteriormente transcrita, índico que, la Convención Colectiva del Poder Electoral se aplica a los jubilados y pensionados, cuando expresamente alguna cláusula así lo señale.
Esgrimió que, las cláusulas 33 y 35 de la Convención Colectiva del Poder Electoral las cuales están relacionadas con el pago del bono vacacional y la evaluación del desempeño respectivamente, que las mismas establecen como requisito que el beneficiario debe estar en servicio activo.
Adujo que, la bonificación de fin de año, establecida en la cláusula 36, los jubilados y pensionados del Poder Electoral son beneficiados del pago de 180 días, como bonificación pagada anualmente y por lo tanto excluidas del salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación.
Indicó, en cuanto a que la notificación no cumple con las formalidades, punto este que fue alegado por el denunciante, expreso que la notificación mediante la cual se hace del conocimiento al funcionario del otorgamiento de beneficio de jubilación no le es aplicable los requerimientos generales de la notificación establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no ser un acto administrativo susceptible de afectar derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.
Manifestó que, siendo la jubilación una forma de retiro de la administración, resulta evidente la potestad reglamentaria en que debe ser otorgada por mandato constitucional y legal Rector del Poder Electoral para dictar la Normativa Legal sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores Funcionarios y Obreros al servicio del ente recurrido.
Para concluir, solicitó que se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por corrección del cálculo en la pensión de jubilación interpuesto por la parte actora en los siguientes términos:
1.- Declare improcedente el recálculo del monto por concepto del beneficio pensión de jubilación.
2.- Declare improcedente el pago retroactivo por concepto de recálculo del beneficio de la pensión de jubilación.
3.- Declare improcedente el pago de los intereses moratorios por el recálculo de la pensión de jubilación.

-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La presente querella se circunscribe a un pretendido recalculo y reajuste en la pensión de jubilación otorgada por el Consejo Nacional Electoral al ciudadano Nelson Ortega Osuna, con efecto a partir del 31 de octubre de 2014.
Así las cosas, observa este Juzgador que, la parte querellante alegó que el 15 de octubre de 2014, fue notificado que en fecha 04 de octubre de 2014, fue publicada Gaceta Oficial Electoral Nº 727, la Resolución Nº 140904-0147, de fecha 04 de septiembre de 2014, contentiva del proveimiento administrativo mediante el cual el Consejo Nacional Electoral le otorgo el beneficio de Jubilación, con efecto desde el 31 de octubre del año 2014, siendo su último cargo Profesional III.
Que, “(…) el sueldo con el cual procesaron su jubilación no es el 100% del salario integral que el demandante devengaba para el momento del otorgamiento del beneficio de jubilación, sino es equivalente al salario promedio o normal, es decir, la suma del salario básico, prima de profesionalización y prima de antigüedad, excluyendo la alícuota de aguinaldo, la alícuota del bono vacacional y la alícuota del bono de desempeño”.
Que, “(…) para poder determinar las alícuotas faltantes, en primer lugar hay que saber el salario diario normal o promedio para posteriormente determinar el salario integral, (…)
Que “(…) según la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral, que se encuentra vigente, en la cláusula 36 se establece como bonificación de fin de año (aguinaldos) la cantidad correspondiente a 180 días de salario integral devengado al 31 de octubre de cada año. Lo que nos permite determinar que para el calculo de Alícuota de Aguinaldo tomamos como base referencial el salario diario normal o promedio, el cual multiplicamos por 180 días y el resultado lo dividimos entre 12 meses:
Salario diario normal x 180 días / 12 meses = Alícuotas de Aguinaldos (674,73 x 73 x 180 / 12 = 10.120,95)” (…).
Que, “(…) en cuanto al bono vacacional, la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral, en la cláusula 33, dispone los días de salario integral a los cuales se calculará según su antigüedad el mencionado bono, estando su caso contemplado en 78 días de salario integral por año, en virtud de que estuvo dieciséis (16) años, un mes (1) y 15 días de servicio activo. De allí que para hacer el cálculo de la Alícuota de Bono Vacacional tomamos como base referencial el salario diario promedio, el cual multiplicamos por 78 días y el resultado lo dividimos entre 12 meses:
Salario diario Normal x 78 días / 12 mes = Alícuota de Bono Vacacional (674,73 x 78 / 12 = 4.385,75” (…).
Que, “(…) en lo atinente al bono de desempeño, la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral, en la cláusula 35, establece una evaluación por lo mes al año, siendo la realidad desde hace mas de tres años que la misma se realiza dos veces por año y como retribución económica se les otorgaba hasta 60 días de salario integral por evaluación, lo cual serían 120 días de salario integral. De allí que para hacer el calculo de la Alícuota de Bono de Desempeño tomamos como base referencial el salario diario normal o promedio, el cual multiplicamos por 120 días y el resultado lo dividimos entre 12 meses:
Salario diario Normal x 120 días / 12 meses = Alícuota de Bono de Desempeño (674,73 X 120 / 12 = 6.747,30)” (…)
Que, “(…), se concluye que mi sueldo integral es la cantidad de Cuarenta y Un Mil Cuatrocientos Noventa y Cinco Bolívares con Ochenta y Cuatro (Bs. 41.495,84)”.
Así mismo, alegó que, la notificación del acto administrativo Nº 1000080, de fecha 03 de octubre de 2014, emanado de la Dirección General de Talento Humano del Consejo Nacional Electoral y recibida por el demandante en fecha 15 de octubre de 2014, mediante la cual le fue aprobado el beneficio de Jubilación, es violatoria del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “(…) Ya que la mencionada notificación no cumple con los requisitos establecidos en la norma citada en relación a la obligación de contener el texto integro del acto con indicación de los recursos procedentes, con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos y tribunales antes los cuales deban intentarse” (…).
Que, el artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral en su numerales 38 y 39 “(…) en las normas antes referidas, expresamente no se establece como atribución del Consejo Nacional Electoral dictar el estatutos en materia del régimen de pensión de jubilación de los funcionarios electorales, ello se evidencia de la simple lectura del numeral 39 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral solo le atribuye al CNE la competencia para dictar normativas regulatorias de personal electoral en las materias taxativamente descritas en esta norma que son: ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de su recurso humano” .
“Por lo cual el Órgano Electoral actuó fuera de la esfera de su competencia, cercenando el principio constitucional de legalidad que constituye uno de los fundamentos del estado de derecho”.
Por su parte la abogada Mayra López, en su carácter de apoderada judicial del Organismo querellado, frente a tales alegatos, adujo al momento de dar contestación a la querella que negaba, rechazaba y contradecía, en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por la parte actora en su escrito libelar.
Manifestó que, “(…) el Poder Electoral tiene como principios fundamentales, entre otros, la independencia orgánica, autonomía funcional, reglamentaria y presupuestaria por mandato del artículo 294 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que en materia funcionarial tiene atribuida la competencia para dictar el correspondiente Estatuto de Personal, así como la Normativa Especial Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al servicio del Consejo Nacional Electoral, siendo aplicable al caso de marras la publicada Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela Nº 719 de fecha 9 de julio de 2014, Resolución Nº 140529-0093, de fecha 29 de mayo de 2014, (…). Así pues, la normativa antes identificada establece en el capítulo IV, artículo 9, el salario base de calculo del monto de la jubilación; tanto que el artículo 31 eiusdem, prevé el momento a partir del cual se hará efectiva”(…).
Que, “(…) el Consejo Nacional Electoral, en sesión celebrada en fecha 04 de septiembre de 2014, aprobó otorgar el beneficio de jubilación al ciudadano Nelson Ortega Osuna, con una asignación mensual de Veinte Mil Doscientos Cuarenta y Un Bolívares con 84/100 (Bs. 20.241,84), equivalente al 100% del sueldo y/o salario integral devengado en el último mes de servicio (tal como se observa en los recibos de pago consignados por la parte actora en su escrito recursivo), todo ello en estricto cumplimiento de la normativa supra señalada (…) el monto de la pensión de jubilación otorgada comprende: el salario básico del cargo PROFESIONAL III, devengado por la parte actora en el ultimó mes de servicio, Bs. 13.317,00; prima profesional 3.995,10 y prima de antigüedad Bs. 2.929,74(…) el monto de pensión de jubilación fue producto de la apliccion integra de la norma transcrita”(…).
Que, “(…) el salario reclamado de CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 41.495,84) no corresponde con el sueldo y/o salario devengado por el ciudadano Nelson Ortega Osuna en el curso de la relación de trabajo ni durante el ultimo mes de servicio; por el contrario, pretende la parte actora en el salario integral base de cálculo del beneficio de jubilación, la inclusión de conceptos previstos en la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral 2010 – 2012, como lo son el aguinaldo, bono vacacional y bono de desempeño – alícuotas o incidencia diaria correspondiente (…).
Que, “(…) las cláusula 33 y 35 de la Convención Colectiva del Poder Electoral, que están relacionadas con el pago del bono vacacional y de la evaluación del desempeño, respectivamente, establecen como requisito sine qua non que el beneficio debe estar en servicio activo, es decir, la prestación efectiva del servicio, ya que supone en el primer caso, el disfrute de las vacaciones para ser beneficiario del pago del bono vacacional, e igualmente se requiere en el segundo supuesto, ser evaluado en servicio, para ser beneficiario del pago”.
Indico en relación a que la notificación no cumple con las formalidades, que “(…) por no ser un acto administrativo (…) “susceptible de afectar derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos…” (…).
Que, “(…) el accionante aduce temerariamente que no es una atribución del Consejo Nacional Electoral dictar el estatutos (sic) en materia de régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios electorales” (…). “(…) referente a la supuesta incompetencia (…) el Poder Electoral tiene como principios fundamentales, entre otros, la independencia orgánica, autonomía funcional, reglamentaria y presupuestaria por mandato del artículo 294 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como bien han desarrollado los artículos 1, 3, 6 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Electoral; tan es así que en materia funcionarial, el Consejo Nacional Electoral tiene atribuida la competencia para dictar el correspondiente Estatuto de Personal d conformidad con el numeral 39 del artículo 33 de la aludida Ley” (…).
Así las cosas, del análisis pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente evidencia este Órgano Jurisdiccional, que no es un hecho controvertido la relación laboral ni el derecho que tenia la parte actora a ser jubilado por parte del organismo recurrido.
Siendo los hechos controvertidos en la causa bajo análisis, los siguientes aspectos:
1.- La incompetencia para dictar el acto y el vicio de la notificación denunciada por la parte actora, y frente a tales alegatos la representación judicial del Organismo querellado alegó que si son competentes para emitir el mismo.
2.- La existencia de la presunta diferencia en el pago de la Jubilación, en virtud que presuntamente el sueldo con el que se procedió a calcular su jubilación, no corresponde con el 100% del salario integral devengado, razon por la que existe una diferencia a su favor; frente tales alegatos la representación judicial del Organismo querellado esgrimió que si se pago correctamente en base al salario devengado por el querellante.
Expuestos como han sido los extremos de la presente querella, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los vicios invocados por la parte querellante y por lo cual solicita la nulidad del acto administrativo anteriormente reseñado.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional, pasa de seguidas a resolver en primer lugar la incompetencia alegada por la parte querellante, toda vez que el Consejo Nacional Electoral según su decir, no tiene atribución para dictar Estatutos en materia del régimen de pensión y jubilación de los funcionarios electorales.
En esta perspectiva, adujo la parte actora que la Ley Orgánica del Poder Electoral específicamente en el artículo 33, numerales 38 y 39 no faculta al Consejo Nacional Electoral a dictar el Estatuto en materia del régimen de pensión y jubilación de los funcionario electorales. Que el artículo 156 numerales 22 y 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, definen las competencias del Poder Público Nacional entre las cuales se encuentran el régimen y organización del sistema de seguridad social y la legislación en materia de seguridad social, que el artículo 187 numeral 1 ejusdem define las atribuciones de la Asamblea Nacional. Argumentan que todas estas normas fueron violadas por el Consejo Nacional Electoral al ejercer la potestad normativa en materia para lo cual no tiene competencia como lo es la materia de jubilación.
En este sentido, no puede dejar de observar este Juzgador, la contradicción en que incurren los representantes legales del querellante, ya que por una parte denuncian la incompetencia del Ente recurrido para establecer o crear normar relacionadas con el sistema de seguridad social, entre ellas la materia de jubilación, y al mismo tiempo solicitan que se le aplique la normativa sancionada por el Ente querellado en dicha materia. En vista de tal circunstancia debe este Tribunal Superior traer a colación lo establecido en el artículo 294 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del siguiente tenor:

Artículo 294: “Los órganos del Poder Electoral se rigen por los principios de independencia orgánica, autonomía funcional y presupuestaria, despartidización de los organismos electorales, imparcialidad y participación ciudadana; descentralización de la administración electoral, transparencia y celeridad del acto revotación y escrutinios”.

En ese mismo orden de ideas debe traer a colación este Órgano Jurisdiccional, lo previsto en los numerales 38 y 39 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, los cuales prevén lo siguiente:
Artículo 33: El Consejo Nacional Electoral tiene las siguientes competencias:
(Omissis)….
38. Formular las políticas en materia de recursos humanos y determinar la estructura organizativa y el sistema de recursos humanos del Poder Electoral.
39. Dictar el Estatuto de la Carrera del Funcionariado Electoral, sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro del mismo.
(…).Negrillas del Tribunal

De las normativas legales previamente transcritas, se desprende que tanto el Constituyente como el Legislador, le otorgaron al Concejo Nacional Electoral formar parte de los Poderes Públicos, por lo que tienen autonomía funcional, presupuestaria y normativa, por ello al formar parte de uno de los cinco (5) Poderes que conforman el Poder Público Nacional, está habilitado para auto normarse lo cual no significa que gozando de estas potestades pueda invadir las competencias Constitucionales o legales atribuidas a los demás Poderes.
Así mismo, tal como se manifestara anteriormente, el Legislador facultó al Consejo Nacional Electoral a los efectos de que este dictara la normativa interna correspondiente en materia de recursos humanos, todo ello relacionado con lo concerniente a la Carrera Funcionarial Electoral, así como lo relativo al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro del personal que presta servicio para ese Organismo, lo cual en criterio de este Sentenciador está referido al mismo tiempo a la materia de jubilaciones.
En este sentido, dentro de las formas de retiro de la Administración Pública se encuentra el otorgamiento del beneficio de jubilación. En razón a ello, no se verifica que en el presente caso el Consejo Nacional Electoral al dictar la normativa referida al régimen de jubilaciones y pensiones para el personal o funcionarios que prestan servicios para ese Organismo haya incurrido en incompetencia manifiesta.
En este orden de ideas, este Tribunal advierte que la materia de jubilación es considerada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como de expresa reserva legal nacional, pues conforme a lo dispuesto en el numeral 32, del artículo 156, en concordancia con el artículo 147, de la Carta Magna, se desprende que está reservado a la Ley Nacional, la regulación de todo lo relacionado con el trabajo, la previsión y seguridad social, lo que significa que no se puede normar directa y autónomamente en tales campos, sino única y exclusivamente, a través de una ley nacional que regulará el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y funcionarias públicas, Nacionales, Estadales y Municipales, como ya lo ha dispuesto la Sala Constitucional, que el propio Legislador Nacional autorice vía norma legal a la Administración para que esta regule dicha actividad.
Así mismo, debe este Juzgador advertir que la Sala Constitucional ha reiterado su criterio, relativo a que el propio Legislador puede por vía legal, habilitar a la Administración Pública a sancionar norma regulatorias relativas a el beneficio de jubilaciones o pensiones, por consiguiente, cuando la Administración actúa bajo esas potestades no incurre como se dijo antes en incompetencia manifiesta al no invadir la competencia de otros Entes, por lo que se desestima el alegato de la parte actora, en relación a la incompetencia. Y así se declara.
Ahora bien, con respecto al alegato esgrimido por el recurrente en cuanto a la notificación que, según sus dichos no cumple con las formalidades esenciales previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo cual alegó que es defectuosa y sin efecto alguno, considera quien aquí decide que, es criterio pacifico de la jurisprudencia, considerar con relación al incumplimiento de determinados requisitos o formalidades que debe reunir el acto administrativo de carácter particular, siendo uniforme al establecer que si el acto adolece de un vicio que no lo hace nulo absolutamente, este puede ser convalidado por la propia Administración que lo dictó o por el destinatario de dicho acto, este último caso ocurre cuando el acto cumple el fin que lleva consigo, como seria en poner en conocimiento al destinatario de la decisión de la Administración o que se haya omitido una formalidad que pueda ser subsanada por el propio administrado, como sería el ejercicio de los recursos dentro del lapso o fuera de este por quien considere que el acto incide negativamente en la esfera jurídica de sus derechos.
Aunado a lo antes expuesto, trae a colación este Órgano Jurisdiccional el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, exp. 11-0588 de fecha 19 de marzo de 2012, en el que estableció:

(Omissis)…”que, la notificación mediante la cual se hace del conocimiento al funcionario del otorgamiento del beneficio de jubilación, no le es aplicable los requerimientos generales de la notificación previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no ser un acto administrativo susceptible de afectar derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

De lo anterior se colige, que la notificación realizada al recurrente por parte del Consejo Nacional Electoral cumple el fin que llevo consigo, como lo fue poner en conocimiento al querellante de la decisión de la Administración y el solo hecho que el querellante haya interpuesto su querella funcionarial por ante los Tribunales competentes como lo son los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos, ratifica la notificación primigeniamente realizado por el ente recurrido. Así, se declara.
Hechas las consideraciones anteriores, pasa este Tribunal Superior de seguidas a verificar el alegato del querellante, en relación a que presuntamente el sueldo con el que se procedió a calcular su jubilación, no corresponde con el 100% del salario integral devengado, tal como lo establece la normativa que regula dicho beneficio para los funcionarios que prestan servicios para el Organismo querellado; pues según su decir, el órgano querellado calculó el pago de la jubilación en base al salario promedio o normal que corresponde a la suma del salario básico, adicionándole la prima de antigüedad, excluyéndole la alícuota de aguinaldo, la alícuota del bono vacacional y la alícuota del bono de desempeño, conculcando la normativa vigente y lesionando sus derechos e intereses, evidencia este Tribunal, que es menester traer a colación lo establecido en los artículos 9 y 10 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral, vigente para el momento en que fue jubilado el querellante, los cuales son del tenor siguiente:
Artículo 9: “El rector, funcionario u obrero recibirá como asignación mensual por concepto de Jubilación el equivalente al cien por ciento (100%) del sueldo y/o salario integral promedio devengado en los últimos seis (6) meses o veintiséis semanas (26) para los obreros”.
Artículo 10: “El monto de las Jubilaciones y de las Pensiones de los rectores, funcionarios u obreros será homologado por la Comisión de Jubilaciones y Pensiones del organismo electoral, conforme al incremento de la remuneración del último cargo desempeñado por el jubilado o pensionado. Así mismo, si ese último cargo hubiere sido eliminado de la estructura administrativa, se tomará como remuneración base la que tenga el nuevo cargo equivalente al eliminado. La Comisión de Jubilaciones y Pensiones, una vez concluido el estudio, levantará un Informe circunstanciado para su posterior aprobación por el organismo electoral.
Parágrafo Único.- El monto del ajuste de la jubilación o pensión establecido, se causará a favor del beneficiario”.
De lo anterior, aprecia quien aquí decide, que el artículo 9 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del Consejo Nacional Electoral aplicable rationis temporis, está vinculada a la manera en que deberá determinarse el monto de la jubilación al momento en que se le concede el aludido beneficio.
Ahora bien, en lo que se refiere al artículo 10 ejusdem, el mismo trata sobre cómo se calculará el ajuste de la jubilación, siendo el incremento en base al sueldo del último cargo que desempeñó, y en caso de no existir dicho cargo, se hará en base al nuevo cargo que sea equivalente a éste.
Aunado a lo anterior, observa este Tribunal Superior que cursa al folio treinta (30) del expediente judicial y a los folios uno (1), dos (2) y tres (3) del expediente administrativo, notificación dirigida al recurrente a través de la cual se le hace del conocimiento del otorgamiento del beneficio de jubilación con una remuneración mensual de Bs F. 20.241,84, equivalente al 100% del salario integral devengado el último mes de servicio, documental esta que fuera consignado por la parte recurrida, la cual no fue impugnada por los representantes legales del Ente querellado, sino por el contrario fue reafirmado por estos últimos al momento de la contestación, por lo que se le otorga pleno valor probatorio.
De allí pues, que el monto correspondiente al beneficio de la jubilación en ningún momento fue desvirtuado por los representantes judiciales del denunciante con medios probatorios idóneos.
Así mismo, se observa que los representantes judiciales de la parte recurrente, consignaron en autos los recibos de pago del monto de la pensión de jubilación que actualmente percibe el mismo, los cuales cursan insertos a los folios treinta y uno (31) y treinta y dos (32) del expediente judicial, así como también lo relativo a la bonificación de fin de año que cursa al folio treinta y tres (33) del expediente judicial.
De la misma manera la documental que cursa al folio treinta y uno (31), del expediente judicial, se refiere al monto de la pensión de jubilación de los periodos 15 de noviembre de 2014 y 30 de noviembre de 2014, pensión quincenal Bs.F. 10.120,92 cada recibo, ambos recibos arrojan la cantidad de Bs.F. 20.241,94 documentos estos que si bien es cierto contienen como fondo las siglas del Consejo Nacional Electoral y poseen un sello húmedo y firma ilegible, los cuales no fueron impugnados por la representante legal del ente recurrido, por los que se les otorga pleno valor probatorio.
Del análisis precedente, observa este Tribunal efectivamente que el ente querellado esta cumpliendo con el pago de la pensión de jubilación asignada al querellante, ahora bien en cuanto a los recibos de pago, que cursan a los folios treinta y dos (32) y treinta y tres (33), correspondientes a los periodos 15 de octubre de 2014 y 31 de octubre de 2014, con estas documentales están ratificando que el salario para el mes de marzo de 2014 era de Bs. F.20.241, 84 mensuales.
Así mismo, se verifica recibo de pago, que cursa al folio treinta y dos (32) y treinta y tres (33) del expediente judicial.
1.- Folio treinta y dos (32), recibo de pago del periodo 15 de octubre de 2014, Sueldo Quincenal Bs. 6.658,50, Prima Prof. Técnicos Bs. 1.997,55 arroja una cantidad de Bs. 8.656,05.
2.- Folio treinta y tres (33) sueldo quincenal Bs.F 6.658,50, prima Prof. y Técnico Bs. F. 1.997,55 y prima antigüedad Bs.F 2.929,74, arroja una cantidad de Bs. 11.585,79.
Observa este Tribunal que, al sumar ambas quincenas correspondientes al mes de octubre del año 2014, es decir Bs. 8.656,05 + Bs.11.585, 79 = arroja la cantidad de Bs.F. 20.241,84, cantidad exacta con la que se le otorgo el beneficio de Pensión de Jubilación al recurrente.
Por lo que al hoy querellante se le otorgó el beneficio de jubilación conforme a las previsiones legalmente establecidas, es decir, tomándose en consideración el salario básico devengado por el mismo en el último mes de servicio de Bs.F.13.317,00, prima prof. y técnicos Bs. 3.995,10 y la prima de antigüedad de Bs. 2.929,74, (cantidades de los conceptos detallados mensualmente), lo cual conforma el salario integral, siendo pues este el monto que conforme a la normativa anterior le corresponde como monto de jubilación mensual. Y así se declara.
Ahora bien, el recurrente pretende que se le incluyan los conceptos de bonificación de fin de año, bono vacacional y evaluación de desempeño, en el salario integral para el cálculo de dicho beneficio, previstos estos en la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral 2010-2012. En ese orden de ideas, se observa, en cuanto a los beneficios socioeconómicos establecidos en la normativa que rige el beneficio de jubilación para los funcionarios que prestan servicios para el Consejo Nacional Electoral, tal como se mencionara anteriormente, la Administración tomó en consideración los beneficios socioeconómicos que establece la normativa legal aplicable a los efectos del establecer el monto que por concepto de jubilación le correspondía al hoy querellante, lo cual es de estricta reserva legal, resultando improcedente la solicitud hecha por el querellante. Así se declara.
En virtud de los razonamientos antes expuestos resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar “SIN LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN
En meritó de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los abogados Leonel Alfonso Ferrer Urdaneta, Isabel Cecilia Esté Bolívar, Héctor José Medina Martínez y Nathaly Josefina León Pérez, respectivamente, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano NELSON ORTEGA OSUNA, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Se ordena imprimir Dos (02) ejemplares de un mismo tenor y a un mismo efecto, el primero se inserta en el presente expediente, el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el veintiuno (21) de noviembre de Dos Mil Dieciséis (2016).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTÍN TORRES LA SECRETARIA ACC.,

MARIA ELENA PAREDES

En esta misma fecha 21-11-2016, siendo las Dos post-meridiem (2:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC.,

MARIA ELENA PAREDES

Exp. 2523
JVTR/MEP/67
(Sentencia Definitiva)