TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 17 de octubre de 2016
206º y 157º

CAUSA N° 3979
JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO.
IMPUTADO: JOHANDRIS JOSE OLIVARES.
DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado Wilmer Franco, Defensor Público Penal Noveno (9º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Johandris José Olivares, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de julio de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal.

Recibido el expediente en fecha 31 de agosto de 2016, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente a la Juez DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO.

Así pues, encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Observa esta Alzada, que la recurrente ejerce la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 16 de julio de 2016, en los siguientes términos:

“…FUNDAMENTACIÓN
Considera esta Defensa Pública, que el Tribunal 41° de Control del Área Metropolitana de Caracas, al momento de acoger como delito contra YOHANDRI JOSÉ OLIVARES, uno de los previstos contra las personas en el Código Penal como lo consideró, precalificando, la Representación del Ministerio Público el de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 2, del Código Penal, evidentemente cometió una equivocación de carácter grave y delicada y con ello incurrió en una injusticia, PUESTO QUE LA PRECALIFICACION FISCAL AVALADA POR EL TRIBUNAL 41° DE CONTROL, NO SE ADAPTA A LA SITUACIÓN CREADA. DISEÑADA Y PUESTA EN PRÁCTICA POR LAS LEYES PENALES DE LA REPÚBLICA.
En este sentido, es necesario tener en cuenta que nunca fue probada con indicios serios, ciertos e irrebatibles, alguna ejecutoria (que no existe en los hechos y menos jurídicamente, en buen Derecho) de mi defendido en el acontecimiento, por lo que nunca se puede pretender como efectuada por el una actuación Dolosa o intencionada Autoría del hecho de sangre. Existen sí, como ELEMENTOS DE CONVICCIÓN promovidos por la representación Fiscal, declaraciones de TESTIGOS REFERENCIALES en los autos que reseñan la comisión del delito de Homicidio por parte de miembros de la banda de Carlos Petit en la persona de EDUARDO JOSÉ ESPINOZA HENRIQUE.
Como se dejó asentado en la Audiencia de Presentación de Imputado celebrada el 16-07-2016, riela al folio 39 y su vuelto, Acta de fecha 09-06-2016, en la que declara un ciudadano identificado como ALBERLYZ, quien a título referencial informa que "...Resulta ser que EDUARDO se encontraba desaparecido desde el lunes 06-06-2016, junto con mi familia lo estábamos buscando en los centros policiales, hospitales y por último decidimos ir a la morgue (...) donde efectivamente estaba EDUARDO (...) QUINTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento quien fue el autor del hecho que se investiga? CONTESTÓ: "No sé". SEXTA PREGUNTA: Diga usted, sospecha de alguna persona en particular? CONTESTO: "Si, a él lo estaba culpando que habían matado a un señor hace tres años en Barlovento, en un pueblo llamado El Clavo, el hijo del señor dijo que él se iba a vengar de esa muerte". SÉPTIMA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento donde puede ser localizado el sujeto en mención? CONTESTO: "Si, es un vecino que vive en Barlovento, en el pueblo El Clavo, Urbanización Brisas del Tuy, vereda veintinueve de Marzo, no se la casa exacta" (...) NOVENA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento que el sujeto en mención sea llamado por algún apodo? CONTESTO: "Sí, le dicen CHUCUTO" Cabe resaltar, respecto de esta declaración, que no consta en autos que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas haya realizado alguna diligencia de investigación para determinar la veracidad de dicha información y su pertinencia en relación a los hechos investigados.
Por otra parte, riela al folio 41 Acta de Entrevista de fecha 10-06-2016, en la cual un ciudadano identificado como TESTIGO 01, declara que "Resulta ser que el día lunes 06-06-2016, a eso de las 06:00 horas de la tarde, me encontraba caminando hacia la bodega que iba a comprar arroz, en eso veo cuando vienen bajando varios sujetos quienes son conocidos en el sector como Chino Petit, Cascara y otros cinco muchachos, con pistola en manos y traían a un chamo que se llama EDUARDO y le decían TE VAS A MORIR, luego yo me metí para una casa de un vecino y a los pocos segundos se escucharon un poco de tiros, al rato me asome y vi a EDUARDO muerto en la esquina..." (Subrayado de la Defensa Pública Penal). Este testigo, objetivamente es un TESTIGO REFERENCIAL DEL HECHO, dado que no aporta información sobre la eventual participación concreta de mi defendido de autos en el hecho de sangre, en virtud de que, como lo declara, estaba dentro de la casa de un vecino al momento de que dispararon sobre la víctima.
Como queda evidenciado de las declaraciones aportadas por estos testigos referenciales, utilizados por la Representación Fiscal como elementos de convicción a los fines de fundamentar la imputación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES a mi defendido, a pesar de que dichos testigos declaran sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se suscitaron los hechos que desencadenaron en el Homicidio de EDUARDO JOSÉ ESPINOZA HENRIQUE, ninguno da cuenta de la participación de mi defendido en grado alguno, ya que no lo vieron accionar arma de fuego alguna.
Nunca se probó que hubo de parte de YOHANDRI JOSÉ OLIVARES, ni que este tuvo siquiera la conciencia, la voluntad manifestada en la intención por su parte de Matar o Asesinar a EDUARDO JOSÉ ESPINOZA HENRIQUE, directamente o facilitando o reforzando la resolución de perpetrar el Homicidio, delito éste que necesita se dé para probar su comisión, una serie de circunstancias múltiples que en nuestro caso no se presentan. Tampoco hay cualquier otra circunstancia comprometedora, puesto que analizadas las declaraciones vertidas hasta ahora, como veremos más adelante, esa posición creada por la Fiscalía y a la que se alude con la Precalificación, debe ser desechada.
Motivación esta más que suficiente, para que la Sala de la Corte de Apelaciones que deba conocer de este Recurso Ordinario, considere, como debe considerar, que dada la inexistencia de indicios que involucren a mi defendido en la comisión dolosa, voluntaria o facilitadora del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, observe que el Procedimiento Policial, sustentado por la Fiscalía y avalado por el Tribunal está desapegado a la Ley y el Derecho y transgrede totalmente las instituciones constituidas, y todo ello VICIA la Medida Cautelar Privativa de Libertad que fuera dictada en la Audiencia de Presentación y hace nulo de nulidad absoluta el decreto de Privación, debiendo en su lugar dictar a YOHANDRI JOSÉ OLIVARES la Libertad Sin Restricciones de ninguna naturaleza, o en todo caso mientras se desarrolla la investigación, la concesión de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento.
Por si fuera poco, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la Ponencia del Magistrado Doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO en sentencia 1.142 de fecha 9 de Junio del año dos mil cinco (2.005), decidió lo siguiente, que se cita en parte:
"Por otra parte, esta Sala estima preciso acotar, que es deber esencial de los jueces aplicar la ley eficazmente. Este deber no escapa a la justicia penal, ya que el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal impone al juez la obligación de atenerse, al adoptar su decisión, a la finalidad del proceso. Dicha finalidad -en materia penal- está encaminada a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Este establecimiento de los hechos por las vías jurídicas, implica la adecuación de los mismos dentro del tipo penal que los prescribe punibles. El tipo penal o la tipicidad del hecho como delito, es la referencia a la conducta o comportamiento humano en su acción. El juez penal debe respetar el tipo penal, castigando al sujeto cuya conducta se adecua en la descripción típica, o no haciéndolo debido a la falta del tipo en el proceder de este. De allí, que el juez penal al decidir produce una doble valoración, por una parte verifica si la conducta ejecutada por el agente es una figura normativa, y por la otra si es injusta y culpable..." (Subrayado de la Defensa Pública Penal).
De esta forma, en consideración de esta Defensa Pública Penal, teniendo como norte la Justicia correctamente aplicada y en estricto derecho, además de tener en cuenta una perfilada tipicidad, la inexistencia de indicios contundentes contra mi defendido de autos, que sería la base segura de las actuaciones, está vacía e inexistente y por ello, vulnera el Derecho mismo, por lo que, entre otras cosas, esta serie de actuaciones sin fundamento serio deben ser anuladas y no servir contra él, YOHANDRI JOSÉ OLIVARES, y, contrariamente a lo decidido, otorgarle como es de Ley, repito, la Libertad Plena y Sin Restricciones o una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, como señalé. Y ASÍ DEBE SER DECIDIDO.
En virtud de las anotaciones precedentes, considera esta Defensa Pública Novena Penal del Área Metropolitana de Caracas, que la Decisión del Tribunal Cuadragésimo Primero (41°) de Control, soporta el VICIO de Grave Error en la atribución delictual a mi defendido, por un traspié omisivo en la Investigación que evidentemente impuso la detención de mi asistido por los hechos ya descritos y hace que el acto como tal, sea contrario a Derecho Y DEBA SER DECLARADO ABSOLUTAMENTE NULO (la detención).

MOTIVO II DEL RECURSO
De conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 5, DENUNCIO la trasgresión de la ley por el Tribunal cuando decretó la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad y con ello indiscutiblemente le causó a mi defendido, ciudadano YOHANDRI JOSÉ OLIVARES, un Gravamen Irreparable, puesto que el Juzgado 41° de Control con su decisión y consideración de la que ahora se Apela, impulsada por la Representación Fiscal, contravino precisa y obviamente, el entorno jurídico que surgió luego de las deposiciones o declaraciones que rielan al expediente investigativo penal, por lo que su decisión de la que ahora se Apela, violó el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo señalado, ya que no existen fundados elementos de convicción contra mi defendido de que fue el autor o partícipe del hecho perseguido. A las deposiciones de autos no se les brindó apreciación lógica ninguna, amén de que no la tienen contra mi defendido mencionado.
Este error es fundamental y vicia completamente la Decisión del Tribunal 41° de Control y es un relevante elemento que alteró la Providencia de Libertad Sin Restricciones o Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en todo caso, que correspondía y debió adoptarse en esa Audiencia de Presentación a favor de mi defendido mencionado en el encabezamiento de este escrito.

FUNDAMENTACIÓN DE LAS DECLARACIONES
La finalidad de la prueba es establecer la verdad, puesto que se trata de convencer al Juez de los hechos acaecidos y para que este tenga la certeza que fundamente su decisión, fijando como se dijo, los referidos sucesos. Se prueban son los hechos, se tratan de reconstruir esos hechos, en nuestro caso, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, con las declaraciones vertidas a los autos y para que el Juez de una solución al conflicto de pretensiones. En este sentido, se establece una verdad histórica, en nuestro caso, real pues los Testigos citados por la Policía y de los que se vale la Fiscalía, no vieron nada directamente del Homicidio.
Es por lo que, en beneficio de una restauración de esos hechos en los que se pretende involucrar a mi defendido YOHANDRI JOSÉ OLIVARES y para apreciar a quien corresponde el derecho, me permitiré en adelante, reproducir la parte más importante de lo declarado:
Como se dejó asentado en la Audiencia de Presentación de Imputado celebrada el 16-07-2016, riela al folio 39 y su vuelto, Acta de fecha 09-06-2016, en la que declara un ciudadano identificado como ALBERLYZ, quien a título referencial informa que "...Resulta ser que EDUARDO se encontraba desaparecido desde el lunes 06-06-2016, junto con mi familia lo estábamos buscando en los centros policiales, hospitales y por último decidimos ir a la morgue (...) donde efectivamente estaba EDUARDO (...) QUINTA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento quien fue el autor del hecho que se investiga? CONTESTO: "No sé". SEXTA PREGUNTA: Diga usted, sospecha de alguna persona en particular? CONTESTÓ: "Si, a él lo estaba culpando que habían atado a un señor hace tres años en Barlovento, en un pueblo llamado El Clavo, el hijo del señor dijo que él se iba a vengar de esa muerte". SÉPTIMA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento donde puede ser localizado el sujeto en mención? CONTESTÓ: "Si, es un vecino que vive en Barlovento, en el pueblo El Clavo, Urbanización Brisas del Tuy, vereda veintinueve de Marzo, no se la casa exacta" (...) NOVENA PREGUNTA: Diga usted, tiene conocimiento que el sujeto en mención sea llamado por algún apodo? CONTESTÓ: "Sí, le dicen CHUCUTO" Cabe resaltar, respecto de esta declaración, que no consta en autos que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas haya realizado alguna diligencia de investigación para determinar la veracidad de dicha información y su pertinencia en relación a los hechos investigados.
Riela al folio 41 Acta de Entrevista de fecha 10-06-2016, en la cual un ciudadano identificado como TESTIGO 01, declara que "Resulta ser que el día lunes 06-06-2016, a eso de las 06:00 horas de la tarde, me encontraba caminando hacia la bodega que iba a comprar arroz, en eso veo cuando vienen bajando varios sujetos quienes son conocidos en el sector como Chino Petit, Cascara y otros cinco muchachos, con pistola en manos y traían a un chamo que se llama EDUARDO y le decían TE VAS A MORIR, luego yo me metí para una casa de un vecino y a los pocos segundos se escucharon un poco de tiros, al rato me asome y vi a EDUARDO muerto en la esquina..." (Subrayado de la Defensa Pública Penal). Este testigo, objetivamente es un TESTIGO REFERENCIAL DEL HECHO, dado que no aporta información sobre la eventual participación concreta de mi defendido de autos en el hecho de sangre, en virtud de que, como lo declara, estaba dentro de la casa de un vecino al momento de que dispararon sobre la víctima.
Como queda evidenciado de las declaraciones aportadas por estos testigos referenciales, utilizados por la Representación Fiscal como elementos de convicción a los fines de fundamentar la imputación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES a mi defendido, a pesar de que dichos testigos declaran sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se suscitaron los hechos que desencadenaron en el Homicidio de EDUARDO JOSÉ ESPINOZA HENRIQUE, ninguno da cuenta de la participación de mi defendido en grado alguno, ya que no lo vieron accionar arma de fuego alguna. Es decir, que no fue visto YOHANDRI JOSÉ OLIVARES cometiendo ninguna acción típica, antijurídica e imputable a él.
Objetivamente consideradas, las Deposiciones o Declaraciones que se rinden al comienzo de una instrucción, soportan el que una persona sometida a investigación pueda ser o no procesada o, procesada en detención o en libertad. Estas declaraciones, demuestran lo percibido o no por los sentidos y el entendimiento de ciudadanos que demostraron con sus afirmaciones la negativa certeza, la verdad contraria o no a Derecho y de lo presuntamente acontecido en el Barrio Zamora de El Valle. Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 07 de junio de 2016.
Probar es demostrar la verdad de una afirmación y en nuestro caso, no se ha probado nada. Siendo que todas las declaraciones rendidas están dotadas de razón y que, lamentablemente, se contradicen abiertamente, pues los hechos imputados constituyen una falsa cimentación contra una persona, YOHANDRI JOSÉ OLIVARES, que no ha cometido ninguna acción que se deba considerar delictual, SOLICITO de la Sala de la Corte de Apelaciones que deba conocer del presente Recurso Ordinario de Apelación de Autos, motivado ahora, a que la prueba o indicio testifical que es una de las más utilizadas para la reconstrucción de los hechos y que las rendidas en este procedimiento policial aseveran en su suministro abiertas contradicciones y argumentos que se repelen, DECRETE la Nulidad Absoluta de la detención decretada contra mi defendido mencionado y por consiguiente SU LIBERTAD SIN RESTRICCIONES y en todo caso, la LIBERTAD POR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD de considerarlo procedente, revocando en consecuencia, la Medida de Privación de Libertad que le fuera determinada por el Tribunal 41° de Control del Área Metropolitana de Caracas. ASI DEBE SER DECIDIDO.

PETITORIO
En virtud de lo expuesto, SOLICITO se admita la Apelación planteada, se hagan las tramitaciones correspondientes, la misma surta los efectos de Ley, se Revoque la decisión Privativa de Libertad dictada contra YOHANDRI JOSÉ OLIVARES, adoptada por el Tribunal Cuadragésimo Primero (41°) de Control del Área Metropolitana de Caracas, brille la justicia enderezando el entuerto creado y efectivamente, conceda a mi defendido, conforme a la Ley y al Derecho, o la Libertad Sin Restricciones o, en todo caso, la Libertad por medio de una Medida Cautelar de posible cumplimiento…”.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal para que el Ministerio Público diera contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Johandris José Olivares, el mismo fue ejercido en los siguientes términos:

“…CAPITULO II
DE LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LA DEFENSA PUBLICA Y EL DERECHO
La recurrida expresa en su escrito en el punto de Fundamentación de la Apelación lo siguiente: "...violo forzosa y flagrantemente el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existen los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, mi defendido fue autor o participe en la comisión del hecho punible perseguido, por lo que la naturaleza jurídica de los elementos indiciarios-probatorios que eran necesarios e imprescindibles extraerlos de esos hechos y tipificados en la Ley, para que con dicha evaluación se le pudiese involucrar de modo lógico y legal en el acontecimiento, nunca se presentaron máximo tratándose de un delito complejo en su instrucción, como lo es el de Homicidio, nunca fue probada con indicios serios, ciertos e irrebatibles, alguna ejecutoria de mi defendido en el acontecimiento, por lo que nunca se puede pretender como efectuada por él una actuación dolosa o intencionada. Autoría del hecho de sangre.
Existen si, como ELEMENTOS DE CONVICCIÓN promovidos por la representación fiscal, declaraciones de TESTIGOS REFERENCIALES en los autos que reseñan la comisión del delito de Homicidio por parte de miembros de la banda de Carlos Petit, en la persona de EDUARDO JOSÉ ESPINOZA HENRIQUE.
En cuanto a este punto en particular, al momento de efectuarse la audiencia de presentación de imputado, ante el Tribunal Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, el Ministerio Público relato y explico verbalmente las circunstancias que originaron la aprehensión del imputado YOHANDRI JOSÉ OLIVARES calificando la acción desplegada por este ciudadano en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente, por lo que se solicito la aplicación de la medida de Privación de Libertad, por considerar que los elementos que cursaban en actas para el momento de la presentación fueron suficientes para tal pedimentos, por tal sentido tenemos acta de trascripción de novedades diarias de fecha 09 de Junio 2016 que informan: "que se recibe llamada radiofónica...informando en el barrio Zamora del Valle, vía pública, parroquia El Valle, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino presentando heridas homologas a las producidas por el paso de proyectiles disparados por el arma de fuego... me trasladé en compañía de los funcionarios Detective Ángel Dávila y Bryan Duran... una vez en el lugar plenamente identificados como funcionarios activos a esta magna institución, fuimos abordados por un funcionario de la Policía Nacional Bolivariana Oficial Piñango Macea...quien nos condujo hacia el lugar exacto donde se encontraba el cadáver de una persona del sexo masculino....procediendo el funcionario Detective Ángel Dávila, a realizar Fijación Fotográfica e Inspección Técnica al sitio del suceso...pudiendo observar sobre la superficie de suelo el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino en decúbito dorsal con las siguientes características físicas: tez trigueña, contextura delgada, cabello corto color negro, tipo crespo, de 1.70 metros de estatura...así mismo se procedió a mover el cadáver de su posición original con la finalidad de realizar una búsqueda entre su vestimenta para ubicar algún documento de identificación plena siendo la misma infructuosa...adyacente al lugar logrando ubicar como evidencias de interés criminalístico lo siguiente: 1.-Ocho (08) conchas percutidas calibre 7.62x51, 2.- Tres (03) conchas percutidas calibre .40; 3.- Veinte y dos (22) conchas percutidas calibre 9mm; 4.- Dos (02) proyectiles parcialmente deformados y 5.- Dos (02) blindajes de proyectil, 6.- una (01) sustancia de color pardo rojizo de presunta naturaleza hemática la cual fue colectada...logrando sostener entrevistas con moradores del lugar quienes no quisieron aportar datos personales por miedo a futuras represalias en su contra, así mismo indicando haber tenido conocimiento por rumores que se hacen en la barriada que los autores materiales del hecho son de la banda delictiva del CHINO PÉTETE, la cual esta integrada por más de diez (10) sujetos de alta peligrosidad...procediendo a inspeccionar sobre la parihuela metálica el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, en decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta...se le pudo apreciar las siguientes heridas: 1.- Una (01) herida ....en la región frontal y nasal, 2.- Tres heridas de forma irregular en la región deltoidea.... 3-Cuarenta y dos (42) heridas. .A-Una (01) herida de forma anfractuosa en la región fosa iliaca...5.-Nueve (09) heridas de forma abierta e irregular.. 6.-herida infructuosa en la región dorsal...7.-Cuatro (04) heridas. .8.-Una (01) herida de forma irregular...9.-Tres (03) heridas de forma irregular en la región parietal. Evidencias: 1.- Una (01) tarjeta decadactilar modelo R-17..." , Una vez obtenida dicha información comenzaron a realizar unas series de diligencias a los fines de esclarecer el hecho acaecido, como Inspección Técnica, protocolo de Autopsia, Acta de Defunción, así como entrevistas a los testigos que tengan conocimiento de los hechos lo que llevo a determinar la responsabilidad del hoy imputado YOHANDRI JOSÉ OLIVARES en la muerte del hoy inerte EDUARDO JOSÉ ESPINOZA HENRIQUE.
Ahora bien, la defensa invoca la defensa técnica invoca que no existen elementos de convicción procesal para determinar la responsabilidad penal del hoy imputado, lo que esta representación fiscal no comparte ya que al momento de la presentación se explano claramente que existen fundados elementos procesales que pudieran determinar su participación, como es la declaración del testigo 01 que expreso que vio al hoy imputado en compañía de otros sujetos portando armas de fuego llevando abrazado al hoy occiso y escucho que se iba a morir, y luego escucho varias detonaciones observando el cuerpo sin vida tirando en la esquina, por cuanto estos elementos de convicción procesal antes descritos, fue lo que el Juez de Control estimo que reunían todos los extremos legales exigidos para dictar la medida de privación judicial de libertad, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente.
Por otra parte esgrime la defensa que no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 en sus numerales 1, 2 y 3, el cual establece:
Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrito, (ESTE SUPUESTO SE ENCUENTRA LLENO), ya que por lo explicado oralmente en la audiencia de presentación de imputado, especificando cuales fueron los hechos que originaron su aprehensión, y al calificar la presunta comisión de los Delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, el cual establece una pena que superan los diez años, ciertamente estamos en la presencia de hechos punibles que merece pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha 07/06/2016.
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible (ESTE SUPUESTO SE ENCUENTRA LLENO) ya que existe para el momento de la Audiencia de presentación del imputado, Actas de Investigación Penal llevadas por los funcionarios del Eje Central de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes efectuaron todas las investigaciones relacionada con el caso, así tenemos entrevistas tomadas al ciudadano TESTIGO № 01 que manifestó:" resulta ser que el día 06/06/2016, a eso de las 06:00 horas de la tarde, me encontraba caminando hacia la bodega que iba a comprar un arroz, en eso veo cuando vienen bajando varios sujetos quienes son conocidos en el sector como Chino Petit, cascara y otros cinco muchachos con pistola en mano y traían a un chamo que se llama Eduardo y le decían... TE VAS A MORIR..., luego yo me metí para una casa de un vecino y a los pocos segundos se escucharon un poco de tiros, al rato me asomé y vi a EDUARDO muerto en la esquina A PREGUNTAS FORMULADAS CONTESTO... TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted quienes fueron los autores materiales del hecho? CONTESTO. Si, la banda del Chino Petit, y está integrada como por 15 sujetos pero para el momento sólo estaban el Chino Petit, Cascara y otros cinco sujetos que no sé como se llama. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento los datos filiatorios de los sujetos antes mencionados? CONTESTO: Chino Petit sólo se que se llama CARLOS y CASCARA sólo se que se llama YOHANDRI OLIVARES... DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, a qué distancia se encontraba su persona presente para el momento de los hechos? CONTESTO: Como a ocho metros más o menos..." motivo por el cual se pudo afirmar que la actitud o conducta del imputado encuadra perfectamente en el hecho punible, el cual es HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (ESTE SUPUESTO SE ENCUENTRA LLENO), ya que al calificar el Ministerio Público los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente y tomando en consideración el contenido de las actuaciones, la cual contiene las entrevista de la víctima y testigo № 01, corroborado con el Acta de Investigaciones Penales existen eminentemente el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y por la magnitud del daño causado, ya que estamos hablando del perdida de la víctima, que es el bien jurídico tutelado, así como la pena que podrían llegar a imponérsele por cuanto los delitos sobrepasa la pena de diez años, lo cual trae ya implícito el contenido de los artículo 237 y 238 ejusdem.
En ese mismo orden de ideas, considera quien aquí suscribe que la resolución por la cual la Juez 41° de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control fundamento la medida judicial privativa de libertad, es eficaz y ajustada a derecho, tal y como se puede observar en el escrito; debiendo entender la defensa que para el momento de la presentación del imputado, solo se cuenta con actuaciones preliminares las cuales van a ser investigadas por el Ministerio Público oportunamente en un lapso de 45 días tal y como lo establece el artículo 236 ibidem, para emitir el Acto Conclusivo de investigación respectivo; así mismo se observa que el Tribunal al momento de dictar dicha medida expreso los motivos por los cuales deberían seguir detenido dicho ciudadano, por cuanto existen en actas plurales indicios que puedan presumir que dicho ciudadano se encuentra incursa en el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles, ya que existen actas de entrevistas tomadas al ciudadano Testigo № 01 que expreso que vio al hoy imputado en compañía de otros sujetos portando armas de fuego llevándolo abrazado al hoy occiso y escucho que se iba a morir, y luego escucho varias detonaciones observando el cuerpo sin vida del hoy occiso tirando en la esquina, aunado a esto, que el imputado de autos se encuentra asistido desde el inicio del proceso, por un abogado, y el Ministerio Público explico ORALMENTE los hechos por los cuales se encontraban detenido y los delitos por los cuales les atribuyen, y otorgándole el derecho a exponer lo que tuviera ante el Juez de Control, y la defensa esgrimió sus alegatos. Siendo este acto afianzado y fundamentado por el honorable Juez de Control, quien en definitiva decidió motivar el caso particular, ya que explano los motivos por los cuales decreta la medida judicial preventiva de libertad, por la comisión del delito tantas veces mencionados, el cual atenta contra el patrimonio de las personas, el bien jurídico tutelado por estado, LA VIDA.
Siguiendo con el análisis del escrito de Apelación por parte del defensor del ciudadano YOHANDRI JOSÉ IOLIVARES, en la cual expresa y transcribe las declaraciones de los testigos en el proceso penal realizando una minuciosa descripción de estas, esta representación fiscal considera que no estamos en una etapa de juicio, etapa esta que se debería analizar por parte del órgano jurisdiccional correspondiente, si las mismas pueden ser valorada o no, ya que apenas nos encontramos en una etapa de investigación, en la cual se deberá recabar todos los elementos de convicción, la fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa de imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar. Deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso procesal para demostrar la culpabilidad o no del hoy imputado y la defensa igual podrá solicitar al Ministerio Público la practica de diligencias para demostrar la inocencia de su patrocinado.
CAPITULO III
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Representación Fiscal solicita de esa honorable Corte de Apelaciones, que el Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor WILMER FRANCO Defensor Público Noveno Penal, sea DECLARADO SIN LUGAR y en consecuencia RATIFIQUE la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que acordó entre otras la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano YOHANDRI JOSÉ OLIVARES C.I.V.-19.401.866…”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De los folios setenta y cinco (75) al setenta y ocho (78) de las actuaciones originales solicitadas por esta Instancia Colegiada, corre inserta la decisión objeto de apelación, de la cual se lee:

“…De los hechos atribuidos
La Fiscal del Ministerio Público presentó a los imputados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 234 y 373, ambos del texto adjetivo penal, en virtud de su aprehensión; exponiendo las circunstancias bajo las cuales se realizó, la misma, plasmadas en la respectiva acta de aprehensión, cursante en los folios contentivos en la presente causa.
En tal sentido, el Ministerio Público calificó jurídicamente los hechos, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2o del Código Penal y TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al ciudadano: OLIVARES JOHANDRIS JOSÉ, titular de la cédula de identidad Número V-19.401.866.
Finalmente, el Ministerio público solicitó que las actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario y que contra los imputados, se dictara Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad.

De las razones del dictamen de la medida de coerción personal y las disposiciones legales aplicables

Finalizadas las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones correspondientes, el, Tribunal acogió la solicitud del Ministerio Público y la defensa, con respecto a la prosecución de las presentes investigaciones por la vía del procedimiento ordinario. Por otra parte, con respecto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, este Juzgador admitió totalmente ia calificación provisional.
En otro orden, es importante destacar que, el legislador prevé en el Código Orgánico Procesal Penal, un Título destinado a la regulación dé las medidas de coerción personal, en estricta correspondencia con principios constitucionales y acorde al sistema penal acusatorio que rige el proceso penal venezolano, consagrando en tal articulado el estado de libertad, la proporcionalidad % que ha de ser atendida a los fines de la imposición de una medida cautelar, la interpretación restrictiva respecto de la disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, los requisitos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, así como los supuestos de su improcedencia, las medidas cautelares sustitutivas a dicho decreto judicial de privación de libertad, las modalidades en que éstas pueden presentarse para su aplicación y el imperativo de aplicación de medidas de posible cumplimiento; que sí bien, todo lo cual, en definitiva, reafirma la regla general de la libertad, sin embargo consagra la posibilidad de la excepción representada en cuanto a la privación o restricción de la misma.
Sobre este particular, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la libertad como derecho civil inviolable, imperativo que es igualmente consagrado en instrumentos internacionales suscritos y ratificados por nuestra República; del mismo modo el Legislador patrio autoriza, con carácter excepcional,, la imposición de medidas preventivas de coerción personal, procedentes en las oportunidades y bajo las formas y exigencias previstas en el ordenamiento jurídico. En tal sentido, uno de los fines de dichas medidas es asegurar los eventuales resultados de la investigación penal y garantizar la estabilidad en la tramitación de la misma, debiendo, por tanto, adoptarse los mecanismos cautelares para: que las finalidades del proceso sean cumplidas, en interés de la víctima y de la pretensión punitiva del Estado, constituyendo estos mecanismos cautelares un límite legítimo a los derechos del procesado, con el objetivo de garantizar su presencia en el proceso y el normal desarrollo de éste, en forma tal que no se frustren sus resultados y las expectativas que la ciudadanía tiene en relación al sistema de justicia penal, en orden a que se imponga la ley, se sancionen los delitos y no impere la impunidad, sin que ello signifique sacrificar los derechos del justiciable y fundamentalmente, su status de inocencia, que sólo podrá ser desvirtuado por una sentencia condenatoria definitivamente firme.
En consecuencia, sólo de manera excepcional, por exigencias de otro valor igualmente salvaguardado por la Carta Magna, como lo es el de la Justicia, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afectan el derecho fundamental a la libertad y que están destinadas a hacer posible la realización del proceso y evitar que se vean frustradas las exigencias de tal valor; siendo que la imposición de estas medidas de naturaleza cautelar responde a características de necesidad y proporcionalidad, esto es, debe atenderse a la relación existente entre la medida a ser aplicada, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ese sentido, a los fines de establecer si procede la medida judicial de privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, o las medidas cautelares sustitutivas, solicitadas por la defensa, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece:

"...El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación
preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación..." (Resaltado del Tribunal).

Ante la existencia de los presupuestos, señalados en los numerales 1, 2 y 3 de la norma antes S transcrita, conocidos en doctrina como fummus delicti comissi y périculum in mora, es obligatorio para el juzgador, proceder al dictamen de una medida judicial de privación preventiva de libertad. De los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público, se desprende de forma concatenada fundamentos serios para estimar tanto la corporeidad de los delitos imputados, como la posible participación del imputado en los hechos.
En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen...en la demostración de la existencia
de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciados razonables..." (ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto: La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, segunda edición, Caracas 2007, página 46).
Con respecto al numeral 3 de la precitada norma contenida en el artículo 236 antes citado, constitutivo del periculurn in mora, tenemos que se encuentra acreditado el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse de acuerdo al concurso de delitos imputados, que en su límite máximo exceden significativamente de los diez (10) años que establece el parágrafo primero del artículo 237 de la norma adjetiva penal. Aunado a ello estimó este juzgador acreditado el peligro de obstaculización, ya que en efecto de actas se desprende que el imputado estando en libertad podría influir en el animo de los testigos para que los mismos falseen la verdad.
En consecuencia de todo lo anterior, este Tribunal conforme al contenido de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y 237 en su parágrafo primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputados, ciudadano: OLIVARES JOHANDRIS JOSÉ, titular de la cédula de identidad Número V-19.401.866, ordenándose como sitio de reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo MI. En consecuencia se ORDENA librar las correspondiente Boleta de Encarcelación. Así se declara.

IV
DISPOSITIVA
A la luz de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, éste Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en función de Control, del Tribunal de Primera instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme al contenido de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y 237 en su parágrafo primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decreta MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados, ciudadano. OLIVARES JOHANDRIS JOSÉ, titular de la cédula de identidad Número V-19.401.866, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 2º del Código Penal…”.

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Estudiadas las actuaciones que conforman la presente incidencia recursiva, aprecia esta Sala de la Corte de Apelaciones que, la recurrente impugna el decisorio proferido en fecha 16 de julio de 2016, por el Tribunal Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Johandris José Olivares, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal, alegando no conocer las razones que motivaron la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de sus defendidos.

Alega el Recurrente, que el Tribunal A quo violó el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no existen los fundados elementos de convicción para estimar que su defendido haya sido autor o participe en la comisión del delito imputado y decretar en su contra la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, observa esta Alzada que, cursa en los folio setenta y cinco (75) al folio setenta y ocho (78) de las actuaciones originales, auto fundado de fecha 16 de julio del año en curso, a través del cual se exponen los fundamentos que originaron el decretó de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Johandris Jose Olivares, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de Homicidio Calificado Por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 2 del Código Penal, luego de un detallado análisis de los elementos de convicción y demás requisitos necesarios para la procedencia de esta medida restrictiva de libertad, en esta fase incipiente del proceso.

En este sentido, resulta oportuno destacar el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal los cuales disponen:

Artículo 236:

“El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….”

Artículo 237:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…”

Artículo 238:

Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

De la letra de dichas disposiciones normativas se desprende que deben ser estudiados cada uno de los supuestos allí comprendidos y constatar la concurrencia de las circunstancias que han sido previstas por el Legislador para que el Juez pueda acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, en el caso de marras fue adoptada por la recurrida esta medida restrictiva de libertad sin desconocer la importancia que posee el derecho fundamental a la libertad personal de los sindicados de autos, pues fueron atendidas todas las garantías y de manera razonada explanó los fundamentos su decisorio.

Así, MORENO CATENA afirma que el auto que acuerde la privación cautelar de la libertad personal, debe cumplir la siguiente exigencia:
“…ha de ser suficiente y razonablemente motivado, pues en otro caso no sólo afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también el derecho a la libertad personal (…); es decir, que en el auto se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción no se arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional” (MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2005, p. 292).
Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 492 del 01 de abril del 2008 dispuso:
Del exhaustivo análisis de la sentencia de la mencionada alzada penal, esta Sala, desde la óptica del control externo de las medidas privativas de libertad, observa que la decisión aquí impugnada compartió y reiteró los razonamientos con los que el Juzgado de Control justificó el decreto de la señalada medida cautelar, observando esta Sala que tales razonamientos implicaron un concienzudo análisis de las circunstancias, tanto objetivas (referidas a los hechos del caso) como subjetivas (referidas al imputado) que habilitaron la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad, evidenciándose claramente en aquéllos finalidad que se persigue con tal medida.

En otras palabras, de la lectura detenida de la decisión emitida por el Juzgado de Control y confirmada por la alzada penal, se desprende que las mismas materializaron el juicio de ponderación necesario para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal, ya que en sus textos se evidencia que el órgano jurisdiccional examinó todas las circunstancias fácticas que rodean del caso, así como también las condiciones particulares del imputado, y que han contrastado todos estos elementos, de forma detallada, con el contenido de los numerales 1, 2, y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, en criterio de esta Sala Constitucional, el Juez de Control sí dictó una decisión motivada, en la cual se llevó a cabo un razonamiento que conjugó los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad, para justificar la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual fue debidamente constatado y confirmado por la Corte de Apelaciones, y con base en ello, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa.

En este orden de ideas, aprecia esa Instancia Colegiada, que la Juzgadora A quo mediante un concienzudo análisis de las circunstancias fácticas del caso, el 16 de julio de 2016, fecha en la cual se llevo a cabo la Audiencia de Presentación de Detenido en virtud de la aprehensión del ciudadano Johandris José Olivares, estimó imperioso decretar la medida de privación judicial preventiva como medida de aseguramiento y de las resultas del proceso, toda vez que, el Órgano Jurisdiccional constató la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal, apreciando que dicho delito prevé una pena que excede en su limite máximo excede los diez (10) años de prisión; que no se encuentra prescrita la acción, en virtud que los hechos se suscitaron el 9 de junio de 2016; que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación del imputado de auto en el delito atribuido, lo cual se apreció de las actuaciones insertas en el expediente y en el auto fundado proferido por el Tribunal A quo, los cuales consisten en:

1.- Acta de Investigación de fecha 7 de junio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 3 y 4 del expediente original.

2.- Inspección Técnica Policial Nº 002254-16, de fecha 7 de junio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante del folio 5 al 14 del expediente original.

3.- Inspección Técnica Policial Nº 00224-16, de fecha 7 de junio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante del folio 15 al 27 del expediente original.

4.- Acta de Entrevista de fecha 9 de junio de 2016, rendida por la ciudadana Alberlyz (testigo) por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante del folio 39 al 40 del expediente original.

5.- Acta de Entrevista de fecha 9 de junio de 2016, rendida por el ciudadano TESTIGO 01 por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante del folio 41 al 42 del expediente original.

6.- Acta de Investigación Penal, de fecha 13 de junio de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 45 del expediente original.

7.- Acta de Investigación Penal, de fecha 13 de junio de 2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 46 del expediente original.

8.- Acta Policial de fecha 15 de julio de 2016, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que aprehenden al ciudadano Johandris José Olivares. (Folio 51)

Por otra parte, la Juez A quo, consideró que existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, por la pena a imponer en una eventual condena, en virtud que el delito atribuido excede los diez (10) años de prisión, asimismo es evidente el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues podría incidir en las víctimas indirectas y testigos, todo ello en detrimento de la correcta administración de justicia.

De esta manera, se estima oportuno indicar que el decreto de privación de libertad proferido no menoscabó la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, del que es merecedor toda aquel que se le atribuya la comisión de un hecho criminal, de manera que el ciudadano Johandris José Olivares, le fue dictada esta medida restrictiva de libertad, que por sus dimensiones exige la conjugación de un conjunto de supuestos que de manera coherentes e hilvanados debidamente, suministren indicios suficientes para presumir en este iter procesal su responsabilidad en los hechos típicos investigados, exigencia esta que la Juez A quo cumplió pues, en la decisión que acuerda la privación judicial preventiva de libertad en fecha 16 de julio de 2016, analizó detalladamente las condiciones que lo circundaron, empleando apropiadamente los supuestos contenidos en la normativa procesal que lo regula, bajo los parámetros de ponderación, equilibrio y proporción que caracteriza el desempeño de un verdadero administrador de justicia, motivando y fundamentando debidamente la privación judicial preventiva de libertad que hoy pesa sobre el imputado Johandris José Olivares.

En otras palabras, tal como lo ha referido nuestra Máxima Instancia Constitucional, esta medida restrictiva de libertad ha sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, se apreció que los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la verificación del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales a este caso concreto) y proporcionada (a saber, se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar fue dictada bajo el manto de la arbitrariedad.

En relación a este tema la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 81, de fecha 25 de febrero de 2014 señaló lo siguiente:

(……) siendo que, de tales afirmaciones no se evidencia la incongruencia alegada pues, ciertamente, en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena.
Por las razones antes expuestas, este Órgano Colegiado considera que no le asiste razón a la recurrente, pues la decisión cuestionada se encontró revestida de todos los principios y garantías tanto procesales como constitucionales, sin dejar de pasar por alto que la investigación se encuentra regida bajo las reglas del procedimiento ordinario, en el cual en un tiempo razonable se practicaran diligencias y actuaciones por parte del Ministerio Público, en las que la defensa de autos tiene oportunidad de participar a los fines de lograr la finalidad del proceso, que no es otra que establecer la verdad de lo ocurrido, generando de esa manera el acto conclusivo correspondiente, en tal sentido se declara sin lugar el recurso de apelación pues los argumentos realizados por la recurrente, como base de su impugnación, quedaron debidamente desvirtuados. Y así se declara.
V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Wilmer Franco, Defensor Público Penal Noveno (9º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano Johandris José Olivares, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de julio de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES PROFESIONALES

DR. JIMAIL MONTIEL CALLES
(PRESIDENTE)

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO DR. NELSON MONCADA GÓMEZ
(PONENTE)
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

JMC/EDMH/NMG/JY/em
CAUSA Nº 3979