TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS

206° y 157°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

PARTE DEMANDANTE: sociedad mercantil PROMOTORA AGUA VIVA, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 16 de marzo de 1998, anotado bajo el Nº 39, libro 8-A.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ciudadanos JUAN JOSE BETANCOURT SALAZAR, NELLY REVOLLO CAMPOS, SAID FRANGIE, SUSANNE DRESCHER, ADRIANA TRUJILLO, JOHANA POWEL y MARIA REYES, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nros: 3.328.640, 4.025.615, 12.794.019, 14.338.390, 13.814.772, 14.365.441 y 16.940.397, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 12.957, 16.647, 76.434, 101.324, 69.980, 125.801 y 119.626, respectivamente, carácter que se desprende de instrumento poder cursante del folio cuatro (04) al seis (06) del presente expediente.-

PARTE DEMANDADA: ciudadana TIBISAY MENDOZA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro: 9.288.976 y de este domicilio.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadano JAVIER JOSÉ PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro: 10.830.404, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°: 139.404, carácter que se desprende de instrumento poder cursante al folio sesenta y ocho (68) del presente expediente.-
MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA.-

EXPEDIENTE Nº 012430.-

Conoce este Tribunal en virtud de sentencia emanada de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de junio del año que discurre, en la cual ANULÓ la sentencia proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de octubre de 2015 y ORDENÓ al juez superior que corresponda dictar nuevo fallo corrigiendo el vicio delatado, todo ello, en el juicio de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA, incoado por la sociedad mercantil PROMOTORA AGUA VIVA, C.A., contra la ciudadana TIBISAY MENDOZA, razón por la cual conoce esta Alzada.-

En fecha 09 de agosto de 2016, este tribunal le dio entrada al presente expediente y se reservó el lapso de cuarenta y cinco (45) días, para dictar el fallo correspondiente en base a las siguientes consideraciones:
NARRATIVA

La presente acción fue interpuesta ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, el cual la admite en fecha 25 de julio de 2013 (Folio 29). Seguidamente el 25 de febrero de 2015, el mismo declaró CON LUGAR la demanda y resolvió el contrato, siendo está apelada por la parte accionada, razón por la cual se remitió el expediente al Juzgado Superior Segundo de esta misma Circunscripción, quien emitió la decisión respectiva en fecha 25 de febrero de 2015, posteriormente la parte demandada interpuso recurso de casación, siendo anulada la citada decisión emitida por precitado juzgado, ordenando dictar nueva sentencia al superior que corresponda.-

En este orden de ideas, es de traer a colación la sentencia del 06 de junio del año en curso, emitida por nuestro máximo tribunal en Sala Civil, en la cual expresó lo que en extracto se copia:
“(…) Para decidir la Sala observa: Respecto al vicio de incongruencia negativa la Sala en sentencia N° 00194 de fecha 3 de mayo de 2005, caso: Wismer Febres Pérez, contra Maldonio Valdivieso, expresó lo siguiente: “...es doctrina reiterada de la Sala que la incongruencia negativa, resulta del no pronunciamiento por parte del juez sobre los presupuestos de hecho que forman el problema judicial debatido, conforme a los términos en que se explanó la pretensión y la contradicción. Es decir, la incongruencia, es la diferencia entre lo pretendido y contradicho materialmente por las partes, y lo resuelto por el sentenciador, en el contenido y alcance del dispositivo del fallo…”. Ahora bien, de la contestación de la demanda se observa que la parte demandada se defendió en los términos siguientes:“…Ahora bien, Ciudadano (sic) Juez (sic), la verdad de los hechos, es que dando cumplimiento a lo establecido en el contrato de opción de compra, cancele (sic) la totalidad de las cantidades que correspondían por concepto de inicial (Bs. 199.900), de los cuales CIENTO VEINTINUEVE MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (129.900) los cancele (sic) con dinero de mi propio peculio, y la cantidad restante para completar la inicial, es decir, la suma de SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 70.000,00), fueron cancelados a la demandante PROMOTORA AGUA VIVA C.A., por parte de INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO MONAGAS (IVIM) conforme consta de documento público debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Segunda del estado (sic) Monagas, en fecha 18 de diciembre del año 2012, inserto bajo el No 30, Tomo (sic) 30, Tomo (sic) 590, celebrado entre la hoy demandante PROMOTORA AGUA VIVA, C.A., y la antes precitado Instituto de la Vivienda del Estado (sic) Monagas; en efecto en el mencionado contrato se señaló expresamente lo siguiente: “TERCERA: EL INSTITUTO como contraprestación por los servicios prestados por la CONSTRUCTORA, cancela en este acto la cantidad de SETENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CENTÍMOS (sic) (Bs. 70.000)...”, si sumamos ambas cantidades nos podemos dar cuenta, que a la Sociedad (sic) Mercantil (sic) demandante PROMOTORA AGUA VIVA, C.A., le fue cancelada la totalidad de la inicial establecida en el contrato, razón por la cual nuevamente, niego rechazo y contradigo, que yo haya incumplido con el pago de la inicial pactada en el contrato, tal y como lo establece la demandante en su libelo. Acompaño al presente escrito de contestación, copia del referido contrato.Como puede darse cuenta Ciudadano (sic) Juez (sic), cancele (sic) a la demandante las cantidades que correspondían por concepto de inicial, por lo que solo adeudaba la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 280.000,00), que iban a hacer cancelados tal como se pactó en el contrato, al momento de protocolizarse el documento definitivo de venta; en razón de ello y con la finalidad de cancelar el saldo deudor, acudí al financiamiento bancario y solicite un préstamo al Banco de Venezuela por dicho monto, es decir, por DOSCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 280.000,00), con cargo a los recursos provenientes del fondo de ahorro habitacional, crédito este que me fue aprobado por la mencionada institución financiera en tiempo oportuno, pero que no pudo ser liquidado por la referida institución financiera, en el tiempo fijado en el contrato, toda vez que como es bien sabido, actualmente para los bancos que conforman el sistema financiero nacional, puedan liquidar un préstamo de recursos provenientes de la política habitacional, tienen que esperar que Banco Nacional de Vivienda Hábitat bajen dichos recursos a los respectivos Bancos (sic), por lo que mal puede aducir la demandante, como pretende hacerlo en su demanda, que el documento definitivo de venta, no se firmó en el plazo establecido en el contrato, por causas imputables a mi persona. (…Omissis…) Como se pudo señalar con meridiana claridad supra, en ningún momento incurrí, en el incumplimiento de la obligación de pagar el precio de venta del inmueble en el plazo pactado, ya que no obstante haberse aprobado el crédito en tiempo oportuno, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, no había bajado los recursos para la cancelación del préstamo, constituyendo esta circunstancia un hecho ajeno a mi voluntad, que solo es imputable a un tercero, en este caso al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, que no había bajado los recursos para la liquidación del crédito. En este orden de ideas tenemos que el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en fecha 5 de febrero del presente año 2013, publicada en la Gaceta Oficial Numero (sic) 40.115, de fecha 21 de febrero del año 2013, dicto la resolución No 11, la cual en su artículo 4 estableció lo siguiente; ARTICULO (sic) 4: “A partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, solo se podrá aumentar el precio, ejecutar clausulas penales o ejercer cualquier otra medida que pueda conllevar la perdida de la adquisición de la vivienda o el desembolso excesivo de dinero a los adquirientes, cuando el retardo en la protocolización del crédito hipotecario sea imputable a su persona” Como se puede dar cuenta Ciudadano (sic) Juez (sic), en el presente caso, no podemos decir, que el saldo deudor del precio de venta, no se canceló dentro del plazo establecido en el contrato, por causas imputables a mi persona, sino por causas imputables a un tercero, en este caso al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, ya que habiendo el banco (sic) de Venezuela Aprobado (sic) el crédito, el BANAVIH no le envió los recursos para liquidar el préstamo y así cancelarle a la demandante el saldo del precio adeudado, por lo que mal puede la Sociedad (sic) Mercantil (sic) PROMOTORA AGUA VIVA, C.A., aducir el incumplimiento por parte de mi persona de las obligaciones asumidas mediante el contrato…”. De lo anterior se evidencia que efectivamente el demandado en su contestación a la demanda expresó que en ningún momento incurrió en el incumplimiento de la obligación de pagar el precio de venta del inmueble en el plazo pactado, ya que no obstante haberse aprobado el crédito en tiempo oportuno, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, no había bajado los recursos para la cancelación del préstamo, constituyendo esta circunstancia un hecho ajeno a su voluntad, que solo es imputable a un tercero, en este caso al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, que no había bajado los recursos para la liquidación del crédito, lo cual impide la procedencia de la demanda de acuerdo a lo estipulado en el artículo 4° de la Resolución N° 11, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, de fecha 5 de febrero de 2013, publicada en la Gaceta Oficial N° 40.115. A los fines de verificar el vicio acusado por el formalizante esta Sala se permite citar lo pertinente de la recurrida la cual es del tenor siguiente: “…MOTIVA (…Omissis…) Así pasamos a establecer y considerar el hecho de que el Juicio (sic) que nos trae a decidir es de dilucidar si se probo (sic) o no que deba existir la Resolución (sic) de Contrato (sic) de Opción (sic) Compra-Venta (sic), que sigue la Sociedad (sic) Mercantil (sic) “PROMOTORA AGUA VIVA, C.A.”, representada judicialmente por la abogada SUSANNE CAROLINA DRESCHER REQUENA, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 101.324, en contra de la ciudadana TIBISAY MENDOZA; este lo hace tomando en consideración de que nuestro Máximo Tribunal (sic) en su sentencia 07 de noviembre de 2003, estableció que: (…Omissis…) De la trascripción antes realizada, este Superior (sic) observa que el A quo (sic), consideró que el contrato es una “condición resolutoria” que permite la terminación del mismo por incumplimiento imputable a cualquiera de las partes, el incumplimiento capaz de resolver el contrato debe estar fundado en una “causa legítima o justa”, que no puede ser invocada por la parte que dio lugar al incumplimiento, y en virtud de ello se resolvió la controversia de conformidad con el artículo 1.167 del Código Civil, pues consideró que la causa del incumplimiento alegada por la demandante era una “causa justa”, por ello estaba facultada para solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato, en cuestión, pues lo realmente convenido por las partes fue una cláusula penal, entendida como la estipulación mediante la cual las partes disponen que en caso de inejecución culposa de la obligación o de retardo en la ejecución, el deudor se compromete a cumplir una determinada prestación de dar o de hacer. A este respecto, nuestro Código Civil en su artículo 1.257 establece lo siguiente: ‘Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo’. Por su parte, el artículo 1.258 eiusdem define la cláusula penal de la siguiente forma: “La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal. El acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena, sino la hubiere estipulado por el simple retardo”. De los artículos precedentes se desprende que la cláusula penal debe considerarse como una simple indemnización sustitutiva de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento o por el retardo en el cumplimiento de alguna obligación, destinada a resarcir al acreedor por el incumplimiento definitivo, y sea total o parcial, y por tanto, no puede pedirse su ejecución junto con el cumplimiento de la obligación principal, a menos que se hubiese estipulado por el simple retardo. Tal indemnización sustitutiva es susceptible de ser garantizada mediante la entrega de una cosa por una de las partes a la otra, que se denomina “arras”, y que a falta de estipulación en contrario, da derecho al contratante a quien no se le ha cumplido la obligación, de retener su importe, o de exigir el doble de su valor, según el caso, a menos que prefiera pedir la ejecución del contrato. Así lo dispone el artículo 1.263 del Código Civil: “A falta de estipulación contraria, lo que se da en arras al tiempo de la celebración del contrato o con anterioridad a este acto, se considera como garantía de los daños y perjuicios para el caso de contravención. Si la parte que no ha incurrido en culpa no prefiere exigir el cumplimiento de la convención, puede retener las arras que haya recibido o exigir el doble de las que haya dado”. Lo anterior permite afirmar, siguiendo el criterio sostenido por José Luis Aguilar Gorrondona, (Derecho Civil IV - Contratos y Garantías”, 10° Edición (sic), 1996, UCAB; pág. 159), que en el derecho positivo venezolano la parte que no ha incurrido en culpa puede elegir entre exigir el cumplimiento de la obligación principal, o retener las arras que haya recibido o exigir el doble de las que haya dado, lo que también permite sostener, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas de derecho, que en Venezuela una venta con arras no puede considerarse una venta condicional. A fin de constatar lo afirmado por el demandante, este Juzgado (sic) Superior (sic) considera necesario transcribir la parte pertinente del contrato de opción de compra venta en lo que respecta al incumplimiento del mismo: “....../. los contratantes establecieron en la cláusula segunda el plazo de la opción compra venta, esta sería de CIENTO VEINTE (120) DIAS (sic) CONTINUOS, para la protocolización del documento definitivo, así como el pago de la inicial, que sería el 12 de enero de 2013.(…Omissis…) Del hecho debatido se circunscribe a la demanda de Resolución (sic) de un contrato con opción de compra, firmado entre la Sociedad (sic) Mercantil (sic) PROMOTORA AGUA VIVA, C.A., y la ciudadana TIBISAY MENDOZA, mediante la cual el primero ofreció en venta un inmueble constituido por una parcela de terreno y la vivienda sobre ella distinguida con el Nro. 10, ubicada en el CONJUNTO RESIDENCIAL CANTACLARO C, situado en la Urbanización (sic) Palma Real II, denominado Tipuro, parroquia Boquerón, Jurisdicción del Municipio (sic) Maturín, por un precio de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES (Bs.479.000,00), pagaderos según lo estipula la Cláusula (sic) Quinta (sic), descrita en el contrato de la siguiente manera:11/09/2012 Bs. 50.400; 30/09/2012 Bs 26.500; 30/10/2012 Bs. 26.500; 30/11/2012 Bs. 26.500,00; 15/12/2012 Bs. 70.000,00, para un total de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTO BOLIVARES (sic) (Bs. 199.900,00) …/. El resto o sea la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 280.000,00). Deberá pagarlo el día de la protocolización definitiva del documento de Compra (sic) Venta (sic), la cual se fijó en la Cláusula (sic) Segunda (sic), es decir, a través de cheque de gerencia, depósito en efectivo o abono a cuenta, en caso que el Comprador (sic) sea beneficiado con un Crédito (sic) Hipotecario (sic). (…) que como quiera que la demandada incumplió al pago de la inicial del contrato, restándole a la inicial la cantidad de SETENTA MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 70.000,00), es decir que incumplió con lo estipulado en la cláusula Quinta (sic) del contrato, es por lo que la parte demandante pide al A (sic) quo que declare el incumplimiento contractual al no cumplir con lo estipulado en la inicial, así como la última cuota del precio, tal como ha quedado establecido, mediante cheque de gerencia, depósito en efectivo o abono a cuenta, en caso que el Comprador (sic) sea beneficiado con un Crédito (sic) Hipotecario (sic). En cuanto al pago de daños y perjuicios pretendidos en la Cláusula (sic) Sexta (sic) por la parte demandante, es evidente que tampoco se cumplió la misma, por cuanto, el dinero a objeto de inicial fue devuelto al demandante en su totalidad. En este caso, nos encontramos que en el contrato bilateral de compra venta celebrado por las partes, la ciudadana TIBISAY MENDOZA incumplió a juicio de esta sentenciadora con su obligación (por inejecución), es decir, que no dio cumplimiento a la obligación de pagar el precio establecido para la venta del inmueble, así como lo establecido en la cláusula Sexta (sic) del Contrato (sic) en cuestión, y de los referidos medios de pruebas, como se aprecia en autos como son el documento de Opción (sic) de Compra-Venta (sic), apreciados y valorados como documentos públicos de conformidad con el artículo 1359 (sic) del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, crean elementos de convicción con respecto al asunto controvertido en juicio, como lo es la falta de pago alegado en contra de la ciudadana TIBISAY MENDOZA, denotándose igualmente que en todo caso, insiste la parte apelante en alegar que la suma de SETENTA MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 70.000,00), fueron cancelados a la demandante PROMOTORA AGUA VIVA, C.A., por parte de INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO MONAGAS (IVIM) conforme consta de documentos público debidamente autenticado por ante la Notaria (sic) Pública Segunda del estado Monagas, en fecha 18 de diciembre del año 2012, inserto bajo el Nº 30, Tomo (sic) 590, documentó éste que en su contenido no demuestra el pago efectivo y que de considerarse haría extemporáneo el pago de la suma referida, ya que en el contrato señalado tantas veces, fue establecida como fecha tope de pago el día 15-12-2012 y el documento referido claramente señala como fecha 18-12-2012, operando en todo caso la causal de resolución aplicada como cláusula penal por retardo en la ejecución de la obligación. En atención a las anteriores consideraciones y constatado en autos las aseveraciones efectuadas, establece esta alzada que el presente recurso no ha de prosperar y así ha de ser declarado en el dispositivo del presente fallo. Así se decide…”. Como se aprecia del extracto de la recurrida antes copiado, el juez de segunda instancia afirma que “…la ciudadana TIBISAY MENDOZA incumplió a juicio de esta sentenciadora con su obligación (por inejecución), es decir, que no dio cumplimiento a la obligación de pagar el precio establecido para la venta del inmueble, así como lo establecido en la cláusula Sexta (sic) del Contrato (sic)…”, y prosigue señalando que el documento de opción de compra-venta “…crean (sic) elementos de convicción con respecto al asunto controvertido en juicio, como lo es la falta de pago alegado en contra de la ciudadana TIBISAY MENDOZA…”. Sin embargo, previa a tal conclusión, no se observa en la recurrida ningún pronunciamiento respecto a la defensa relativa a que en ningún momento incurrió en el incumplimiento de la obligación de pagar el precio de venta del inmueble en el plazo pactado, ya que no obstante haberse aprobado el crédito en tiempo oportuno, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, no había bajado los recursos para la cancelación del préstamo, constituyendo esta circunstancia un hecho ajeno a su voluntad, que solo es imputable a un tercero, en este caso al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, lo cual impide la procedencia de la demanda de acuerdo a lo estipulado en el artículo 4° de la Resolución N° 11, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, de fecha 5 de febrero de 2013, publicada en la Gaceta Oficial Nº 40.115, anterior a la fecha de presentación de la demanda (22 de julio de 2013), razón por la cual la Sala considera procedente la incongruencia delatada y así se decide.…” (Folio 198 al 213).-
Con base a lo expuesto, este tribunal superior pasa a dar cumplimiento a la decisión antes transcrita, motivo por el cual procede a conocer el fondo de la causa en los términos que a continuación se circunscriben:

La profesional del derecho SUSANNE CAROLINA DRESCHER REQUENA, en su condición de co-apoderada judicial de la sociedad mercantil PROMOTORA AGUA VIVA, C.A., interpuso la presente acción de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA, exponiendo al efecto en su escrito libelar entre otras cosas lo siguiente:

“(…) DE LOS HECHOS. En fecha 12 de septiembre de 2012, nuestra representada suscribió con la ciudadana TIBISAY MENDOZA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número: V-9.288.976, un contrato de PROMESA BILATERAL DE COMPRA VENTA, el cual acompaño en original y copia a los fines de su devolución, previa certificación en autos, marcado “B” cuyo objeto era la opción de compra de un inmueble constituido por una parcela de terreno y la vivienda sobre ella construida, distinguida con el Nro.10, ubicada en el CONJUNTO RESIDENCIAL CANTACLARO C, situado en la Urbanización Palma Real II, en el sitio denominado Tipuro, Parroquia Boquerón, Municipio Maturín, Estado Monagas. Dicho inmueble posee un área total aproximada de terreno de CIENTO CUATRO METROS CUADRADOS CON OCHENTA DECÍMETROS (104,80 M2) y SESENTA METROS CUADRADOS (60M2) de construcción distribuido así: Sala-comedor-cocina, Dos (2) dormitorios, y dos Baños, alinderado así: NORTE: Línea recta de 6,55 mts, Calle 4; SUR: Línea recta de 6,55 mts, Con Calle Interna de la Urb Palma Real. ESTE: Línea recta de 16,00 mts con Parcela Nro.11 y OESTE: Línea recta de 16,00 mts con con Parcela Nro.9. Dicho inmueble le pertenece a nuestra representada según documento de propiedad debidamente Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Maturín del Estado Monagas, en fecha 8 de Junio de 2010, bajo el N° 50, Protocolo Tercero, Tomo 1. En el contrato arriba invocado se establecieron todas las condiciones de la Promesa de compra venta, entre ellas un plazo de CIENTO VEINTE (120) días continuos, contados a partir de la firma, la fecha cierta y lugar de la firma de la venta definitiva 12/01/2013, así como el precio fijado en la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS BOLIVARES (Bs. 479.900,00) los cuales debía cancelar el comprador de la siguiente manera: La inicial fijada en la cantidad de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 199.900,00), que debía cancelar antes del 15 de diciembre de 2012, fraccionada en cuotas señaladas en dicho contrato, de la cual canceló sólo la cantidad de CIENTO VEINTINUEVE MIL NOVECIENTOS BOLIVARES (Bs.129.900,00), siendo importante señalar que el primer pago se realizó en cheque el cual fue devuelto. Es decir el tiempo de pago de la inicial no se cumplió. Ahora bien, el saldo restante, es decir, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.350.000,00), debía cancelarse el día de la protocolización definitiva del documento de compra-venta, la cual fue fijada para el día 12 de Enero de 2013. En atención a lo antes expuesto, es evidente que a la fecha de hoy, 19 de Julio de 2013, han transcurrido un total de CIENTO OCHENTA Y OCHO DÍAS (188 DÍAS) DE ATRASO, desde la fecha fijada para el cumplimiento de lo pactado y TRESCIENTOS NUEVE DIAS (309) desde la firma del contrato. De lo anterior se desprende claramente que la compradora no cumplió con el pago señalado, ni con el lapso fijado, ello a pesar de las múltiples llamadas, siendo infructuosas todas las gestiones a fin de que esta ciudadana cumpliera con la obligación estipulada. (…) Como consecuencia de los antes explanado, y visto que nuestra representada depositó a la compradora, en la referida cuenta, la totalidad de lo recibido, esta representación le solicita a este honorable Tribunal declare resuelto el contrato y en consecuencia condene el pago a título de indemnización por concepto de daños y perjuicios, de la penalización pactada, es decir, el TREINTA por ciento (30%) del monto pagado por concepto de inicial. (…)” (Folio 01 al 03 y sus vueltos del presente expediente).-
En fecha 25 de julio de 2013, el tribunal de la causa admitió la presente acción y ordenó la citación de la ciudadana TIBISAY MENDOZA, quien compareció en fecha 08 de octubre del mismo año y procedió a contestar la demanda, tal como se evidencia del folio treinta y cinco (35) al treinta y nueve (39) del presente expediente alegando las siguientes defensas:

“(…) Niego, rechazo y contradigo tanto en los hechos como en el derecho en que pretende fundarse por ser ellos falsos, la demanda incoada en mi contra por la Sociedad Mercantil PROMOTORA AGUA VIVA C.A. .-Niego, rechazo y contradigo, que yo haya incumplido con el pago señalado en el contrato, y con el plazo también señalado en el contrato. .-Niego, rechazo y contradigo, que deba cancelar la cantidad de 30%, calculada, sobre el monto de las cantidades dadas como inicial, por concepto de daños y perjuicios. .- Convengo con la demandante, que en fecha 12 de septiembre del año 2012, celebre con ella u contrato de opción de compra venta, el cual tuvo por objeto el inmueble que en el mismo se describe, cuyas características y demás determinaciones, doy aquí por reproducidas. (…) .- En el referido contrato las partes acordamos que el precio de venta era la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS BOLIVARES (Bs 479.900,00) .- Cláusula Tercera del contrato.- pagaderos de la siguiente manera: a) Bs 50.400 el 11 de septiembre del año 2012; Bs 26.500 el 30 de septiembre del año 2012; c) Bs 26.500, el 30 de octubre del año 2012; d) Bs 26.500 el 30 de noviembre del año 2012, y e) Bs 70.000, el 15 de diciembre también del año 2012. Todas estas cantidades suman Bs 199.900, que correspondían a la cuota inicial, y el saldo restante, esto es, la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs 280.000,00) iban a hacer cancelados al momento de protocolización del documento definitivo de venta. (…).- Ahora bien, Ciudadano Juez, la verdad de los hechos, es que dando cumplimiento a lo establecido en el contrato de opción de compra venta, cancele la totalidad de las cantidades que correspondían por concepto de inicial (Bs 199.900), de los cuales CIENTO VEINTINUEVE MIL NOVECIENTOS BOLIVARES (Bs 129.900) los cancele con dinero de mi propio peculio, y la cantidad restante para complementar la inicial, es decir, la suma de SETENTA MIL BOLIVARES (Bs 70.000,00), fueron cancelados a la demandante PROMOTORA AGUA VIVA C.A., por parte de INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO MONAGAS (IVIM) conforme consta de documento público debidamente autenticado (…) .- Como puede darse cuenta Ciudadano Juez, cancele a la demandante las cantidades que correspondían por concepto de inicial, por lo que solo adeudaba la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs 280.000,00), que iban a hacer cancelados tal como se pactó en el contrato, al momento de protocolizarse el documento definitivo de venta; en razón de ello y con la finalidad de cancelar el saldo deudor, acudí al financiamiento bancario y solicite un préstamo al Banco de Venezuela por dicho monto, es decir, por DOSCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs 280.000,00), con cargo a los recursos provenientes del fondo de ahorro habitacional, crédito este que me fue aprobado por la mencionada institución financiera en tiempo oportuno, pero que no pudo ser liquidado por la referida institución financiera, en el tiempo fijado en el contrato, toda vez que como es sabido, actualmente para que los banco que conforman el sistema financiero nacional, puedan liquidar un préstamo con recursos provenientes de la política habitacional, tienen que esperar que Banco Nacional de Vivienda y Hábitat bajen dichos recursos a los respectivos Bancos, por lo que mal puede aducir la demandante, como pretende hacerlo en su demanda, que el documento definitivo de venta, no se firmó en el plazo establecido en el contrato, por causas imputables a mi persona. (…) .-Como se pudo señalar con meridiana claridad supra, en ningún momento incurrí, en el incumplimiento de la obligación de pagar el precio de venta del inmueble en el plazo pactado, ya que no obstante haberse aprobado el crédito en tiempo oportuno, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, no había bajado los recursos para la cancelación del préstamo, constituyendo esta circunstancia un hecho ajeno a mi voluntad, que solo es imputable a un tercero, en este caso el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, que no había bajado los recursos para la liquidación del crédito. .- En este orden de ideas, tenemos que el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en fecha 5 de febrero del presente año 2013, publicada en la Gaceta Oficial Numero 40.115, de fecha 21 de febrero del año 2013, dicto resolución No 11, la cual en su artículo 4 estableció lo siguiente; ARTICULO 4: “A partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, solo se podrá aumentar el precio, ejecutar cláusulas penales o ejercer cualquier otra medida que pueda conllevar la perdida de la adquisición de la vivienda o el desembolso excesivo de dinero a los adquirientes, cuando el retardo en la protocolización del crédito hipotecario sea imputable a su persona”.- Como puede dar cuenta el Ciudadano Juez, en el presente caso, no podemos decir, que el saldo deudor del precio de venta, no se canceló dentro del plazo establecido en el contrato, por causas imputables a mi persona, sino por causas imputables a un tercero, en este casi al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (…)”

De autos consta, que durante el lapso probatorio, solo la parte demandada hizo uso de su derecho a promover las pruebas que consideró pertinentes a los fines de demostrar sus afirmaciones de hecho en la presente causa, tal y como consta del folio cuarenta y cinco (45) al sesenta y tres (63) del presente expediente. Seguidamente, el Tribunal de cognición profirió decisión inserta del folio ciento seis (106) al ciento dieciocho (118) del presente expediente y de la cual se desprende:

“(…) Ahora bien, disponen los artículos 1.167 y 1.264 del Código lo siguiente:
Artículo 1.167: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” Artículo 1.264: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de los daños y perjuicios en caso de contravención.”La Doctrina Contractual a dejado sentado lo siguiente: “como es sabido, ante el incumplimiento de una obligación contractual el acreedor podrá exigir el cumplimiento forzoso de la misma; si se trata de un contrato bilateral, podrá demandar además la resolución del contrato…” (Academia de Ciencias Políticas y Sociales. El Código Civil Venezolano en los inicios del siglo XXI. Rodríguez Matos, Gonzalo. Notas de una controversia sobre la naturaleza de la responsabilidad contractual, coordinadora Irene Valera, 2005; pag. 454). Ahora bien, el asunto que nos ocupa esta en determinar si existió incumplimiento y si existió, de quien es la culpa si es del demandante o es del demandado. Ahora bien, el demandado alegó que el incumplimiento en el plazo pactado se debió a causas imputables a un tercero (banco), toda vez como es sabido, actualmente para cancelar con recursos provenientes de la política habitacional, tienen que esperar que el banco nacional de la vivienda y hábitat bajen dichos recursos a los respectivos bancos. Por su parte el demandante arguye a su favor que la obligación de cancelar en el tiempo convenido jamás se condicionó a la aprobación de crédito ni financiamiento alguno, y por lo tanto, debió cancelarse dentro de los ciento veinte días siguientes a la firma y a la fecha de interposición de la demanda, han transcurrido ciento ochenta y ocho días de atraso y han transcurrido trescientos nueve días desde la firma del contrato. Para este tribunal resulta evidente el atraso de ciento ochenta y ocho días desde la fecha fijada para el cumplimiento del pago, en el tiempo estipulado en el contrato suscrito entre las partes y así lo acepto el demandado, argumentando a su favor que el motivo para el incumplimiento se debió a un hecho de un tercero, específicamente a la institución financiera (banco); ahora bien del contrato de marras no se desprende que se haya condicionado a la aprobación de crédito alguno, tal como fue alegado y probado por la parte demandante. Ahora bien, en cuanto al incumplimiento por el hecho de no haber pagado la totalidad de la inicial, no consta en autos prueba alguna del pago alegado de setenta mil bolívares (Bs. 70.000,00), que supuestamente recibió la empresa Promotora Agua Viva C.A., del Instituto de la Vivienda del Estado Monagas. Correspondía al demandado probar el pago alegado por el tercero y no lo hizo. Pretendió hacer ver al tribunal que el pago como parte de la inicial y que no probó lo cancelaría el INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO MONAGAS. Lo que hace concluir a este sentenciador que efectivamente no existió dicho pago, y si existe el incumplimiento de la obligación por parte de la demandada. Otro hecho importante es la aplicación de la ley; pues alega la parte demandada que deba aplicarse la resolución emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA VIVIENDA Y HABITAT, de fecha 5 de febrero de 2013, y la resolución fue dictada con posterioridad a la firma del contrato, el cual se realizo en fecha 12 de septiembre de 2012. Es bien sabido que ninguna disposición legislativa tiene efecto retroactivo, y la ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aun en los procesos que se encuentren en curso, es decir la ley no tiene efecto retroactivo. En consecuencia la nueva norma no puede aplicarse al caso que nos ocupa. Existe la devolución del dinero por parte de la empresa AGUA VIVA, mediante depósito en cuenta de ahorro, registrada a nombre de la ciudadana TIBISAY MENDOZA, parte demandada, tal como consta al folio 100, en respuesta dada por El Banco de Venezuela, tal como fue acordado en contrato suscrito por las partes. Ahora bien, la doctrina patria ampliando lo establecido en el artículo 1474 del Código Civil, ha establecido que “la venta es un contrato por el cual una persona llamada vendedor se obliga a transferir y garantizar la propiedad u otro derecho a una persona llamada comprador, la cual se obliga a pagar el precio (sic) el dinero (…)”. Derecho Civil IV Contratos y Garantías, José Aguilar Gorrondona, Décima Edición, Universidad Católica. Tal como lo prescribe el precitado autor, la vena es la reciproca obligación tanto de transferir y de garantizar la propiedad, como la de pagar el precio estipulado por ella. Es decir, entonces, que la venta es un contrato bilateral, oneroso, consensual. Y translativo de la propiedad. En tal sentido, la sala civil del Tribunal Supremo de Justicia establece que habrá contrato de venta lato sensu, cuando el mismo no este sujeto a ninguna condición que de alguna forma impida que se garantice la translación de la propiedad y por ende el pago del precio establecido. Ahora bien, la doctrina ha admitido otra modalidad de contrato relacionado con la venta, como es la promesa bilateral de venta o pre contrato de venta que según el autor supra citado, los define como “El contrato por medio del cual dos partes se obligan recíprocamente a celebrar un contrato de venta. Por su parte LUCIANO BIANCHI, en la separata de la revista del colegio de abogados del Distrito Federal, de los meses julio y diciembre de 1991, indica: “(…) los contratos preliminares constituyen verdaderos contratos, que surten efectos obligatorios y en caso de inejecución, abren la posibilidad de pedir su cumplimiento forzoso o su resolución (…)”. Comprobado como ha sido el incumplimiento del demandado en el pago estipulado en el tiempo establecido, y comprobado como quedo el incumplimiento en pagar la inicial completa estipulada en el contrato, y siendo que la culpa no puede imputarse a tercera persona por no haberse establecido en el contrato. En consideración a todos los argumentos de hecho y de derecho expuestos es imprescindible concluir que la presente acción debe prosperar. Y así se decide. …”

Realizado el recorrido procesal, pasa esta alzada a valorar los elementos probatorios aportados a los autos, en acatamiento al principio de exhaustividad regulado en el artículo 509 del código de procedimiento civil de la manera siguiente:

A).- Pruebas aportadas por la parte demandada:

1).- Reprodujo el mérito favorable en autos. En relación a tal alegato se considera que el mérito de los autos resulta de la revisión que el Juez necesariamente hace de las actas y pruebas que conforman el presente expediente para dictar sentencia y que pudieran favorecer o no a alguna de las parte contendientes en juicio; no constituyendo el mérito favorable de los autos prueba de las legalmente establecidas.-

2).- Promovió documental acompañada al escrito de contestación inserta del folio cuarenta (40) al cuarenta y tres (43) del presente expediente. Tal instrumento consiste en copia fotostática de documento debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Primera de Maturín, en fecha 18 de diciembre de 2012, anotada bajo el Nº 30, Tomo 590 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria, del cual se desprende convenio celebrado entre Promotora Agua Viva, C.A., y el Instituto de la Vivienda del estado Monagas (IVIM), en el cual éste último ente en su interés de lograr la ubicación de una familia entregó la cantidad de SETENTA MIL BOLIVARES (Bs. 70.000,00) a la Promotora quien a su vez se comprometió a construir la vivienda y a realizar las operaciones que sean necesarias para lograr la venta definitiva del inmueble de marras. Dicho documento en virtud de no haber sido impugnado por el adversario en la oportunidad legal correspondiente (Art. 429 del Código de Procedimiento Civil); se le otorga de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil, pleno valor probatorio, quedando demostrada la cantidad que cancelaría el Instituto de la Vivienda del estado Monagas (IVIM) a la demandante como pago parcial de la inicial acordada a los fines de que la accionada adquiriera el inmueble. Y así se decide.-

3).- Promovió de conformidad con el artículo 433 del código de procedimiento civil los informes: Al Banco de Venezuela, sucursal centro comercial Fundemos. Cuyas resultas constan al folio ochenta y cuatro (84) de la presente causa y de las cuales se desprende que en fecha 31 de enero de 2013, fue aprobado el crédito solicitado, que el documento fue redactado y despachado en fecha 13 de febrero del mismo año y que fue revocada la solicitud del sistema por cuanto el promotor alegó incumplimiento de la opción a compra por parte del comprador, todo lo cual le merece valor probatorio a esta alzada. Y así se decide.-

4).- Promovió documental inserta del folio cuarenta y ocho (48) al cincuenta (50) del presente expediente. La misma consiste en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.115, fechada 21 de febrero de 2013, la cual conforme al artículo 432 de nuestra ley adjetiva civil, se tendrán como fidedignas, pues no se evidencia de autos prueba en contrario. Y así se decide.-

B).- Pruebas aportadas por la parte demandante:

1).- Reprodujo el mérito favorable en autos. En relación a tal alegato se considera que el mérito de los autos resulta de la revisión que el Juez necesariamente hace de las actas y pruebas que conforman el presente expediente para dictar sentencia y que pudieran favorecer o no a alguna de las parte contendientes en juicio; no constituyendo el mérito favorable de los autos prueba de las legalmente establecidas.-

2).- Ratificó instrumental adminiculada al escrito libelar cursante del folio siete (07) al nueve (09) de la presente causa. Al respecto, observa este tribunal documento privado en original consistente en contrato de opción de compra venta sobre el inmueble objeto de la presente controversia del cual se desprende lo siguiente: 1) Que ambas partes aquí contendientes suscribieron el contrato. 2) Que el precio de la futura venta fue por la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 479.900, 00), lo cuales se cancelarían de la siguiente forma: la cantidad de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES, como monto inicial pagaderos así: a) 11 de septiembre de 2012, la cantidad de CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 50.400,00); b) 30 de septiembre de 2012, la cantidad de VEINTISEIS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 26.500,00); c) 30 de octubre de 2012, la cantidad de VEINTISEIS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 26.500,00); d) 30 de noviembre de 2012, la cantidad de VEINTISEIS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 26.500,00); e) 15 de diciembre de 2012, la cantidad de SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 70.000,00). El monto restante equivalente a DOSCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 280.000,00) pagadera el día de la protocolización definitiva. 3) Que el plazo de la opción era de ciento veinte (120) días continuos a partir del 12 de septiembre de 2012, es decir sería el día 12 de enero de 2013. 4) Que si la firma de la venta definitiva no se realizara en el lapso y según las condiciones del contrato por causas imputables a la propietaria, el comprador podría exigirle la devolución de las cantidades recibidas más la cantidad equivalente al treinta por ciento (30%) del monto pagado por concepto de inicial. Si por el contrario, el incumplimiento es imputable al comprador, la propietaria tendrá derecho y sin necesidad de previa decisión judicial, a retener a titulo de indemnización la cantidad equivalente a treinta por ciento (30%) del monto pagado por concepto de inicial, todo ello como cláusula penal. Dicho documento en virtud de no haber sido desconocido, ni tachado en la oportunidad legal correspondiente; se le otorga de conformidad con el artículo 1.363 del código civil, pleno valor probatorio, quedando demostrada las reciprocas concesiones efectuadas por ambas partes aquí contendientes, entre ellas el lapso perentorio fijado por la promotora y aceptado por la compradora para la materialización del pago y protocolización de la venta definitiva. Y así se decide.-

3).- Promovió documental inserta del folio cincuenta y tres (53) al cincuenta y ocho (58) de la presente causa. Tal instrumento versa de solicitud de reserva de conjunto residencial canta claro C, observando este tribunal documento privado en original consistente en reserva del inmueble de marras del cual se desprende la identificación de la compradora, la descripción del inmueble objeto de venta, el plan de pago así como la forma y lugar de materialización del mismo, todo ello suscrito y avalado por las partes aquí contendientes y siendo que el aludido documento no fue desconocido, ni tachado en la oportunidad legal correspondiente; se le otorga de conformidad con el artículo 1.363 del código civil, pleno valor probatorio. Y así se decide.-

4).- Promovió documental que riela del folio sesenta (60) al sesenta y tres (63) del presente expediente. Denota este juzgador que la probanza en estudio trata de copia fotostática de cheque Nº 82003730, del Banco de Venezuela, Cuenta Nº 0102-06-24-33-0000055547, por un monto de CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 50.400,00) librado a favor de la demandante PROMOTORA AGUA VIVA, C.A., en fecha 12 de noviembre de 2012. Asimismo, se evidencia que el efecto bancario al ser depositado fue devuelto por girar sobre fondos no disponibles. Ahora bien, siendo que el instrumento no fue impugnado por el adversario en la oportunidad legal correspondiente de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio, quedando demostrado el incumplimiento en el primer pago correspondiente a la inicial pactada por las partes. Y así se decide.-

5).- Promovió prueba documental cursante al folio cincuenta y nueve (59) del presente expediente. Tal prueba consiste en documento donde se especifican las formas de pago, debidamente suscrito por la compradora TIBISAY MENDOZA, quedando evidenciado que la referida ciudadana estaba al tanto del método de pago a los fines de la adquisición del inmueble de marras y siendo que el instrumento no fue desconocido, ni tachado en la oportunidad legal correspondiente; se le otorga de conformidad con el artículo 1.363 del código civil, pleno valor probatorio. Y así se decide.-

6).- Promovió instrumental acompañada por la demandada en su escrito de contestación y que riela del folio cuarenta (40) al cuarenta y tres (43) del presente expediente. Se observa que al respectivo documento ya le fue otorgado el valor probatorio correspondiente.-

7).- Promovió de conformidad con el artículo 433 del código de procedimiento civil los informes: Al Banco de Venezuela, sucursal centro comercial Fundemos. Cuyas resultas constan al folio cien (100) de la presente causa y de las cuales se evidencia depósito efectuado en la cuenta de ahorro registrada a nombre de la demandada TIBISAY MENDOZA, por la cantidad de CIENTO VEINTINUEVE MIL BOLÍVARES (Bs. 129.000,00). El objeto de esta prueba según lo alegado por la promovente era “demostrar la devolución del dinero recibido como parte del precio fijado”, todo lo cual quedo comprobado. Y así se decide.-

Valorado como ha sido el caudal probatorio, pasa esta alzada a conocer el fondo de la presente controversia esbozándose las reflexiones siguientes:

Contempla el artículo 1.133 del código civil que el contrato es “Una convención entre dos o mas personas para constituir, reglar, trasmitir, modificar o extinguir entre ellas un vinculo jurídico”. Por su parte, señala el autor Eloy Maduro Luyando (1993), en el texto titulado Curso de Obligaciones Derecho Civil III que “El contrato constituye una especie de convención, puesto que involucra el concurso de las voluntades de dos o mas personas conjugadas para la realización de un determinado efecto jurídico, que puede consistir en la creación, regulación, transmisión, modificación o extinción de un vinculo jurídico. Siendo una convención, no hay duda de que el contrato pertenece a los negocios jurídicos bilaterales, caracterizados por la concurrencia de dos o mas manifestaciones de voluntad que al conjugarse producen determinados efectos para todas las partes. Dentro del negocio jurídico, el contrato es el instrumento mas apto y frecuente utilizado por las personas para reglamentar sus relaciones económicas y pecuniarias. Es obvio que sea de obligatorio cumplimiento para las partes, quienes así lo han querido y consentido en limitar sus respectivas voluntades. El contrato genera obligaciones y la doctrina admite que en algunas situaciones y en determinados aspectos, se superponen ambas nociones.”

Igualmente, de manera expresa el artículo 1.160 ejusdem, señala: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley”. Tal y como se puede observar, éste dispositivo legal determina, que las partes están en la obligación de cumplir y acatar lo contenido en dicho contrato, así como asumir las consecuencias jurídicas que se deriven del mismo.-

En este orden de ideas, en un contrato bilateral la ley faculta a una parte a pedir la terminación de éste y en consecuencia ser liberada de su obligación si la otra parte no cumple a su vez con la suya, lo cual tiene su base en la acción resolutoria que está consagrada en el artículo 1.167 del código que reza “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.”

De tal normativa se desprende claramente los dos (2) elementos más relevantes exigidos en nuestro ordenamiento civil, para que resulte procedente la acción resolutoria, a saber: 1. La existencia de un contrato bilateral; y, 2. El incumplimiento de la parte demandada respecto de sus obligaciones. En razón a ello, a los fines de determinar la procedencia de la acción resolutoria incoada en este caso, debe este juzgador pasar a revisar cada uno de los elementos anteriormente discriminados.-

Así las cosas, en cuanto a la existencia de un contrato bilateral, de autos se desprende contrato de opción de compra venta acompañado por el demandante a su escrito libelar como instrumento fundamental que cursa en autos del folio siete (07) al nueve (09), hecho éste admitido y reconocido por la contraria y apreciado en todo su valor probatorio. En ese sentido, se entiende por opción de compra venta un contrato preparatorio que engendra una obligación de hacer, o sea celebrarse un futuro contrato, la jurisprudencia ha sostenido que es un contrato consensual, en el cual se encuentra involucrada la libre voluntad de las partes.-

La llamada opción de compra constituye un negocio jurídico atípico o innominado que no aparece expresamente regulado en el código civil. Castán, citado por Vegas Rolando, define así el contrato de opción de compra “es el convenio por el cual una parte concede a la otra, por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad, que se deja exclusivamente a su arbitrio, de decidir respecto a la celebración de un contrato principal”.-

A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo de Justicia ha expresado claramente los elementos pertenecientes a la opción de compra; es más, en la mayoría de las ocasiones, ha descrito la opción de compra con base en sus elementos. Así, una jurisprudencia unánime afirma; que debe entenderse como tal, aquel convenio por virtud del cual, una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato principal de compra venta, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante. Asimismo, ha señalado en reiteradas ocasiones cuales son los elementos esenciales que lo caracterizan, considerando que las promesas u opciones de compra venta, no constituyen una venta sino que otorgan un plazo al opcionado comprador para que manifieste su consentimiento mediante la adquisición del bien objeto de la negociación. Y entonces, si quien incumple es el opcionado comprador, éste deberá consentir en que el opcionante vendedor retenga las arras y por otra parte, si es el opcionante vendedor quien no cumple con su obligación de vender el bien, éste deberá regresar la totalidad de arras recibidas.-

Dicho lo anterior, de la revisión del contrato de opción de compra venta se desglosan claramente las obligaciones pactadas y aceptadas por ambas partes contratantes, con lo cual queda evidenciada la naturaleza bilateral del mismo, vale decir, por una parte la promotora (propietaria) le otorgó exclusivamente opción a compra de un inmueble de su propiedad a la compradora y ésta se comprometió a adquirir dicho inmueble consistente en “una parcela de terreno y la vivienda sobre ella construida, distinguida con el Nro. 10, ubicada en el Conjunto Residencial Cantaclaro C, situado en la Urbanización Palma Real II, en el sitio denominado Tipuro, Parroquia Boquerón, Jurisdicción del Municipio Maturín, Estado Monagas” y a cancelar la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 459.900,00), en un lapso de ciento veinte (120) días continuos a partir del 12 de septiembre de 2012, hasta el 12 de enero de 2013. En consecuencia, este juzgado superior tiene por demostrado el primero de los requisitos necesarios para declarar la procedencia de la acción resolutoria, es decir, la existencia de un contrato bilateral. Así se decide.-

Para la verificación del segundo de los requisitos, referido al incumplimiento de una de las partes, es menester traer a colación los hechos afirmados tanto por el demandante como por el demandado en abono a sus respectivas defensas, en tal sentido, señaló el actor que el demandado incumplió el contrato al no cancelar el monto acordado en el lapso fijado para ello; y la demandada por su parte afirmó que canceló la inicial en la forma estipulada y la cantidad restante la cancelaría a través de crédito bancario, alegó además que la falta de cancelación se debió a causas no imputables a su persona sino a un tercero, en este caso al banco quien aún cuando aprobó el crédito oportunamente no bajó los recursos para liquidar el préstamo. Asimismo, se cita las cláusulas segunda, tercera, quinta y sexta del referido negocio jurídico: “SEGUNDA: El plazo de la opción a que se refiere la cláusula Primera de este convenio, pactado en beneficio de ambas partes, será de Ciento Veinte (120) días continuos, a partir del 12/09/2012, plazo contemplado para protocolizar el documento definitivo de venta en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Publico de Maturín Estado Monagas, ubicado en la Avenida Miranda cruce con Barreto, frente al Centro Comercial Alex en Maturín Estado Monagas. De esta forma EL COMPRADOR se da por notificadote la fecha definitiva de firma de su documento de Compra-Venta. TERCERA: El precio de venta convenido es por la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 479.900,00), que pagará EL COMPRADOR según lo estipulado en CLAUSULA QUINTA del presente Documento. (…) QUINTA: EL COMPRADOR se compromete cancelar una Inicial por un Monto de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS BOLIVARES (Bs. 199.900,00) (…) Con el cumplimiento de estas Cinco Cuotas EL COMPRADOR pagaría la totalidad del la inicial del inmueble descrito en la CLAUSULA PRIMERA, o sea la cantidad de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS BOLIVARES (Bs. 199.900,00), el resto, o sea la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 280.000,00), Deberá pagarlo el día de la protocolización definitiva del documento de Compra-venta, la cual se fija en la CLAUSULA SEGUNDA del presente documento, a través de Cheque de Gerencia, Deposito en efectivo o abono en cuenta, en caso que EL COMPRADOR sea beneficiado con un Crédito Hipotecario. SEXTA: Si la firma de la venta definitiva no se realiza en el plazo fijado en la CLAUSULA SEGUNDA y según las condiciones aquí pactadas, ello por causa imputable a LA PROPIETARIA, EL COMPRADOR, podrá exigirle la devolución de las cantidades recibidas más la cantidad equivalente al TREINTA por ciento (30%) del monto pagado por concepto de inicial, ello a titulo de cláusula penal, por concepto de daños y perjuicios, que se establecen en este acto, sin necesidad de que estos deban probarse. Dicha devolución se deberá realizar a partir de los veinte (20) días del vencimiento del plazo de esta opción, sin ningún tipo de interés. Si por el contrario, la compraventa pactada no se realiza dentro del plazo estipulado, por causa imputable a EL COMPRADOR, LA PROPIETARIA, tendrá derecho y sin necesidad de previa decisión judicial, a retener a titulo de indemnización por concepto de daños y perjuicios, que se establecen en este acto, sin necesidad de que estos deban comprobarse la cantidad la cantidad equivalente al TREINTA por ciento (30%) del monto pagado por concepto de inicial, sin ningún tipo de interés y sin que se estime esto como límite de dichos daños y a depositar la cantidad restante en la cuenta Nro. 01020453480100100987 del Banco Venezuela en cualquier otra cuenta de la que sea titular EL COMPRADOR…”. Visto lo argüido por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, así como las cláusulas que integran el contrato, infiere esta alzada que del texto de la opción de compra venta se desprenden cada una de las obligaciones contraídas por los contratantes, entre ellas, el monto acordado a razón de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 479.900,00), la forma y los lapsos en los cuales se debían materializar los pagos y la posterior protocolización de la venta definitiva, contando el comprador con un total de ciento veinte (120) días continuos computados a partir de la firma del contrato cuya resolución se persigue, obligación que según lo argüido por la accionada no se cumplió por causas no imputables a ella sino a un tercero (Banco Nacional de Vivienda y Hábitat).-

Así pues, esta superioridad denota que el punto controvertido radica en determinar si hubo o no incumplimiento en el pago convenido en la cláusula tercera del contrato de marras por causas imputables a la demandada (compradora) o por causas imputables a un tercero (Banco Nacional de Vivienda y Hábitat). En ese sentido, alegó la actora que desde un principio la compradora fue informal en los pagos ya que el primero de ellos correspondiente al 11 de septiembre de 2012 por la cantidad de CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 50.400,00) fue consignado mediante cheque el cual fue devuelto por girar sobre fondos no disponibles y que cursa en autos al folio sesenta y dos (62) valorado oportunamente por este juzgador, asimismo, en relación a la última cuota de la inicial equivalente a SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 70.000,00), nunca recibió tal monto aún cuando celebró convenio con el Instituto de la Vivienda del estado Monagas (IVIM), instrumento éste que también fue debidamente apreciado. Observando este sentenciador, que en relación al primer pago aún cuando fue devuelto el instrumento bancario, la compradora tuvo que haber cancelado la aludida cuota pues la promotora recibió los pagos subsiguientes y en cuanto a la última cuota, no cursa en autos prueba que demuestre la cancelación por parte del Instituto de la Vivienda del estado Monagas (IVIM), toda vez que del convenio autenticado que riela del folio cuarenta (40) al cuarenta y tres (43) el Instituto de la Vivienda del estado Monagas (IVIM) manifiesta que hace entrega de SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 70.000,00), que será imputada a la partida presupuestaria Nº 11.02.02.53.405.04.01.00.013, cantidad ésta que conforme a lo alegado por la actora nunca fue recibida, correspondiéndole a la demandada en atención al artículo 506 del nuestra ley adjetiva promover prueba para sustentar la cancelación de dicho monto, lo cual no ocurrió, todo ello arrojando como corolario que la demandada TIBISAY MENDOZA, no canceló en la forma prevista la inicial fijada en el contrato de opción de compra venta. Y así se decide.-

Por último y en razón al saldo restante equivalente a DOSCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 280.000,00), los cuales debían ser sufragados el día de la protocolización definitiva del documento de compra venta, específicamente el día 12 de enero de 2013 (cláusula segunda), la actora manifiesta que a la fecha de interposición de la demanda habían transcurrido 188 días de atraso, incumpliendo así con el pago y con el lapso pactado; por su parte la accionada alega que el incumplimiento no es imputable a su persona sino al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat que no bajó los recursos tempestivamente.-

En este mismo contexto y en atención a la defensa sostenida por la demandada se hace imperioso citar artículo 1.272 de la ley sustantiva civil que reza: “El deudor no está obligado a pagar daños y perjuicios, cuando, a consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, ha dejado de dar o de hacer aquello a que estaba obligado o ha ejecutado lo que estaba prohibido.”

La norma supra transcrita nos presenta el caso fortuito y fuerza mayor, que son aquellos hechos, obstáculos o causas que impiden al deudor el cumplimiento de la obligación y reciben en doctrina la denominación genérica de “Causa Extraña no Imputable” y configuran el incumplimiento voluntario por parte del deudor, quien queda exonerado del deber de cumplir la prestación (deber de prestación) y de la responsabilidad civil que el incumplimiento de la prestación pueda acarrearle. Para algunos autores, el caso fortuito y la fuerza mayor son acontecimientos que impiden el cumplimiento de la obligación y que generalmente no pueden preverse. Otros autores sostienen que el caso fortuito y la fuerza tienen como característica principal la de ser circunstancias que impiden el cumplimiento del obligado y que no son imputables al mismo. Esta última característica, que son circunstancias independientes de la actuación o conducta del obligado y no imputable a él, quizás sea la nota más típica y unánime reconocida por la doctrina.-

En el sub examine, afirma la demandada que con la finalidad de cumplir con el restante del monto de venta estipulado, solicito crédito bancario por ante el Banco de Venezuela el cual fue aprobado en fecha 31 de enero de 2013, tal como consta del informe inserto al folio ochenta y cuatro (84), por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 280.000,00), y la fecha pactada en el negocio jurídico era el 12 de enero de 2013, conforme a la cláusula segunda, resultando palmario que al ser aprobado el crédito ya el lapso convenido había fenecido, circunstancia ésta que aún cuando es ajena a la voluntad de la demandada devienen en un incumplimiento de las cláusulas que comprenden el contrato y a las cuales se constriño, toda vez que de la revisión de las mismas no se evidencia que el pago se tramitaría por crédito bancario, es decir, la promotora no estaba en la obligación de esperar la aprobación del crédito, pues no se señaló la forma en que la compradora efectuaría el pago fijado, a mayor abundamiento, se indicó el monto y el tiempo, más no la forma de pago, por tal motivo la demandada estaba en el deber de cumplir con el pago en el tiempo estipulado, independientemente de la forma, inclusive a criterio de esta alzada al optar la compradora por el crédito bancario sometió el cumplimiento del convenio a una hecho incierto, toda vez que el pago del saldo restante dependería de que la entidad bancaria aprobara o no el crédito solicitado.-

En atención a lo antes esgrimido, no sólo quedó demostrado que la inicial no fue sufragada en la forma prevista sino también el monto restante quedo insoluto, ya que al momento de la aprobación del crédito el lapso había transcurrido en demasía, no habiendo contemplado las partes que el monto restante se tramitaría a través de crédito bancario. Motivos suficientes que conllevan a este juzgador a determinar el incumplimiento en el cual incurrió la compradora TIBISAY MENDOZA, al no cancelar el monto equivalente a DOSCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 280.000,00), en el lapso de mutuo acuerdo pautado, configurándose el segundo requisito de procedencia de la acción resolutoria. Y así se decide.-

Llenos como han sido los extremos de procedencia de la acción resolutoria, esta superioridad considera que el recurso de apelación ha de prosperar parcialmente, quedando de esta manera revocada la decisión recurrida. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de abril de 2015, por el abogado en ejercicio JAVIER JOSÉ PEREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en el presente juicio, contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Por ende se DECLARA CON LUGAR la demanda por motivo de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCION DE COMPRA VENTA interpuesta por la sociedad mercantil PROMOTORA AGUA VIVA, C.A., en contra de la ciudadana TIBISAY MENDOZA. Se CONFIRMA la sentencia recurrida en los términos explanados en el presente fallo. En consecuencia:

PRIMERO: Se declara resuelto el contrato de opción de compra venta, del inmueble constituido por una parcela de terreno y la vivienda sobre ella construida, distinguida con el Nº 10, ubicada en el Conjunto Residencial Cantaclaro C, situado en la urbanización Palma Real II, en el sitio denominado Tipuro, Parroquia Boquerón, Municipio Maturín, Estado Monagas. Dicho inmueble posee un área total aproximada de terreno de ciento cuatro metros cuadrados con ochenta centímetros (104,80 mts2) y sesenta metros cuadrados de construcción (60 mts2) distribuido así: Sala-comedor-cocina, dos (2) dormitorios, y dos (2) baños, alinderada así: Norte: línea recta de 6,55 mts con calle Nº 4; Sur: línea recta de 6,55 mts, con calle interna de la Urb. Palma Real; Este: línea recta de 16,00 mts con parcela Nº 11 y Oeste: línea recta de 16,00 mts con parcela Nº 9.-

SEGUNDO: Se condena a la parte demandada a pagar la penalización prevista en la cláusula sexta, por la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA BOLÍVARES (Bs. 38.970,00), equivalente al 30% del monto pagado por concepto de inicial.-

TERCERO: Por haber salido totalmente vencido se condena en costas a la parte demandada.-

Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.-

Publíquese, regístrese, déjese copia y cúmplase.-

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación. Maturín, a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016).-
EL JUEZ PROVISORIO,

ABG. PEDRO JIMÉNEZ FLORES.-
LA SECRETARIA,

ABG. NEYBIS RAMONCINI RUIZ.-

En esta misma fecha siendo las 11:50 A.M se publicó la anterior decisión. Conste:

LA SECRETARIA

ABG. NEYBIS RAMONCINI RUIZ

PJF/NRR/ $$$
Exp. Nº 012430