TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Séptimo (7º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas
Caracas; 29 de noviembre de 2016
206° y 157°

PARTE ACTORA: CARLOS ARGENIS SERRANO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 15.640.048.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALEXANDER PEREZ, FRANIA BASTARDO, MARCIAL VARGAS y REINALDO GONZALEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 63.145, 65.731, 50.053 y 11.257, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES 0209, C.A., inscrita por ante el Registro Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 2009, bajo el N° 46, Tomo 83-A -Sdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: SORAYA GARCIA, RAMON CHACIN, NOSLEN TOVAR, EDWARD ALEXANDER ZERPA y JOSE ANTONIO PEROZO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el Nº 29.193, 112.366, 112.059, 123.194 143.015,, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.
EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2016-000397

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 31 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas; todo con motivo del juicio incoado por el ciudadano Carlos Serrano contra la sociedad mercantil Inversiones 0209, C.A.

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 16/11/2016, siendo que la misma se llevó a cabo, difiriéndose el dispositivo oral del fallo, llegada la oportunidad para dictarlo se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, con base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora alegó que su representado comenzó a prestar sus servicios personales en fecha 27 de julio de 2013 para la entidad de trabajo Inversiones 0209, C.A. “conocido como Cibo Cocina Internacional (antes Rest Da Dino), hasta el día 13 de mayo de 2015, ejerciendo el cargo de mesonero; alega que desde su fecha de ingreso trabajo la siguiente jornada laboral de viernes a martes, de la siguiente manera: una semana de 10:00 a.m., horario corrido hasta las 06:00 p.m., la cual laboraba 8 horas X 5 días = 40 horas en jornada diurna; semana de 03:00 p.m., corrido hasta las 11:00 p.m., en razón de lo cual laboraba 8 horas X 5 días 40 horas en jornada mixtas, de lo cual laboraba 2.5 horas extras a semana; librando los días miércoles y jueves; indica que su ex patrono no le pagaba ni incluyó el valor del bono nocturno en su salario normal base de cálculo; asimismo, señala que a partir del 01/01/2015 hasta el 13/05/2015 (fecha de su renuncia) tenia una jornada de viernes a martes (libraba los miércoles y jueves) de la siguiente manera: 1) una semana de guardia de 12:00 m horario corrido hasta las 08:00 p.m., la cual laboraba 8 horas X 5 días = 40 horas en jornada mixta, en razón de la cual laboraba 2.5 horas extras a la semana, que su patrono no le pagaba ni incluyó su valor en su salario normal de base de cálculo, 2) una semana de pre cierre de 01:00 p.m. horario corrido hasta las 09:00 p.m., laboraba en esta semana 08 horas X 5 días = 40 horas en jornada mixta, en razón de lo cual laboraba 2.5 horas extras a la semana, que su patrono no le pagaba ni incluyó su valor en su salario normal de base de cálculo, 3) una semana de cierre de 02:00 p.m. horario corrido hasta las 10:00 p.m., laboraba esta semana 8 horas X 5 días = 40 en jornada mixta, en razón de lo cual laboraba 2.5 horas extras a semana, que su patrono no le pagaba ni incluyó su valor en su salario normal de base de cálculo; que en cuanto a su salario, procede a discriminar de la siguiente manera: agosto 2013, devengo la cantidad de Bs. 11.958,00, conformado de la manera siguiente: Bs. 2.458,00 por la casa, + Bs. 1.500,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 8.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 11.958,00 que equivale a Bs. 398,60 diarios; septiembre-octubre 2013, devengo la cantidad de Bs. 12.203,00, discriminado de la manera siguiente: Bs. 2.703,00 por la casa, + Bs. 1.500,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 8.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 12.203,00 que equivale a Bs. 406,76 diarios; noviembre-diciembre 2013, devengo la cantidad de Bs. 12.473,00,00, discriminado de la manera siguiente: Bs. 2.973,00 por la casa, + Bs. 1.500,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 8.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 12.473,00 que equivale a Bs. 415,76 diarios; enero-abril 2014, devengo la cantidad de Bs. 22.470,00, discriminado de la manera siguiente: Bs. 3.270,00 por la casa, + Bs. 3.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 16.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 22.470,00 que equivale a Bs. 749 diarios; mayo-octubre 2014, devengo la cantidad de Bs. 23.451,00, discriminado de la manera siguiente: Bs. 4.251,00 por la casa, + Bs. 3.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 16.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 23.451,00 que equivale a Bs. 781,70 diarios; noviembre-diciembre 2014 devengo la cantidad de Bs. 24.088,65, discriminado de la manera siguiente: Bs. 4.888,65 por la casa, + Bs. 3.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 16.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 24.088,65 que equivale a Bs. 802,95 diarios; enero 2015, por la cantidad de Bs. 29.088,65, discriminado de la manera siguiente: Bs. 4.888,65 por la casa, + Bs. 4.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 20.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 29.088,65 que equivale a Bs. 969,62 diarios y en lo que respecta al periodo febrero-abril 2015, devengo la cantidad de Bs. 29.821,94, discriminado de la manera siguiente: Bs. 5.621,94 por la casa, + Bs. 4.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 20.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 29.821,94 que equivale a Bs. 994,06 diarios; mayo 2015 devengo la cantidad de Bs. 30.946,96, discriminado de la manera siguiente: Bs. 4.200,00 por la casa, + Bs. 3.200,00 mensual por el porcentaje sobre el consumo, + Bs. 206.000,00 mensual por el estimado del derecho a la percepción de la propina, todo lo cual asciende a la suma de Bs. 24.088,65 que equivale a Bs. 1.031,56; por otro lado, sostiene que la empresa demandada pagaba en forma errada los domingos, feriados y bono nocturno, por cuanto no incluyó en su salario el monto del porcentaje, ni el estimado del derecho a la percepción de la propina, ni la alícuota correspondiente a las horas extras que de forma regular y permanente presto durante su relación de trabajo; aduce que si bien es cierto que en el mede de julio de 2014 disfrutó las vacaciones correspondientes al periodo 2013-2014, no es menos cierto que la demandada no las canceló con el verdadero salario, por cuanto no incluyó en dicho pago el monto que percibía por el porcentaje sobre el consumo, ni por el estimado del derecho a la percepción de la propina, ni la incidencia de las horas extras, feriados, ni bono nocturno e igualmente del concepto del bono vacacional de dicho periodo, así como con el concepto de utilidades del periodo 2013-2014 y las utilidades fraccionadas del año 2015, de igual manera con el días domingo y el recargo del bono nocturno, el ex patrono no lo cancelo con su verdadero salario, razón por la cual se le adeuda la diferencia; igualmente, señala que, a pesar que ingresó a la empresa demandada en fecha 27/07/2013, sin embargo jamás lo inscribió por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) ni tampoco cumplió con su obligación de inscripción por ante el Fondo de ahorro Habitacional (FAOV), en razón de lo cual se solicita al tribunal que se obligue a la demandada a enterar y pagar las cotizaciones a su nombre por ante el referido instituto desde el mes de julio de 2013 hasta el mes de mayo de 2015; en razón de lo anterior cuanto la empresa demandada no ha cumplido con el pago de sus pasivos laborales, procede a demandar el pago de los siguientes conceptos y montos: antigüedad e intereses sobre prestaciones por la cantidad de Bs. 130.161,17; diferencias vacaciones, bono vacacional periodo 2013-2014, a razón de 34 días, y la diferencias de Vacaciones y bono vacacional fraccionado 2014-2015 por 27,75 días por 9 meses laborados, totalizando en la cantidad de Bs. 67.853,98; utilidades periodo 2013-2014 por la cantidad de Bs. 50.040,25; días feriados trabajados no cancelados por la cantidad de Bs. 102.899,84; horas extras trabajadas y no canceladas por la cantidad de Bs. 28.244,34; recargo nocturno no cancelados por la cantidad de Bs. 26.351,34; intereses de mora mediante experticia complementaria por el no pago oportuno de lo que correspondía efectivamente de: feriados festivos laborados no pagados, y el salario devengado durante la relación de trabajo, bono nocturno, intereses que deben determinarse desde el momento en que se debió ser pagados; enterar las correspondientes cotizaciones pendientes, acumuladas a beneficio del trabajador, tanto al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) como al Fondo de ahorro Habitacional (FAOV) , desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la fecha de la renuncia; finalmente estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 405.550,92; asimismo solicita se ordene al correspondiente pago por indexación salarial e intereses de mora en conformidad con el articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, asi como de las costas y costos incluyendo los honorarios profesionales que ocasione el presente juicio; por todo lo anterior solicita se declare con lugar la demanda.

Por su parte, la representación judicial de la parte accionada, señaló en su escrito de contestación a la demanda, primeramente que admite como cierto los siguientes hechos: el cargo de mesonero y fecha de ingreso (27/07/2013) y fecha de renuncia (13/05/2015); por otro lado procedió a negar los siguientes alegatos aducidos por la parte actora en su libelo de demanda: que en cuanto al salario percibido por la parte actora, señala que lo cierto es que estuvo compuesto por el salario mínimo nacional del momento, a lo que debía sumársele el importe tasado, mediante convención colectiva (que ampara a la parte actora), en la cual se tasó el 10% y la propina, en lo que respecta al salario a utilizarse para pagar los conceptos laborales que le correspondiesen; aunado a que el salario de la parte actora es el que aparece reflejado en los recibos de pago, y el que se le depositaba en su cuenta nomina; igualmente, contradice que el trabajador se le adeude diferencia alguna de pago por concepto de: bono vacacional periodo 2013-.2014 y domingos y bono nocturno, indicando que la actora estima estas “supuestas diferencias” en salarios errados y que no se corresponden al salario que realmente percibió la parte actora y en consecuencia estos conceptos fueron pagados correctamente en su oportunidad legal; asimismo, rechaza el hecho de que el trabajador no se le haya efectuado la inscripción oportuna en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) así como por ante el Fondo de ahorro Habitacional (FAOV) durante la duración de la relación laboral; contradice que al trabajador se le adeude la cantidad de Bs. 67.853,98, por concepto de diferencia de vacaciones periodo 2013-2014, ya que la actora disfruto de todos esto periodos vacacionales, alegando que les fueron cancelados en su oportunidad legal, y que fue pagado en base al salario que le correspondía y de manera correcta; niega que al trabajador se le adeude los conceptos y montos siguientes: días feriados trabajados no cancelados por la cantidad de Bs. 102.899,84, señalando que el actor recibió el pago de estos conceptos, cada vez que fue generado, y los mismos se calcularon y pagaron en base al salario que realmente le correspondía a la actora; que en cuanto a las horas extras trabajadas, indica que recibió el pago de todas las horas extras que trabajó en base al salario que realmente le correspondía a la actora; que en cuanto al reclamo por recargo nocturno no cancelado, indica que el actor recibió el pago de lo correspondiente al recargo del bono nocturno y en base al salario correcto; por todo lo anterior finalmente, en nombre de su representada formal y expresamente contradice en todas y cada una de sus partes, la estimación de la demanda por la cantidad de Bs. 405.550,92, solicitando en consecuencia se declare sin lugar la misma.

El a-quo, en sentencia de fecha 31/03/2016, declaró: “…PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano CARLOS SERRANO contra la entidad de trabajo INVERSIONES 0209, C.A.…”.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante señaló, en líneas generales, que apelaba de cuatro aspectos, a saber; el primero referido a que el a quo valido y aplicó cláusulas (de carácter normativo) de una convención colectiva que esta vencida; el segundo por cuanto aplicó de dicha convención colectiva de trabajo las cláusulas relativas a la tasación del valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas, así como lo tasado por porcentaje al consumo; el tercer punto referido a que se ordenó que a los efectos del computo del salario integral se tomara una alícuota por bono vacacional de 10 días, siendo que a partir de la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, la misma desde 15 días; y en cuarto lugar solicito se aplicara la sanción establecida en el artículo 182 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, toda vez que el patrono no solicitó autorización a la inspectoría del trabajo para laboral horas extras; por todo lo anterior solicita sea declarada con lugar la apelación.

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho al declarar parcialmente con lugar el fallo recurrido. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documentales cursantes a los folios 37 al 46,y vueltos, de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia recibos de pagos a nombre del actor correspondiente a los periodos 15/10/2013 al 15/02/2015, denotándose el pago de los siguientes conceptos: sueldo, 10% de servicio mesonero, domingo laborado, días feriados laborados, bono nocturno; del mismo modo se constata deducciones por concepto de Ley de política habitacional y paro forzoso en fecha enero, octubre, diciembre de 2014, enero y marzo de 2015; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental cursante al folio 47, de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia recibo de vacaciones emanado de la entidad de trabajo Inversiones 0209 C.A, a nombre del ciudadano Carlos Serrano, denotándose el pago de los siguientes montos y conceptos: salario de Bs. 4251,40 mensual; salario diario de Bs. 141,71; salario promedio diario Bs. 239,15; el pago de las siguientes cantidades: 21 días de vacaciones articulo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; 15 días de bono vacacional articulo 192 ejusdem; día feriado 24 de julio 2014; cesta ticket 15 días; periodo a disfrutar 2013-2014; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De la prueba de exhibición.

Solicitó la exhibición del “Registro de Días y horas de Descanso, y de horarios de trabajo” y “Registro de horas extras”; siendo que en el desarrollo oral de juicio la a quo instó a la representante judicial de la parte demandada a que exhibiera lo correspondiente, no exhibiéndose a lo requerido; por lo que de conformidad con los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tienen como ciertos los datos afirmados por el peticionante en su escrito de promoción de pruebas. Así se establece.-.

De la prueba de informes.

Solicitó informes a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, siendo que el representante judicial de la parte promovente durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio señaló que desistía de esta probanza en virtud que considera que al ser reconocido por la parte demandada que el accionante laboró horas extras, amen que la jornada de trabajo aducida por ellos tampoco es un punto controvertido por cuanto la demandada nunca señaló cual era efectivamente el horario trabajo de su mandante y que tampoco exhibió lo correspondiente al “Registro de Días y horas de Descanso, y de horarios de trabajo” y “Registro de horas extras”; por tanto, no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Solicitó informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), siendo que el representante judicial de la parte promovente durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio señaló que desistía de esta probanza, por tanto, no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

De la prueba de testigos.

Promovió la testimonial de los ciudadanos Isaac Ricardo Albarrán Sánchez, Néstor Roa y Juan Gil, titulares de la cédula de identidad Nº 15751.111, 20.077.592 y 14.150.851, respectivamente; dejándose constancia que solo compareció el primero de los nombrados, por lo que, respecto a los no comparecientes no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

El ciudadano Isaac Ricardo Albarrán Sánchez, señaló en su deposición que laboró para Restaurant Da Dino; que desempeño el cargo de capitán de mesonero; que conoce al ciudadano Carlos Serrano por cuanto ambos trabajaron el mismo oficio; que tenían el mismo horario, que trabajaban horario variable los cuales eran de 12:00 m., a 08:00 p.m.; de 01:00 p.m., a 09:00 p.m.; de 02:00 p.m., a 10:00 p.m. y cierre a las 11:00 p.m.; vale señalar que conforme a la sana critica este Tribunal lo valora, toda vez que sus dichos no son contradictorios, ni se verifica parcialidad, ofreciendo verosimilitud y dando fe. Así se establece.-

De las pruebas de la parte demandada.

Promovió documentales cursantes a los folios 53 al 72 de la pieza Nº 1, de la cual se evidencia recibos de pagos a nombre del actor correspondiente a los periodos 15/02/2014 al 15/05/2015, denotándose el pago de los siguientes conceptos: sueldo, 10% de servicio mesonero, domingo laborado, días feriados laborados, bono nocturno; del mismo modo se constata deducciones por concepto de Ley de política habitacional y paro forzoso en fecha octubre, diciembre de 2014; enero y marzo de 2015; la cual también fue promovido por la parte demandante y valorada supra. Así se establece.-

Promovió documentales cursante a los folios 73 al 97, de la pieza Nº 1, del cual se evidencia copia de contrato colectivo, evidencia esta alzada que durante el desarrollo de la audiencia de juicio de fecha 15/02/2016, la representación judicial de la parte actora la impugnó, no obstante ello, la parte demandada consignó original de Convención Colectiva de Trabajo presentada por ante la Inspectoría del Trabajo, las cuales cursan anexas a los folios 137 al 196; que al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia – Sala de Casación Social) “debe considerarse derechos y no simples hechos sujetos a las reglas generales de las cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.” Así se establece.-

De la Prueba de Informes.

Solicitó informes a la Dirección de Inspectoría del trabajo y Otros Asuntos colectivos del Trabajo del Sector Privado, siendo que el representante judicial de la parte promovente durante el desarrollo de la audiencia oral de juicio señaló que desistía de esta probanza; por tanto, no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Solicitó informes a la entidad financiera Banco Provincial, cuyas resultas rielan a los folios 228 al 272 de la pieza Nº 1, del cual se desprende relación de estado de cuenta bancaria cuyo titular es el ciudadano Carlos Argenis Serrano, del mismo modo se constata abonos de nómica realizado en los periodos 18/03/2014 al 31/01/2016; siendo su ultimo deposito por nomina por la cantidad de Bs. 9.179, 00, en fecha 15/05/2016; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Consideraciones para decidir.

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
(…).
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

Por su parte, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en sus artículos 9 y 10, lo siguiente:

“Artículo 9. Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

Artículo 10. Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador.”.

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

Aunado a lo anterior, se deberá tener por norte lo que ha venido señalando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados fallos, relativo a las normativas o principios que deben tomar los administradores de justicia, a la hora de resolver un caso o asunto de índole laboral, a saber; “Las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Que los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios primarios o rectores en esta materia, siendo que la nueva Constitución consagra, en particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. Que las normas fundamentales consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. Que el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.), y que es necesario referir que la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo.”

Vale advertir, que la doctrina proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deviene su aplicación de acuerdo a lo previsto en el artículo 16 literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, el cual guarda perfecta armonía con lo indicado en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pues bien, analizadas como han sido las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas en el presente asunto, esta alzada observa que lo peticionado por el apelante, respecto a que el a quo valido y aplicó cláusulas de una convención colectiva de trabajo 2009 – 2012, estando vencida la misma, señalando igualmente que la convención colectiva de trabajo en las cláusulas relativas a la tasación del valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas, así como cuando tasa el porcentaje al consumo, son circunstancias contrarias a derecho, ya que perjudican al trabajador; ahora bien, a criterio de quien decide, lo expuesto por el apelante, por si solo, no es óbice para desconocer el carácter jurídico de las cláusulas de carácter normativas, por cuanto estas estipulaciones (saláriales) mantienen su vigencia aun después de fenecido el lapso de duración de una convención colectiva de trabajo, es decir, las cláusulas económicas o de carácter normativo se mantienen vigentes, siempre que beneficien a los trabajadores (no constando en autos pruebas fehacientes e idóneas que indiquen que estas cláusulas perjudican a los trabajadores) y mientras no se celebre otra convención que la sustituya (tampoco consta en autos que dichas cláusulas hayan sido sustituidas), por lo que debe tenerse como la normativa de derecho donde las partes pactaron los derechos y obligaciones, entre otros, lo relativo a la tasación del valor que para el trabajador representa el derecho de recibir propinas y el porcentaje sobre el consumo, inclusive para aquellos trabajadores que ingresen con posteridad a su celebración, por tanto, devienen en improcedentes estos pedimentos. Así se establece.-

En cuanto a que el a quo ordenó que a los efectos del computo del salario integral se tomara una alícuota por bono vacacional de 10 días, conforme lo prevé la convención colectiva de trabajo, siendo que a partir de la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, la misma es de 15 días; pues ciertamente al apelante le asiste el derecho, toda vez que el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores establece que a partir de la vigencia de esta ley, el bono vacacional será de un mínimo de 15 días de salario normal mas un día por cada año de servicio hasta un total de treinta días de salario normal, por tanto se declara la procedencia de este pedimento. Así se establece.- s

Por ultimo, el apelante solicito que se aplicara la sanción (pago de horas extras con el doble del recargo establecido en la dicha Ley) establecida en el artículo 182 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, toda vez que el patrono no solicitó autorización a la inspectoría del trabajo para laborar horas extras; al respecto, vale señalar que tal pedimento es contrario a derecho, toda vez que al ser una sanción, su alcance e interpretación es de análisis restringido, siendo una carga para el solicitante demostrar tal circunstancia, lo cual pudo haber hecho sino hubiere desistido de la prueba de informes peticionada en tal sentido, pues en el recaía la carga de la prueba, no obstante, nada probó al respecto, amen que esta circunstancia es un hecho nuevo no solicitado en el escrito libelar. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo siguiente:

Que no fue un hecho controvertido que el “…actor Carlos Serrano ingresó a prestar servicios personales como mesonero para la entidad de trabajo demandada Inversiones 0209 C.A…”. Así se establece.-

Que quedo admitida la fecha de “…inicio de la relación laboral el día 27/07/2013…”. Así se establece.-

Que asimismo quedó admitido como “…fecha de culminación de la misma, el 13/05/2015, para una vigencia de la relación laboral de 1 año y 9 meses y 14 días…”. Así se establece.-

Que “…la entidad demandada, en su escrito de contestación, no señala otra jornada que desvirtué la indicada por la parte actora, en tal sentido, se entiende que al no negar dicha jornada de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la LOPTRA., queda firme la jornada alegada por la parte actora…”, por lo que “…se establece (…) que la jornada de trabajo en la cual, el actor desarrollaba sus funciones durante al vigencia de la prestación de servicio era:

A) Desde el 27/07/2013 hasta el 31/12/2014, la siguiente jornada:

1) De viernes a martes librando miércoles y jueves, laborando desde 10:00 am a 6:00pm para un total de 8horas x 5 días a la semanas, para un total de 40 horas semanales.

2) De 3:00pm a 11:00pm para un total de 8horas x 5 días a la semanas, para un total de 40 horas semanales, no obstante señala que por cuanto la jornada es mixta, le corresponde 2.5 horas extras semanales.

B) Desde el 01/01/2015 al 31/05/2015, la siguiente jornada:

1) De viernes a martes librando miércoles y jueves, laborando desde 12m a 8:00pm para un total de 8horas x 5 días a la semanas, para un total de 40 horas semanales, no obstante señala que por cuanto la jornada es mixta, le corresponde 2.5 horas extras semanales.

2)De 1:00pm a 9:00pm para un total de 8horas x 5 días a la semanas, para un total de 40 horas semanales, no obstante señala que por cuanto la jornada es mixta, le corresponde 2.5 horas extras semanales.

1) De 2:00pm a 10:00pm para un total de 8 horas x 5 días a la semanas, para un total de 40 horas semanales, no obstante señala que por cuanto la jornada es mixta, le corresponde 2.5 horas extras semanales. Así se establece.

En consecuencia, se establece que la jornada que el actor laboró durante la vigencia de la relación laboral, era jornada mixta…”. Así se establece.-

Que de “…autos se evidencia original de depósito de Convención Colectiva de Trabajo nacional 2009-2012, suscrita por las empresas Inversiones 0209 C.A. Inversiones 0501 C.A. DINO PARAISO, C.A. (operadora de cadena de restaurantes Da Dino) y el Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos Mantenimientos sus Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM), del cual se desprende que bajo acuerdo, celebrado entre el Sindicato y la empresa, tasaron tanto el derecho a percibir la propina como el porcentaje de consumo, indicando igualmente la forma en la cual debe ser distribuido…”, que en razón de ello se tiene que el “…Contrato Colectiva suscrito entre empresas Inversiones 0209 C.A. Inversiones 0501 C.A. DINO PARAISO, C.A. (operadora de cadena de restaurantes Da Dino) y el Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos Mantenimientos sus Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM), tiene plena validez entre las partes y cuyos beneficios deben ser aplicados en la presente causa…”. Así se establece.-

Que del mismo modo importa “…destacar que tal como lo ha señalado la Jurisprudencia pacifica y reiterada, de considerar el Juez la aplicación de la Convención Colectiva, esta debe ser tomada en su conjunto y no solo en lo que beneficia al trabajador, y en aquellos conceptos que no le son tan beneficioso tomar lo señalado por la Ley, por cuanto, la Convención Colectiva, debe ser considerada como un todo y no en lo relativo al particular de cada beneficio, por cuanto el trabajador no puede obtener “lo mejor de los dos mundos”.

Así las cosas, quien decide considera que la Convención Colectiva de Trabajo nacional 2009-2012, suscrita por las empresas Inversiones 0209 C.A. Inversiones 0501 C.A. DINO PARAISO, C.A. (operadora de cadena de restaurantes Da Dino) y el Sindicato Único de Trabajadores de Empresas de Restaurantes de Comida Rápida, Hoteleros, Bares, Clubes, Casinos, Entretenimientos Mantenimientos sus Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela (SINTRARESCOM), contempla beneficios no solo laborales, sino de tipo social, que al Ley sustantiva no contempla, por lo que considera que efectivamente la referida Convención Colectiva 2009-2012, indica en su contenido beneficios para los trabajadores, que para la época superaba con creces los indicados en al ley; sin embargo con la vigencia de la novísima Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT), si bien es cierto algunos beneficios laborales quedaron disminuidos en relación a la vigencia de la LOTTT, no es menos cierto que igualmente en su conjunto representa mejoras laborales y sociales para los trabajadores, razón por lo cual, quien decide, considera que la misma debe ser aplicada en la presente causa a los fines de calcular los conceptos demandados en la presente causa…”. Así se establece.-

Que en virtud del reclamo por “…recargo nocturno…” quedó “…establecido como fuera que la jornada laboral cumplida por el actor durante al vigencia de la relación laboral, era mixta, procede el recargo del bono nocturno, en las horas nocturnas laboradas…”. Así se establece.-

Que en cuanto al reclamo efectuado por el actor por horas extras nocturnas, se declara que efectivamente “...laboró horas extras nocturnas, generadas sobre la jornada mixta, desde el 27/07/2013 al 31/12/2014 a razón de 0.5 horas diarias por 5 días laborados en la semana para un total de 2.5, horas extras nocturnas quincenal y 5 mensual, y, en el periodo comprendido desde el 01/01/2015 al 31/01/2015 a razón de 0.5 horas diarias a razón de 2.5 semanales, para un total de 10 horas extras mensuales nocturnas…”. Así se establece.-

Que el “…patrono canceló el día domingo de forma deficitaria, en consecuencia se declara procedente lo solicitado…”. Así se establece.-

Que respecto al valor que para el trabajador representa el derecho de recibir propinas y el porcentaje sobre el consumo se observa que las partes contratantes “…de mutuo acuerdo y en forma conjunta establecieron y tasaron, tanto la propina como el porcentaje de consumo, estableciendo igualmente la forma de distribución y pago de los mismos, tal como lo establece en sus cláusula 55, 56 y 57 la cual se señala a continuación:

“Cláusula 55: Las empresas conviene y reconoce la cantidad de SIETE BOLIVARES (Bs. 7,00) diarios por concepto de propina que aporta el cliente por el servicio que le presta los Capitanes, Mesoneros y Batman para el arreglo de los Trabajadores que reciban el DIEZ (10%) POR CIENTO las prestaciones sociales utilidades, vacaciones y el preaviso de cada uno de los Trabajadores, al momento de ser liquidado cada concepto ya aquí estipulado por la presente cláusula los Trabajadores recibirán dicho monto tasado en este promedio diario”.

“Cláusula 56: La Empresa conviene en informarle a cada concesionario que debe, recargar en el servicio de comestibles y bebidas a sus clientes y socios, el DIEZ POR CIENTO (10%) de servicio sobre el monto de lo consumido en el restaurantes y barra. La distribución del DIEZ POR CIENTO (10%) en restaurantes, bares se efectuara de la siguiente manera:

A. EL OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (85%) del DIEZ POR CIENTO (10%) para los cargos de: Capitanes, Barman, Mesoneros, Ayudantes de Barman y Mesoneros.

B. EL QUINCE POR CIENTO (15%) de DIEZ POR CIENTO (10%) restante para Pastelero, Pizeros, Ayudante de Cocina (A) y (B), Chef.
Otros que el sindicato acuerde. El sindicato comunicara a la Empresa por escrito el modo de repartir ese DIEZ POR CIENTO (10%) las comunicaciones efectuadas por los funcionarios de la Empresa y los del Sindicato, cuando estén en funciones de trabajo”.

Cláusula 57
TASACION DEL ARREGLO DE LOS TRABAJADORES QUE RECIBEN EL DIEZ POR CIENTO (10%)

Las Empresas conviene que los Trabajadores que se beneficien del DIEZ POR CIENTO (10%), a que se refiere la Cláusula CINCUENTA Y SEIS (56) de la presente Convención Colectiva de Trabajo en establecer un salario de arreglo para efectos del pago de Vacaciones, Utilidades, según sea el caso, Antigüedad y Preaviso y cualquier otro concepto cuyo pago sea en base al salario diario de acuerdo con las siguientes clasificaciones:
1. EL OCHENTA Y CINCO POR CIENTO (85%) de Bares y restaurantes, que reciben los Trabajadores DIEZ POR CIENTO (10%) SE ESTABLECE EL ARREGLO DE ESTA FORMA:
A.- A los Trabajadores que reciben Siete (7) puntos CINCEUNTA BOLIVARES (Bs. 50,00) diarios.
B.- A los Trabajadores que reciben SIES (6) puntos VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 25,00) diarios
C.- A los Trabajadores que reciben CINCO (5) puntos VEINTE BOLIVARES (Bs. 20,00) diarios.
D.- A los Trabajadores que reciben CUATRO (4) puntos QUINCE BOLIVARES (Bs. 15,00) diarios.
E.- A los Trabajadores que reciben TRES (3) puntos DIEZ BOLIVARES (Bs. 10,00) diarios.
F.- A los Trabajadores que reciben DOS (2) puntos OCHO BOLIVARES (Bs. 8,00) diarios.

2. EL QUINCE POR CIENTO (15%) del DIEZ POR CIENTO (10%) se establece el arreglo de esta forma: en la Cocina, que reciben los Trabajadores
A.- A los Trabajadores que reciben CINCO (5) puntos DIEZ BOLIVARES (Bs. 10,00) diarios.
B.- A los Trabajadores que reciben CUATRO (4) puntos OCHO BOLIVARES (Bs. 8,00) diarios.
C.- A los Trabajadores que reciben TRES (3) puntos SEIS BOLIVARES (Bs. 6,00) diarios.

El salario esta obligado a informar a la Empresa la relación semanal quincenal o mensual de la forma en que se distribuyo el DIEZ POR CIENTO (10%), entre los Trabajadores que se beneficien del mismo”.

Así las cosas, visto lo anterior, se establece como salario normal devengado por el actor, además del salario base como el salario mínimo, el pago adicional de la propina, la cual fue debidamente tasada y el 10% para los mesoneros, capitanes y barman y, por cuanto no es un hecho controvertido, que el actor desempeñaba funciones de mesonero, le corresponde el pago adicional al salario mínimo, la propina y el 10% sobre el consumo, señalado en la cláusula 55 y 56 de la referida Convención Colectiva, aunado a las horas extras nocturnas, recargo nocturno así como el pago de los domingos y feriados, conceptos estos supra establecidos como parte del salario…”. Así se establece.-

Que “…se ordena establecer el salario normal de acuerdo a lo señalado en la cláusula 55, 56 y 57 de la Convención Colectiva, señalada supra, a la cual se le debe añadir, las horas extras, el recargo del bono nocturno y los domingos y feriados….”. Así se establece.-

Que “…el salario integral en base al salario normal establecido supra, mas la alícuota de utilidades a razón de 36 días anuales de salario (Cláusula16 CC) y, la alícuota de bono vacacional a razón de 10 días anuales (Cláusula 6 CC)…”, siendo que a partir de la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, se deberá observar lo dispuesto en el artículo 192, tal como se estableció supra, “…por cada año de servicio desde el inicio de la relación laboral hasta la finalización de la relación laboral. Así se establece.-

Que en consecuencia resultan procedentes “…los conceptos de horas extras, recargo de bono nocturnas asi como los domingos como base salarial, a los efectos de la presente causa, el salario de la casa, la propina tasada, el 10% de consumo así como las incidencias de las horas extras nocturnas, recargo nocturno y los días domingos y feriados, en consecuencia se declara procedente el pago de las diferencias sobre la prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades. Asimismo se ordena la realización de una experticia complementaria a cargo de un único experto designado por el Juzgado de Primera Instancia de SME correspondiente…”. Así se establece.-

Que “….Se ordena, de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la realización de una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto, quien deberá realizar los cálculos correspondientes de los conceptos condenados en la presente causa, con base a los parámetros indicados en la presente decisión…”. Así se establece.-

Que al actor le corresponde por prestación antigüedad desde 27/07/2013 al 13/05/2015 “…De acuerdo Cláusula 25 de la C.C. (…) 95 días a razón de salario integral. Igualmente se ordena deducir de dicha cantidad lo recibido por dicho concepto como anticipo, según consta de recibo que riela al folio…”. Así se establece.-

Que al actor le corresponde el pago por intereses sobre prestación de antigüedad “…Se condena su pago en base a lo establecido en el artículo 143 de la LOTTT….”. Así se establece.-

Que al actor le corresponde el pago por vacaciones y bono vacacional del periodo 2013-2014 cancelado y del periodo 2014-2015 fraccionada (Cláusula 6 de al C.C.) “…de acuerdo a lo establecido en la Cláusula 6 de la Convención Colectiva, la cual establece el pago de 38 días incluyendo vacaciones y bono vacacional para el primer año de servicio y 39 días para el segundo año. En tal sentido, por cuanto el actor laboró un (1) año y nueve (9) meses, se ordena a la demandada cancelar 38 días a razón de salario normal devengado por el actor para el primer año y, 29,25 días de salario normal para el segundo año de servicio por el tiempo de servicio, a razón del último salario. Asimismo, por cuanto se evidencia del folio 47, que la empresa cumplió deficitariamente con dicho pago, se ordena una vez calculado el monto correspondiente, deducir la cantidad entregada al actor correspondiente a dicho concepto….”. Así se establece.-

Que al actor le corresponde el pago por las utilidades 2013-2014 y 2014-2005 fraccionada: (cláusula 16 de la c.c.) “…de acuerdo a lo establecido en la Cláusula 16 de la Convención Colectiva, la cual establece el pago de 36 días anuales. En tal sentido, se ordena a la demandada cancelar 36 días a razón de salario normal devengado por el actor para el primer año y, 12 días de salario normal para el segundo año de servicio por el tiempo de servicio a razón del último salario normal devengado por el actor….”. Así se establece.-

Que al actor le corresponde el pago por días feriados trabajados y no cancelados: (cláusula 51 y 49 de la c.c.) “…se ordena al experto designado calcule todos los domingos desde 27/04/2013 al 13/05/2015 con excepción de días feriados comprendido en el periodo desde el 15/07/2014 al 06/08/2014, periodo en el cual, el actor tomó sus vacaciones, con base al salario normal establecido supra. En tal sentido, se ordena realizar el recargo correspondiente de los referidos días, conforme a las cláusulas 51 y 49 de la C.C. a razón de un día y medio de salario. Asimismo se ordena al experto deducir, la cantidad recibida por el actor por dicho concepto, de acuerdo a lo señalado en los recibos de pagos….”. Así se establece.-

Que al actor le corresponde el pago por recargo nocturno: (cláusula 24 de la c.c.) “…Procedente como fuere dicho concepto, en base a la jornada laborada por el actor y de acuerdo con la cláusula 24 de la CC, las horas nocturnas, vale decir, las que se generen después de las 7pm, deben ser pagada con un recargo nocturno del 30% por lo menos, sobre el salario convenido para la Jornada Ordinaria, tomando como base el salario normal devengado, durante la Jornada respectiva. A cuyo efecto, vista que la jornada es una jornada mixta, se divide el salario normal de la jornada normal entre 7.5 horas y, posteriormente se debe recargar el 30% por ser nocturnas….”. Así se establece.-

Que “…la parte actora solicita el pago por 4 horas nocturnas laboradas cada día laborado en la semana mixta hasta el 31/12/2014 y, posteriormente en el periodo 01/01/2015 al 13/05/2015, a razón de 2 horas nocturnas diarias. En tal sentido, establecida como fuere la jornada así como la procedencia del referido concepto, se establece que en el periodo comprendido desde el 27/07/2013 hasta el 31/12/2014 el actor laboró 40 horas nocturnas mensuales y, en el periodo comprendido desde 01/01/2015 al 13/05/2015, el actor laboró 35 horas nocturnas; en consecuencia se ordena al experto designado realice el cálculo correspondiente con el debido recargo del 30%, en base a los parámetros establecidos en la presente decisión….”. Así se establece.-

Que respecto a las horas extras trabajadas y no canceladas: (cláusula 28 de la c.c.) “…la parte actora solicita el recargo de las horas extras en base al 100% del valor de la hora. En tal sentido, quien decide considera que establecida como fuere la aplicación de la Convención Colectiva en la presente causa, se ordena el pago de las horas extras, de acuerdo con la cláusula 28 de la CC, las horas extraordinarias serán pagadas con un recargo del cincuenta por ciento (50%), por lo menos, sobre el salario convenido para la Jornada Ordinaria, tomando como base el salario normal devengado, durante la Jornada respectiva. A cuyo efecto, vista que la jornada es una jornada mixta, se divide el salario normal de la Jornada normal entre 7.5 horas diarias, y se obtiene entonces la remuneración por hora a la cual se le debe aplicar entonces el recargo del cincuenta por ciento (50%) y posteriormente el recargo del 30% por ser nocturnas. Asimismo se ordena al experto contable designado, calcular el número de horas extras, con base a los parámetros establecidos en la presente decisión, entiendo 5 horas extras nocturnas para el periodo desde 27/07/2013 al 31/12/2014 y, 10 horas extras nocturnas para el periodo de 01/01/2015 al 13/05/2015., las cuales debes ser calculadas con el recargo del 50% del valor de la hora y sobre esta el 30% por ser nocturnas…”. Así se establece.-

Que “…se declara parcialmente procedente lo solicitado por la parte actora…”. Así se establece.-

Que respecto a los intereses de mora por el pago no oportuno de los días domingos “…La parte actora solicita el pago de los intereses de mora por el no pago oportuno de los que correspondía efectivamente por días feriados festivos laborados no pagados conforme a la ley y el salario real devengado durante al relación laboral, basado en al sentencia del caso Loreal dictada por la Sala de Casación Social en fecha 21/11/2007.En tal sentido, esta juzgadora entiende que los intereses de mora del salario, deviene como deuda de valor, que de acuerdo al artículo 92 de la CRBV es de exigibilidad inmediata, sin embargo en la sentencia referida, el patrono durante la vigencia de la relación laboral no canceló los días domingos, no obstante ello, en el caso de marras, si bien es cierto que el día domingo es salario, no es menso cierto que dicho concepto fue cancelado durante toda la relación laboral, pero deficitariamente, en tal sentido, considera esta juzgadora que los intereses de mora le deben ser aplicable de acuerdo a la sentencia caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & Cia, C.A., vale decir, desde la finalización de la relación laboral y no desde el momento en que se generó; en consecuencia se declara improcedente lo solicitado al respecto por la parte actora….”. Así se establece.-

Que respecto a las cotizaciones del IVSS como del F.A.O.V “…La parte actora reclama las correspondientes cotizaciones pendientes acumuladas a beneficio del trabajador, tanto del IVSS como del F.A.O. desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta la fecha de la renuncia, señalando que la entidad de trabajo Inversiones 0209 C.A., inscribió al ciudadano Carlos Serrano en el Instituto de los Seguros Social, no al inicio de la relación laboral, sino posteriormente. En cuanto a la Inscripción del, esta juzgadora observa que la parte actora alega que el patrono lo inscribió tardíamente, en tal sentido, solicita que se entere las cotizaciones pendiente, acumuladas beneficio del trabajador tanto del IVSS como del FAO desde la fecha de inicio de la relación laboral. Ahora bien, por cuanto la parte demandada solo se limitó a negar el hecho, sin indicar nada al respecto, y muchos menos a probar nada que le favorezca, a juicio de quien decide no cumplió con lo establecido en el artículo 135 de la LOPTRA.. Cabe destacar, tal como lo indica la sentencia N° 232 de fecha 03/03/2011 de la Sala Social con ponencia de al Dra. Carmen Elvigia Porras, que la obligación derivada de la relación laboral o del hecho social trabajo, es una obligación mancomunada entre el patrono, el ente, en este caso el IVSS y el trabajador, sin embargo si bien es cierto que el trabajador es el beneficiario de las prestaciones derivadas de los posibles riesgos o infortunios, el acreedor de dichas cotizaciones es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En tal sentido, Seguro Social Obligatorio, al respecto cabe señalar lo dispuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2.022 del 12 de diciembre de 2006 ratificada a su vez en sentencia caso Nathalie Girón contra Representaciones Anduver de Venezuela, C.A de fecha 04 de julio del 2013: “(…) el artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social establece que los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al de su ingreso al trabajo. Así mismo, el artículo 64 eiusdem dispone que cuando el patrono no cumpla con el deber de inscribir en el Seguro Social a un trabajador, éste tiene el derecho de acudir al Instituto y proporcionar los informes correspondientes, sin que ello exima al patrono de sus obligaciones y de las sanciones respectivas. A falta de solicitud de la parte interesada, el Instituto podrá, de oficio, efectuar la correspondiente inscripción. Por otra parte, el artículo 61 del mismo Reglamento establece que las autoridades que tengan conocimiento de la existencia de trabajadores no inscritos en el Seguro Social y que por Ley deban estarlo, tienen la obligación de comunicarlo de inmediato. El objeto de la Ley del Seguro Social y su Reglamento es proteger a sus beneficiarios, los trabajadores, en cualquier contingencia de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro, cesantía o paro forzoso y para ello estableció los mecanismos de inscripción y aportes por parte de trabajadores y patronos. La falta de inscripción o de pago de las cotizaciones al Seguro Social constituye una falta a un deber establecido en la Ley, y el artículo 87 de la Ley del Seguro Social establece que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene el derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas y el reembolso de las prestaciones pagadas, para así no dejar desprotegidos a los trabajadores. Conteste con el criterio citado, que es igualmente aplicable para el caso del BANAVIH, la demandante no tiene legitimación para solicitar lo demandado, pues ello corresponde al órgano administrativo…” (Cursiva de esta Instancia). Visto lo anterior, por cuanto no es un hecho controvertido la fecha de inicio de la relación laboral, el 27/07/2013 y por cuanto no se evidencia de los autos prueba alguna que le de luz a quien decide que el ciudadano Carlos Serrano fue inscrito por la entidad de trabajo Inversiones 0209 al inicio de la relación laboral, sino tardíamente tal como lo señala la parte actora, sin embargo, no se observa indicio o prueba que determine con precisión, la fecha en la cual, el ciudadano Carlos Serrano fue inscrito en el IVSS, en consecuencia, se ordena a la entidad demandada a enterar Instituto Venezolano de los Seguros Sociales las cotizaciones correspondiente, desde la fecha de su inicio, el 27/07/2013, razón por lo cual ordena la notificación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) indicando la irregularidad e incumplimiento por parte de la entidad de trabajo Inversiones 0209 C.A….”. Así se establece.-

Que “…En cuanto al régimen de política habitacional De igual manera, reclamado por el accionante, quien decide considera destacar que el derecho a la vivienda esta consagrado en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999 en su articulo 82, como un derecho social fundamental, estableciendo que toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. En cumplimiento al mandato constitucional, fue creado el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, regulado por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del mismo nombre, publicado en Gaceta Oficial No. 5.889 de fecha 31/07/2008. El objeto de dicho régimen, es garantizar el derecho a las personas, dentro del territorio nacional a acceder a políticas y planes que desarrolle el Ejecutivo Nacional en materia de vivienda y hábitat. Para el cumplimiento de tales fines, se crea el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por los trabajadores bajo dependencia. En tal sentido, el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, establece lo siguiente: “Artículo 31. La empleadora o el empleador deberán retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes”. Así las cosas, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 21/10/2009 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, que sentó el criterio sobre el acceso que deben tener los trabajadores a una vivienda digna: “(…) esta Sala de Casación Social evidencia que en efecto la empresa demandada Construcciones Bravo Perche, C.A. (BRAPERCA) no cumplió como ente empleador, con la obligación que dispone dicha ley, con el fin de que el trabajador obtuviese un crédito para una vivienda adecuada, segura y digna, como lo establece la Constitución Nacional en su artículo 82. Ahora bien, considera esta Sala, que la reclamación pecuniaria que realiza el actor por la cantidad referida, no es el mecanismo idóneo a fin de resolver tal omisión, por consiguiente, tomando en cuenta que en materia laboral el juez tienen la obligación de no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes a favor de los trabajadores, como así se encuentra estipulado en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ORDENA, visto tal incumplimiento, a la empresa codemandada construcciones Bravo Perche, C.A. (BRAPERCA) a efectuar el pago adeudado en base al 3%, el cual equivaldría al 1% que debió aportar el trabajador y el 2% que debió aportar el patrono, a partir de la fecha de inicio de la relación laboral… (Omisis). (Cursiva de este Tribunal). Por todo lo anterior, y considerando que frente a la omisión del patrono de depositar al Fondo de Ahorro obligatorio, los aportes monetarios en la cuenta del trabajador, merma y en la mayoría de los casos, cercena el derecho de éste último a acceder a políticas en materia de vivienda, y por cuanto no consta que el demandado haya dado cumplimiento a la obligación referida, este Tribunal ordena a efectuar el pago adeudado en base al 3%, el cual equivaldría al 1% que debió aportar el trabajador y el 2% que debió aportar el patrono, a partir de la fecha de inicio de la relación laboral hasta la fecha de terminación del vínculo laboral, todo ello de acuerdo a lo estipulado en el artículo 30 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y hábitat, tomando en consideración la fecha de ingreso, egreso y el salario establecida supra, el cual deberá ser depositado en una cuenta o fondo mutual habitacional a nombre del trabajador en cualquier entidad financiera donde el trabajador tenga su domicilio o residencia…”. Así se establece.-

Que “…En consecuencia se declara procedente lo solicitado al respecto por la parte actora…”. Así se establece.-

Que “…Se ordena el cálculo de la indexación e intereses de mora, mediante experticia complementaria del fallo, por cuanto el día de hoy, durante las horas del despacho, no hubo acceso al internet y por lo tanto fue imposible conectarse al módulo de información estadística, financiera y cálculos solicitados por el Poder judicial conforme a lo previsto en el artículo 10 del Reglamento del Procedimiento Electrónico para la solicitud de datos al Banco Central de Venezuela. En tal sentido, se ordena la designación de un experto contable designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, quien deberá realizar el cálculo correspondiente a los intereses sobre las prestaciones sociales, de mora e indexación…”. Así se establece.-

Que “…En relación a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, para las prestaciones sociales, desde el sexto día siguiente a la terminación de la relación laboral inclusive conforme lo prevé el literal f) de la norma del artículo 142 LOTTT, vale decir, desde 19/05/2015 hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y, para los demás conceptos condenados, estos intereses deberán ser calculados desde la notificación de la demandada.

Para el cálculo de la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, en el caso Franklin Sánchez Pineda contra Autotaller Baby Cars C.A por lo que se ordena el cálculo de la indexación judicial para las Prestaciones Sociales desde el sexto día de la fecha de culminación de la relación laboral, es decir el 19/05/2015 y, para los demás conceptos condenados desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela…”. Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia se modifica el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 31 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Carlos Serrano contra la sociedad mercantil Inversiones 0209, C.A. TERCERO: SE ORDENA a la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

No hay especial condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º y 157º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ

EL SECRETARIO;
RICHARD ALVARADO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

EL SECRETARIO;

WG/RA/rg.
Exp. N°: AP21-R-2016-000397.-